兒童權益保護

論兒童權利保護的一般性原則

——以《聯合國兒童權利公約》為文本分析[1]

鄭凈方

目次

引言

一 兒童最佳利益原則

二 非歧視原則

三 生命、生存和發展權原則

四 尊重兒童意見原則

結語

引言

對于《聯合國兒童權利公約》（United Nation Convention on the Rights of the Child，以下簡稱《兒童權利公約》、《公約》或者UNCRC）的四個原則，我國國內有學者認為是兒童最佳利益、平等（非歧視）、尊重兒童和多重責任原則。[2]而國外學者大都認為是兒童最佳利益，非歧視，生命、生存和發展權以及尊重兒童意見原則。本文在探究《兒童權利公約》之一般性原則時以兒童權利委員會（Committee on the Rights of the Child）的文件為準。兒童權利委員會在其1991年的第一屆會議上，在有關締約國提交的初步報告的形式和內容之《一般性指南》（General Guidance）中，確認了《公約》的四項一般性原則：非歧視（non-discrimination）（第2條），兒童最佳利益（best interest of the child）（第3條），生命、生存和發展權（right to life，survival and development）（第6條）和尊重兒童意見（respect for the views of the child）（第12條）。[3]兒童權利委員會在其一般性意見（General Comments）中[4]、兒童權利基金會（UNICEF）在其一系列出版物中[5]也是采取這一種觀點。四個指導原則（一般性原則）構成了《公約》所確立的權利的整體框架，并作為解釋和理解《公約》的基礎。

一 兒童最佳利益原則

《兒童權利公約》第3條第1款規定：“關于兒童的一切行為，不論是由公共或私立社會福利機構、法院、行政機關或立法機構執行，均應以兒童的最佳利益為一種首要考慮（a primary consideration）。”[6]這一規定構成了《兒童權利公約》的最佳利益原則。

（一）兒童最佳利益原則之內涵與發展

1.兒童最佳利益的界定

對于兒童最佳利益，學界并沒有明確的界定，學者對其理解也各有不同。兒童最佳利益在諸多國際公約中得到承認，但對兒童最佳利益的具體內涵卻沒有明確的規定，對其效力的規定也有不同。

（1）學者對兒童最佳利益的理解。羅伯特·姆努金（Robert Mnookin）在1975年指出，“確定什么對于兒童來說是最好的，提出了一個現在看來仍然根本的問題，即生命本身的目的和價值”[7]。當然，兒童最佳利益包含了什么，這取決于對這一概念的理解。“能夠影響兒童福利之遺傳、金融、教育、環境和關系等一系列廣泛的因素，在法官、社會工作者或成人的影響下，被法律限縮在一個狹窄的范圍之內。”[8]對兒童最佳利益這一概念的界定較好的是約翰·伊科拉爾（John Eekelaar）。他將最佳利益界定為：“最佳利益是盡可能沒有不利情況的成年的基本利益，例如身體、情感和智力方面的照顧發展利益；自由利益，尤其是選擇自我生活方式的自由。”[9]他又論述道：“將《兒童權利公約》建構為成人對兒童所應承擔的義務清單，這從邏輯上是可行的。”[10]但伊科拉爾的這一界定將人類視為卑屈的，最好應對其進行約束和控制，這揭示了一種消極的懷疑的人性觀。

（2）國際文件對兒童最佳利益的規定。1959年聯合國《兒童權利宣言》（Declaration of the Rights of the Child 1959）最早提出了兒童最佳利益原則，即：“兒童應受到特別保護，并應通過法律和其他方法而獲得各種機會與便利，使其能以健康而正常的方式和在自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發展。為此目的而制定法律時，應以兒童的最佳利益為至高無上的考慮（the paramount consideration）。”[11]它是第一部明確規定“兒童最佳利益”的國際人權文件。

在《兒童權利公約》中，兒童最佳利益是出現頻率較高的一個詞，也是貫穿《公約》的一個原則。兒童最佳利益（best interest of the child）一共出現了9次，即出現在第9（1）條、第9（3）條、第18（1）條、第20（1）條、第21條、第37（c）條和第40（2）（b）（iii）條中。但是，《公約》并沒有對最佳利益進行界定，也未對其進行進一步的闡釋。兒童權利委員會雖然未對兒童最佳利益的含義發布一般性意見，但是在發布的23個一般性意見中[12]有多處提到了兒童最佳利益。如第1號一般性意見第9段、第2號一般性意見第9（i）段等等。

