案例三

命題點睛：商品房買賣合同/借款合同/清償債務/法律效力/審查

案情回放

原告湯某、劉某、馬某、王某訴稱：根據(jù)雙方合同約定，彥海公司應于2014年9月30日向四人交付符合合同約定的房屋。但至今為止，彥海公司拒不履行房屋交付義務。故請求判令：一、彥海公司向湯某、劉某、馬某、王某支付違約金6000萬元；二、彥海公司承擔湯某、劉某、馬某、王某主張權利過程中的損失費用416300元；三、彥海公司承擔本案的全部訴訟費用。

彥海公司辯稱：湯某、劉某、馬某、王某應分案起訴。四人與彥海公司沒有購買和出售房屋的意思表示，雙方之間房屋買賣合同名為買賣實為借貸，該商品房買賣合同系為借貸合同的擔保，該約定違反了《擔保法》第40條（《民法典》已刪除該規(guī)定）、《物權法》第186條（現(xiàn)為《民法典》第401條）的規(guī)定無效。雙方簽訂的商品房買賣合同存在顯失公平、乘人之危的情況。四人要求的違約金及損失費用亦無事實依據(jù)。

法院經審理查明：湯某、劉某、馬某、王某與彥海公司于2013年先后簽訂多份借款合同，通過實際出借并接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，并向當?shù)胤课莓a權交易管理中心辦理了備案登記。該債權陸續(xù)到期后，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對賬，確認彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉為已付購房款，剩余購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產權轉移登記后一次性支付給彥海公司。湯某等四人提交與彥海公司對賬表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，并計算復利。^[1]

法考直擊

所謂流押條款，是指抵押權人（債權人）在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定，如果債務人到期不履行債務，則抵押財產直接歸抵押權人所有。該約定被稱為流押條款。

1.流押條款應被認定為無效，債務人到期不能履行債務時，抵押權人不能基于流押條款主張對抵押物享有所有權。

2.流押條款無效，不影響抵押合同中其他條款的效力，即考生不能將整個抵押合同認定為無效，抵押合同中的其他條款還是有效的。

3.流押條款無效，不影響抵押權人行使抵押權，即債務人到期不能履行債務時，抵押權人仍然可以申請拍賣抵押物，并就拍賣所得價款優(yōu)先受償。

4.流押條款與讓與擔保、后讓與擔保的區(qū)別

（1）流押條款：當事人之間簽訂的是抵押合同，在合同中約定了債務人到期不履行債務時抵押財產歸債權人所有。

（2）讓與擔保：當事人之間簽訂的是擔保合同，在合同中直接約定財產歸債權人所有，并直接將標的物所有權轉移給債權人，而不是約定債務人到期不履行債務時擔保財產方歸債權人所有。

（3）后讓與擔保：當事人之間簽訂的是擔保合同或買賣合同，在合同中約定債務人到期不履行債務時擔保財產歸債權人所有。如果將后讓與擔保合同解釋為抵押合同，則后讓與擔保的上述約定，就可以被進一步認定為流押條款。

（4）以物抵債：當事人之間并未簽訂任何的擔保合同，而是在債務到期后，債務人和債權人約定將債務人的某項財產所有權轉移給債權人，從而清償債務。

在以上四種情況下，前三種情況，債權人最終都不能取得標的物的所有權，即“通過擔保物權不能獲得所有權”；但在第四種情況下，債權人能基于相應的約定而主張直接取得標的物所有權，即通過以物抵債的約定，是能讓債權人取得標的物的所有權的，當然，如果是動產，必須交付，不動產則必須過戶到債權人名下。

司法觀點

法院生效裁判認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯某等四人之間確實存在借款合同關系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應的商品房預售合同，并辦理了預購商品房預告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協(xié)商并對賬，將借款合同關系轉變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關系，將借款本息轉為已付購房款，并對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。民事法律關系的產生、變更、消滅，除基于法律特別規(guī)定外，需要通過法律關系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發(fā)生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規(guī)定所禁止外，均應予以準許。本案雙方經協(xié)商一致終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯某等四位債權人的方式，實現(xiàn)雙方權利義務平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于《物權法》第186條（現(xiàn)為《民法典》第401條）規(guī)定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條（現(xiàn)為第23條）規(guī)定。尊重當事人嗣后形成的變更法律關系性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之義。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予采信。

但在確認商品房買賣合同合法有效的情況下，由于雙方當事人均認可該合同項下已付購房款系由原借款本息轉來，且彥海公司提出該欠款數(shù)額包含高額利息。在當事人請求司法確認和保護購房者合同權利時，人民法院對基于借款合同的實際履行而形成的借款本金及利息數(shù)額應當予以審查，以避免當事人通過簽訂商品房買賣合同等方式，將違法高息合法化。經審查，雙方之間借款利息的計算方法，已經超出法律規(guī)定的民間借貸利率保護上限。對雙方當事人包含高額利息的欠款數(shù)額，依法不能予以確認。由于法律保護的借款利率明顯低于當事人對賬確認的借款利率，故應當認為湯某等四人作為購房人，尚未足額支付合同約定的購房款，彥海公司未按照約定時間交付房屋，不應視為違約。湯某等四人以彥海公司逾期交付房屋構成違約為事實依據(jù)，要求彥海公司支付違約金及律師費，缺乏事實和法律依據(jù)。一審判決判令彥海公司承擔支付違約金及律師費的違約責任錯誤，本院對此予以糾正。

要旨提煉

借款合同雙方當事人經協(xié)商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬清算的，不屬于《物權法》第186條（現(xiàn)為《民法典》第401條）規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條（現(xiàn)為第23條）規(guī)定的“作為民間借貸合同的擔?！薄Ｔ诓淮嬖凇逗贤ā返?2條（現(xiàn)為《民法典》第153、154條）規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉化為已付購房款的借款本金及利息數(shù)額，人民法院應當結合借款合同等證據(jù)予以審查，以防止當事人將超出法律規(guī)定保護限額的高額利息轉化為已付購房款。

---

[1] 參見最高人民法院指導案例72號，收錄時有調整。