這里要注意的問題是，雖然很多國際文件都規定將兒童最佳利益予以考慮，但有的是“一個”（a）首要考慮，有的是“這個”（the，強調唯一性）首要考慮，有的是“首要”（primary）考慮，有的是“至高無上的”（paramount）考慮。如《兒童權利公約》第3（1）條規定的是“a primary consideration”，而第21條的收養條款規定的卻是“the paramount consideration”。1959年《兒童權利宣言》第2條和1986年聯合國《關于兒童保護和兒童福利，特別是國內和國際寄養和收養辦法的社會與法律原則宣言》第5條明確規定兒童最佳利益是“the paramount consideration”。

從上面這些條文可以看出，各個時期立法者對兒童最佳利益的態度不同或者適用程度不同。在《兒童權利公約》規定的最佳利益原則這一條款中，兒童最佳利益并不是唯一的首要考慮，只是其中之一。兒童權利委員會堅持，為了確保在一切有關兒童的行動中均以兒童的最大利益為一種首要考慮，需要評估所有立法和其他形式的政策對兒童的影響，以確定任何擬議的法律或政策或預算分配對兒童權利的影響。[13]

2.兒童最佳利益原則的制定過程

在《兒童權利公約》的起草準備工作過程中，作為“首要考慮”的兒童最佳利益的效力，也是各國代表爭議的主題。波蘭代表提交的《兒童權利公約》的第一次草案完全復制了1959年《兒童權利宣言》原則二之條文規定[14]，一些代表對此不能認同。因此1980年人權委員會工作小組（Working Group）又提交了一份草案，將兒童最佳利益視為一種首要考慮（a primary consideration）。[15]一些與會代表認為，這一提法使得在緊急狀況中不考慮兒童利益成為可能。如果兒童最佳利益被視為特定的或唯一的首要因素，這是不可能發生的事情。也就是說，在極少數的情況下，有些因素與兒童最佳利益同等重要或更重要，例如在分娩過程中母親的健康。[16]

《公約》還規定，應當考慮“兒童最佳利益”的法律實體。根據“起草過程記錄”（travaux préparatoires）[17]，在《公約》最初版本中，法律實體包括“父母、監護人、社會或國家機構，尤其是法院和行政機關”。[18]美國代表提出，刪除父母和監護人，并將這些實體采取的行為限制為“有關兒童的官方行為”。對“官方”這一術語的解釋是，將純粹的私人決定排除在該條范圍之外。當然，兩種做法的目的都是一樣的，即排除父母和法定監護人。[19]各國磋商的最終結果是：刪除了“官方”一詞，但也仍然將父母和法定監護人排除在外，同時增加了“立法機構”。[20]在《公約》最終版本中，這些法律實體是“公共或私人社會福利機構、法院、行政機關或立法機構”，這反映了國家之間利益的一種妥協。

（二）兒童最佳利益原則的法律適用

1.兒童最佳利益原則的主要立法例

兒童最佳利益的認定曾經主要發生于監護糾紛中，但是現在也見于很多醫療決定案例之中，比如父母決定是否應該給兒童接種麻腮風疫苗。大多數法院在審理案件時都認為應依據兒童最佳利益原則予以考慮。而且，它不僅適用于私人主體之間的利益糾紛，如Yousef案[21]；而且也不斷適用于將兒童帶離父母身邊由國家照顧等公共法律領域，如Sommerfeld案[22]。可見，兒童最佳利益原則在各國的司法實踐中的適用范圍是比較廣泛的。

（1）英美法系國家的立法例。兒童最佳利益作為一項指導原則，在美國法中已經存在一百多年。南北達科他州早在建立前，于1877年引入兒童最佳利益原則，作為法院判定兒童是否獲得監護或由誰來監護的一個重要因素。[23]1881年美國堪薩斯州最高法院審理的Chapsky v. Wood案[24]通常被認為是第一次表達考慮兒童最佳利益理念的判例。從那時起，該術語或者一些實質上的類似解釋，先后出現在無數的判決和法令中，涉及收養、父母權利、教育、童工以及其他有關兒童福利等各個領域。[25]同樣，美國聯邦法律也經常援引兒童最佳利益原則。

英國在《1989年兒童法》（Children Act 1989）第1條第1款中明文規定，涉及兒童撫養、兒童財產的管理或財產孳息使用等有關事項時，法院應將兒童福利作為首要考慮因素。[26]

澳大利亞1995年《家庭法改革法》（Family Law Reform Act 1995）明確規定，法院在作出撫養計劃（parenting plan）、撫養令（parenting order）、查詢住所令（location order）、返還子女令（recovery order）及其他與兒童有關的命令時，以及在與子女有關的一切訴訟中[27]，應當將兒童最佳利益作為首要考慮。

（2）大陸法系國家和地區的立法例。《德國民法典》第1697a條明確了兒童最佳利益原則，以不另有規定為限，在關于“父母照顧”一節所規定的事務的程序中，法院做出在考慮到真實情況和可能性以及利害關系人的正當利益的情況下，最符合兒童最佳利益的裁判。[28]

經修訂的《法國民法典》和《日本民法典》沒有明文規定兒童最佳利益原則，但在具體條文中體現了對未成年子女利益的保護。如《法國民法典》第371-5條規定的“如不可能這樣做，或者子女的利益要求另做安排”、第373-2-1條規定之“如果子女的利益有此要求”。[29]2004年《日本民法典》第819條第6款規定：“可認定為子女的利益有必要時，家庭法院根據子女親屬的請求，可以將親權人變更為另一方。”[30]

2.主要國家和地區對兒童最佳利益的判定

英國《1989年兒童法》第1條第3款羅列了法院在認定兒童最佳利益時應考慮的七大因素：兒童的真實愿望和感受（根據他的年齡和理解能力衡量）；兒童的身體、情感及教育需要；任何變化對兒童可能的影響；兒童的年齡、性別、家庭背景及法院認為相關的任何性格特征；兒童已經遭受的傷害或可能遭受的傷害的危險；兒童的父母及法院認為與所需解決的問題相關的其他人滿足兒童需要的能力；法院依本法在訴訟爭議中行使權力的范圍。[31]

美國1973年《統一結婚與離婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act 1973）[32]第402條規定，法官適用兒童最佳利益原則時，須考慮下列因素：兒童父母對于監護之意愿；兒童對于監護人之意愿；兒童與其父母、兄弟姐妹或其他可能影響到其最佳利益之其他人的互動及相互關系；兒童對于住所、學校及社區的適應情形；以及所有利害關系人的心理及身體健康狀況。[33]在美國，為了避免兒童最佳利益原則判斷的困難，法院在審理監護案件時曾發展出三種不同的推定原則。這三種原則分別為“共同監護”（joint custody）、“心理上父母”（psychological parent）及“主要照顧者”（primary caretaker）原則。

為增加兒童最佳利益的可操作性，澳大利亞1995年《家庭法改革法》第6F8（2）條明確規定，法院在確定兒童最大利益時，必須考慮子女所表達的任何愿望，以及法院認為與子女愿望相關的其他重要因素（例如子女的年齡或理解水平）；子女與父母及其他人員的關系狀況；生活環境的變化可能對其產生的影響，包括與以下所列人員分開可能對其產生的影響：父或母、其他子女或與之共同生活的其他人；子女與父或母接觸的現實困難或花費，以及是否影響維系定期接觸的父母子女間的感情；等等12種因素。[34]

在德國，作為離婚后子女親權歸屬之最高決定基準的兒童最佳利益原則，學說及實務考慮四個標準：①支持原則，人格、能力及職業，較能照顧子女，并幫助子女人格之健全發展獲得親權；②繼續性利益，應使子女目前以及未來之教育、發展獲得一致性；③子女之意愿、年齡及性別，而子女之意愿則應考慮子女之年齡及動機等；④另有學者主張斟酌上述因素仍無法做出符合子女利益之決定時，可考慮婚姻破裂之原因及離婚程序進行之狀態等。[35]

（三）對兒童最佳利益原則之評析

兒童最佳利益具有非唯一性。《公約》條文中使用不定冠詞“a”反映了起草者試圖在最大限度情形下權衡兒童最佳利益[36]，既確保兒童最佳利益原則的廣泛適用，但又想將其約束力與現實相符。這也就意味著兒童最佳利益并不總是單一的至上性考慮因素，它需要與相沖突的其他人權利益進行競爭，比如兒童之間、兒童群體與成人群體之間。[37]它承認其他當事人在某些情形下可能有同等甚至更高的法律利益（比如分娩時的緊急醫療事故）。盡管如此，起草者意圖通過該條款建立一個原則，即影響兒童的決定必須首要考慮兒童的最佳利益，而父母利益或國家利益都不是最重要的考慮因素。[38]

兒童最佳利益具有不確定性。幾乎所有的人權文件都要求在所有涉及兒童的爭議中首要考慮兒童最佳利益。但是在實踐中，該標準的范圍和程度卻是不確定的。[39]不同社會不同歷史時期對于兒童最佳利益的概念是不一樣的。不同文化也不可避免地對什么是兒童最佳利益有不同的概念。[40]當夫妻一方是基督徒，另一方是伊斯蘭教信徒時，他們對于兒子是否割包皮發生沖突，父母雙方都將兒童最佳利益放在心上，但是對其卻有不同的解釋。[41]

兒童最佳利益具有性別中立性。美國在早期子女監護立法上借鑒英國的立法和司法經驗，法院在離婚時子女監護問題上原先堅持“父權優先原則”，隨后摒棄這一原則，引入并遵循“幼年原則”，堅持“母權優先”（maternal preference）。不論父權優先原則還是幼年原則都具有性別色彩。從20世紀70年代開始，各州法院紛紛以違反本州有關權利平等的法律規定或違反聯邦憲法有關權利平等的第14修正案為由將“幼年原則”推翻，并發展出性別意涵較中立的“兒童最大利益原則”，作為法院判斷兒童監護歸屬爭議案件的考量標準。[42]

兒童最佳利益之判斷具有主觀性。在監護糾紛案件中，法官作出的裁定或立法者采納的政策將取決于兒童福利的哪些方面在法官或立法者的頭腦中占主導地位。換言之，他們腦中有個根深蒂固的價值判斷標準，最佳利益因此而具有主觀性[43]，如Painter v. Bannister案[44]和Re M.案[45]。最佳利益在法律上的模糊性和其本身的不確定性使得法官在審理案件時，自由裁量權過大。

兒童最佳利益之判斷具有困難性。法院判斷兒童最佳利益之原則時，必須對可能之結果加以分析及比較之后，始能得到兒童最佳利益。法院對于不確定之因素及信息之取得，必須花費相當之時日及心神。且法官之工作甚為忙碌，是否有時間、精力，依兒童最佳利益之內涵逐一調查考慮，亦令人存疑。[46]因此，法院在進行兒童最佳利益判定時，存在一定的困難。這使得法官不得不放棄找尋兒童最佳利益的最真實結果，而是轉向經驗性的主觀判斷。

二 非歧視原則

《兒童權利公約》第2條第1款規定：“締約國應尊重并確保其管轄范圍內的每個兒童均享有本公約所載之權利，不因兒童或其父母或法定監護人的種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍、族裔或社會出身、財產、殘疾、出生或其他身份而有受任何形式的歧視（discrimination）。”[47]這一條款規定了兒童不受歧視的權利，被稱為“非歧視條款”，即兒童權利委員會在《一般性指南》中所確定的“非歧視原則”。第2款是對第1款規定之非歧視原則的補充，要求“締約國應采取一切適當措施確保兒童受到保護，不因其父母、法定監護人或家庭成員之身份、活動、所表達的意見或信仰而受到一切形式的歧視（discrimination）或懲罰”[48]。

（一）非歧視原則的內涵與發展

1.非歧視原則的源起與發展

該原則最早是作為聯合國的一項宗旨出現的。1945年《聯合國憲章》第1條規定了聯合國的宗旨之一是“在下列方面促成國際合作：解決經濟、社會、文化及具有人道主義性質之國際問題，增進并激勵尊重人權及基本自由，不因種族、性別、語言或宗教而有差別（distinction）”。[49]這里的“不因種族、性別、語言或宗教而有區別”是聯合國的一項宗旨，尚未涉及人權保護。1948年《世界人權宣言》不僅宣告并涵蓋了主要生活領域的權利，也對“非歧視”進行了規定。[50]第2條規定：“人人有資格享受本宣言所載之一切權利和自由，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等而有任何形式的區別（without distinction）。并且不得因一人所屬的國家或領土之政治、行政或者國際地位之不同而有區別（no distinction）……”[51]此時，該項原則才被明確為人權保護的基本原則之一。《歐洲人權公約》第14條[52]也規定了這一原則。但是，它們都是具有普遍適用性的公約，并未將關注的目光專門對準兒童這一特殊群體。

直到1959年《兒童權利宣言》頒布，“非歧視原則”才在兒童權利保護領域確立。《兒童權利宣言》原則一規定：“兒童應當享有本宣言中所列舉的一切權利。每個兒童毫無例外均享有這些權利，不因其本人或家族之種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份而有所區別或歧視。”[53]《兒童權利宣言》由序言和十項原則構成，將“非歧視”原則列為第一項原則，這足以可見國際社會對該原則的重視程度。此后，“非歧視原則”又在多個國際文件中得到重申。如《公民權利和政治權利國際公約》第2、24和26條[54]，《經濟、社會與文化權利國際公約》第2（2）、7（a）（i）和10條[55]，《非洲人權與人民權利憲章》的序言和第2、18、28條[56]，以及《非洲兒童權利與福利憲章》第3條和第26條[57]等。

《兒童權利公約》第2條更是明確規定了非歧視原則，并將其作為一般性基本原則之一。兒童權利委員會雖未對第2條發布任何的一般性意見，但是一般性意見有對相關的非歧視問題進行探討。如第1號一般性意見中的教育歧視[58]、第3號一般性意見中對HIV/AIDS[59]兒童的歧視[60]、第4號一般性意見中對青少年健康狀態的歧視[61]、第5號一般性意見中一般執行措施的原則[62]、第6號一般性意見中對遠離原籍國無人陪伴和無父母陪伴的兒童歧視待遇[63]等等。這足以可見這一原則的重要性。

2.非歧視原則的內涵

《兒童權利公約》第2（1）條規定了歧視的禁止理由，其借鑒了《公民權利和政治權利國際公約》第2（1）條之規定[64]，增加了“族裔”（ethnic origin）和“殘疾”（disability）。在《兒童權利公約》起草過程中，有代表提議加入關于婚生子女和非婚生子女歧視的特別規定。[65]比如中國代表提議加入如下條款：“本公約之締約國應當采取一切有效措施確保非婚生兒童享受與婚生兒童相同的法定權利，尤其是本公約規定的權利。”[66]但未獲通過。筆者認為，婚生子女與非婚生子女也是受《公約》第2條保護的，因為這一對身份可以歸入“出生”這一術語之下。

《公約》第2條所蘊含的內容，首先，要求在兒童之間不得給予歧視對待。女童應享有與男童同等的機會。難民兒童、土著或少數群體兒童應與所有其他兒童一樣享有同樣的權利。殘疾兒童應獲得與其他人一樣的機會過上體面生活。[67]也就是說，不論男童與女童、殘疾與非殘疾、婚生與非婚生、農村與城市，不論種族、膚色、文化、語言抑或特殊狀態（難民或感染艾滋病等），都不應當予以歧視對待。

其次，非歧視原則要求不應對兒童與成人給予歧視對待。兒童和成人都是人類（human being），都具有稱其為人的基本人權，都有道德地位，我們應該對二者給予相同的道德考慮。雖然我們同時也承認兒童的依賴性、脆弱性和不成熟性等，要對二者給予區別考慮，但這種區別的目的在于承認兒童的特殊性，對其給予特殊保護，而非歧視。

最后，非歧視原則還隱含著這樣一層意思：基于兒童與成人之間生理和心理的差別，兒童具有脆弱性，需要給予特殊的照顧。這說明對于兒童有一種相較于成人的傾斜性保護。

非歧視原則要求締約國尊重《公約》所載之權利，并確保其管轄范圍內的每一個兒童都享受這些權利，不應有任何的差別。締約國必須積極確定兒童個人和兒童群體，承認和實現其權利可能需要采取特別措施。應當強調的是，平等享有權利方面適用非歧視原則，并不是說待遇相等。[68]

（二）非歧視原則之法律適用

1.區別（distinction）v.歧視（discrimination）

當然，我們發現這些文件存在語義上的差異，比如有些文件使用“區別”（distinction）而非“歧視”（discrimination），有些使用語氣較弱的術語“著手做”（undertake to）而非“應當確保”（shall ensure）。有學者認為“區別”（distinction）和“歧視”是一樣的，沒有必要進行區分，因為它們是可以相互轉換的。它們只是風格上的變化，并不影響不受歧視的權利的含義。[69]例如，1966年《經濟、社會和文化國際公約》（International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights 1966，ICCPR）第2條使用的是“區別”，而“歧視”一詞在ICCPR其他若干條文中多次使用，如第26條。對此，聯合國人權委員會認為：

本《公約》（ICCPR）所使用之“歧視”應當理解為隱含著基于任何理由作出的區別、排除、限制或偏向，這些利益包括種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族或社會出身、財產、出生或其他身份等。權利和自由的行使是同等的，但這并不意味著在每種情形下都是完全相同的待遇。……最后，委員會認為不是每種區別對待都會構成歧視，如這種區別對待的標準是合理且客觀的，且為了實現ICCPR規定之法定目的。[70]

筆者認為，區別不等于歧視，二者是有差別的。“區別”這一術語具有中立性，是將不同的人或事物給予不同的對待。而“歧視”一詞具有貶義性，往往是授予某些人特權而對另一些人構成不公平對待，或者基于種族、膚色等理由剝奪某些人的權利，甚至沒有正當理由給予不公平對待。

2.平等原則v.非歧視原則

非歧視和平等概念在各國憲法或家庭法中普遍確立。據對世界上110 部憲法的統計，涉及平等權利的憲法有92 部，提到保護公民不受歧視的憲法有89 部，兩組統計數字均超過憲法總數的80%以上。[71]所以平等原則和非歧視原則是兩項緊密聯系的原則，也有人將二者混用，這其實是錯誤的。平等要求所有人根據法律享有相同的權利，承擔相同的義務，受到相同的對待；而非歧視則要求這些權利義務和待遇不會因為種種理由或根據而受到歧視。二者著重點不同。

也有學者從積極型條款和消極型條款上對平等原則和非歧視原則進行分析。積極型條款系在文辭上強調基本人權應受平等保障；而消極型條款則禁止國家對特定人之基本人權予以不當的歧視待遇。在國際人權公約中，平等原則多屬積極型條款，而非歧視原則多是以消極型條款呈現。平等保護比非歧視原則更加周延，也更加積極。[72]這種區分也對締約國提出了不同程度的義務要求。

而且，平等原則內含的意思是兒童和成人具有相同的權利和義務。而非歧視原則是承認生理和心理不平等的存在的，承認兒童不能享有成人所享有的部分權利，如角色權利。但是若兒童依其發展能力可以享有這些權利，這時就不能基于其年齡或成熟程度進行歧視對待。

3.非歧視原則的具體適用

（1）在教育方面的歧視。第2條規定之歧視理由，無論是公開歧視或是隱蔽的歧視都有悖于兒童之尊嚴，可能破壞甚至摧毀兒童從教育機會中獲益的能力。[73]第28條和第29條規定了受教育權，第28條特別強調“在機會均等基礎上”實現這一權利，第29條詳述了教育兒童的目的。這兩條與第2（1）條規定的非歧視原則有一定的關聯。這些實質性標準適用于全球條件和實際，并不一定是那些擁有完善教育系統的科技更發達的國家。在歷史上，Brown案[74]是具有里程碑意義的判例，該案推翻了Plessy v. Ferguson案[75]所確立的“隔離但平等”（separate but equal）的種族歧視原則，將平等教育原則載入基本法中。無論白人黑人，在受教育權上均享有相同的憲法權利。

（2）在醫療保健和相關利益方面的歧視。《公約》第24條對此進行了規定。兒童在醫療保健和社會服務方面的問題并未得到與教育服務同樣的應有重視。非歧視法律和法規在這方面的規定是比較少的。而且，法院在牽涉兒童的健康和福利項目（醫療、食品救濟、對有子女家庭補助、社會保障殘疾與救濟依賴）之內容或管理上對歧視性待遇的挑戰（例如“平等保護”索賠）通常是不成功的。[76]如Sullivan v. Stroop案[77]和Sullivan v. Zebley案[78]。

（三）非歧視原則之評析

首先，非歧視原則是目前國際立法和實踐中的一個重要的基本原則。兒童權利委員會強調，非歧視原則平等適用于國家、私人機構和個人，而且這應當在立法中予以體現。[79]第2條構成了《兒童權利公約》所規定的兒童其他權利的基礎，是一個保護傘條款（umbrella clause），對部門權利（生活中各個領域或部門的權利，如教育、健康等）進行保護。除了保護傘條款不受歧視的權利外，一些權利本身就直接內置了非歧視條款，如《公約》第28（1）（c）條。[80]除第2條規定外，《公約》另外2個條文也隱含著非歧視的規定，反對歧視難民兒童享受《公約》規定的權利（第22條）和少數民族和土著兒童享受文化、宗教和語言遺產的權利（第30條）。[81]

其次，《兒童權利公約》第2條實際上包含了三種不同的權利。第2（1）條規定的是不受歧視的權利，這在其他公約中可以找到對應的條款，如《公民權利和政治權利國際公約》第2條之規定。《兒童權利公約》第2（2）條包括兩種權利：不因父母等人的行為而受到歧視；不因父母等人的行為而受到懲罰。這兩個權利在其他條約中都沒有對應條款。[82]同時，第2（1）條規定“本公約所載之權利”，說明締約國承擔的非歧視的義務適用于《兒童權利公約》規定的所有權利。因此，第2（1）條并不僅僅規定不受歧視的權利。

再者，《兒童權利公約》規定的禁止歧視的理由相較于之前的國際公約而言是不斷增加的，這反映出《公約》的保護范圍在不斷擴大。而且聯合國大會并沒有在歧視前面增加任何定語進行限制，比如“不合理”或者“不公平”歧視。只要基于法律規定的那些理由構成歧視，即違反了本條之規定，無論這種歧視是否公平或者合理。

三 生命、生存和發展權原則

《兒童權利公約》第6條規定：“1.締約國承認每一個兒童均有固有的生命權。2.締約國應最大限度地確保兒童的生存和發展。”[83]

這一條文規定了兒童的生命、生存和發展權，宣揚這些權利是兒童最重要的基本人權，并且兒童權利委員會將該條文指定為《兒童權利公約》的四項一般性原則之一。

（一）生命、生存和發展權原則的內涵與發展

1.生命、生存和發展權的內涵

生命是不可逆轉且不可替代的。生命權是自然人存在于世上的根本，是人所享有的最基本的人格權，是其他一切權利的基礎。人權委員會認為，“對生命權不能作嚴格解釋，而且締約方負有特定的義務，采取充分積極的措施確保該權利”[84]。在《兒童權利公約》中，生命權是唯一被描述成固有權利（inherent right）的。只有尊重和充分保護與實現生命權，其他的權利才有意義。

生存權并不經常在國際文件或國家憲法中出現，就國際層面上看，它來源于兒童基金會討論兒童的建議，目的是考察生命權的動態方面。[85]生存權是一個有歧義的概念，同時也是一個不斷發展的概念。有學者認為，這可從廣義與狹義兩個層面加以分析：從廣義的角度，生存權不僅包括維持基本生活的權利內容，還包括勞動權、教育權之類的具有生存權性質的基本權利；從狹義的角度看，生存權僅指健康且帶有一定文化內涵的最低限度生活的權利。最低限度生活是指人在肉體上、精神上能過像人那樣的生活。[86]《公約》不僅明確規定了兒童生存權（第6條），也確認了維持生活的權利，例如最高標準的健康（第24條）、充分生活水平（第27條）、社會保障（第26條）、醫療（第24～25條）等具體生存權利。

聯合國人權委員會對發展權是這樣界定的：發展權是一項不可剝奪的人權。每個人和各國人民因此而有權參與、促進并享受經濟、社會、文化和政治發展，以充分實現所有人權和基本自由。[87]“發展”一詞在這里也應作廣義的理解，“發展”不僅指兒童身體的健康發育，也包括兒童在文化、精神、情感、認知和社會化方面獲提升。[88]兒童權利委員會認為“兒童發展”作為一個整體的概念，類似于1986年《聯合國發展權利宣言》（UN Declaration on the Right to Development）[89]第1條中規定的“人類發展”（human development）。《公約》在第6條明確規定了兒童發展權，也確認了思想、信仰和宗教自由權（第14條）；結社與和平集會自由權（第15條）；受教育權，包括免費義務小學教育（第28條）；以及休息、閑暇和娛樂權（第31條）等具體發展權利。

締約國應“最大限度地”確保兒童的生存和發展，意味著國家應當創造一種環境，使在其管轄區內的所有兒童以健康的和受保護的方式成長，免于恐懼和貧窮，發展其個性、才能和身心能力，最大限度地符合其發展能力。[90]應當說，生命權是權利的基礎，生存權和發展權是生命權的進一步延伸。倘若生命權是人得以存在的基礎，那么生存權和發展權則賦予人活在這個世界的意義。也就是說，生命權是其他一切權利的框架基礎，而生存權和發展權是這個框架里的血肉。

2.生命、生存和發展權條款的制定過程

早期的兒童權利宣言和1978年波蘭起草的兒童權利公約初始版本都沒有規定兒童的生命權。但是對兒童發展權給予較多關注。國際聯盟1924年的《日內瓦兒童權利宣言》規定：“應當給予兒童正常發展所需的必要手段，無論是物質上還是精神上的。”[91]這一條款進一步在1959年聯合國《兒童權利宣言》原則二中詳細規定：“兒童應受到特別保護，并應通過法律和其他方法而獲得各種機會與便利，使其能以健康而正常的方式和在自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發展。為此目的而制定法律時，應以兒童的最佳利益為首要考慮。”[92]

波蘭于1978年2月7日提交的兒童權利公約草案[93]第2條完全復制了1959年《兒童權利宣言》原則二。許多政府和組織認為一份具有法律約束力的公約的措辭應當比20年前的宣言更加具體和明確[94]，而且公約應當對兒童所面臨的現實問題給予必要關注。[95]因此，波蘭于1979年10月5日提交了一份修改后的公約草案，但該草案也沒有涉及兒童發展的明確條款。但是，該草案成為工作小組接下來10年工作的基礎。1988年印度代表提交了一份關于該條文的草案：“本公約之締約國在其能力和制憲程序范圍內，盡其最大限度地創建一個環境以確保兒童的生存和健康發展。”[96]印度代表提出，要牢記許多兒童死于可預防的原因，所以有必要制定單獨的兒童生存權條款。[97]然而，其他代表批評到，生存權的概念在國際法上并未界定。經主席團提議，一個由阿根廷、保加利亞、印度、意大利、挪威、UNIICEF和英國組成的小型起草小組，提交了下列妥協條款：“1.締約國承認每一個兒童均有固有的生命權。2.締約國應最大限度地確保兒童的生存和發展。”這一條款于1988年被工作小組采納通過。[98]

（二）生命、生存和發展權之法律適用

《兒童權利公約》中有許多條文與第6條所規定之生命、生存和發展權原則相關，如最高標準的健康（第24條）、社會保障（第26條）、充分生活水平（第27條）、受教育（第28、29條）、休息閑暇和娛樂（第31條）、禁止死刑和終身監禁（第37條）等等。此處主要研究以下三個問題。

1.禁止死刑或終身監禁

死刑或終身監禁剝奪了自然人的生命和自由，侵犯了自然人的生命權、自由權和發展權，是一項比較嚴厲的刑罰措施。《公約》第37條禁止對18歲以下的兒童施以死刑或終身監禁。美國聯邦最高法院裁定，對青少年犯判處死刑違反了《憲法》第8修正案禁止殘酷和不尋常懲罰的規定。2002年，美國有22個州允許對青少年犯判處死刑。到2005年最高法院審理Roper v. Simmons案[99]時，美國是世界上允許對18歲以下的青少年犯施以死刑的最后幾個國家之一。[100]該案法院引用了《公約》的規定，認為對青少年犯處以死刑是違憲的“酷刑”，違反了《公約》第37條之規定，侵犯了兒童的生命權。2010年，Graham案[101]禁止對青少年的非殺人犯罪判處無假釋的終身監禁。但到Graham案為止，美國只有6個州在所有情形下禁止這種判決。

2.禁止體罰

《公約》并沒有對體罰進行直接規定。第37（1）條的規定被認為是禁止體罰的條款。[102]體罰主要體現在家庭、學校、刑罰制度或其他環境中。波蘭于1783年最早嘗試禁止體罰兒童[103]，而最早立法施行禁止體罰的國家是瑞典。在瑞典，根據1979年7月1日生效的法律，父母或法定監護人從事任何以懲罰為目的導致兒童身體傷害或疼痛的行為都是非法的，即使這種侵犯是溫和與短暫的。截至2018年6月，共有53個國家以立法的形式全面禁止對兒童實施體罰，至少有56個國家明確做出承諾會全面禁止對兒童實施體罰。[104]英國雖然于1990年4月19日簽署了《兒童權利公約》，并于1991年12月16日批準通過，但其國內法中卻允許父母對子女進行合理懲戒，并未禁止一切體罰，對兒童合理懲戒的體罰不構成犯罪，如A. v. United Kingdom案[105]。英國在其2002年向兒童權利委員會提交的報告中，將“合理體罰”兒童作為父母的抗辯事由，遭到了委員會的批評，委員會認為這是“對兒童尊嚴的嚴重侵犯”。[106]

3.受教育權

每個兒童不因其種族、膚色、性別、國籍等身份而在受教育權上受到歧視，國家應當“在機會均等的基礎上逐步實現”，包括免費義務小學教育、發展不同形式的中學教育、“依能力”獲得高等教育、獲得教育和職業方面的信息與指導以及鼓勵按時出勤和降低輟學率。接著要求人道地管理學校懲戒和進行有關教育的國際合作（關注點在于減少文盲率、獲得科技知識以及現代教學方法）。[107]如前所述之Brown案是美國歷史上的經典案例，黑人兒童不因其膚色而在公共教育上受到隔離，與白人兒童一樣享有平等的受教育權。

（三）生命、生存和發展權之評析

作為兒童委員會認定的四項一般性原則之一，生命、生存和發展權是一個保護傘條款，《公約》的許多其他條款都對其進一步界定和闡釋，如兒童的福利、醫療、社會保障、教育、勞動、少年司法等規定，都將本條款的精神予以具體化，本條款可以說是所有這些條款的基礎。兒童權利委員會的一般性意見也對生命、生存和發展權進行了規定，如第3號一般性意見和第7號一般性意見。[108]

生存權（survival）在其他人權條約中幾乎沒有明確的對應條款[109]，而作為所謂“第一代”基本人權之一的生命權，出現于一般性的、國際性以及區域性的公民權利與政治權利的文件之中。[110]同樣地，作為所謂“第三代”基本人權典型代表的發展權，則出現于解決所謂團結權（solidarity rights）的現代人權文件之中。[111]

每年有10多萬的兒童死亡，絕大多數兒童的死亡和痛苦是由可預防的原因所造成的，尤其是貧困、武裝沖突、預防性疾病、營養不良、缺乏干凈的水、惡劣的衛生條件以及不充分的醫療和教育服務。為了確保兒童的生存與發展，國家必須采取積極的措施以防止這些問題的發生。例如，具有較高嬰兒死亡率的國家，有義務建立和維護有效的健康計劃，旨在預防危及兒童生命的疾病。[112]此外，兒童生命、生存和發展權要求締約國承擔更重的義務，即保護兒童免受殺害，自殺，可預防的兒童和嬰兒死亡率，有害的傳統習俗（如為名譽而殺人和切割女性生殖器），對兒童實施暴力，剝削兒童、童工，販賣兒童，兒童賣淫和兒童色情制品等侵害。[113]

四 尊重兒童意見原則

第12條也是公約的另一條最重要的條款，規定了尊重兒童意見原則，是《兒童權利公約》確定的四項一般性原則之一。它規定：“1.締約國應確保有能力形成自己意見的兒童有權對影響其本人的一切事項自由表達意見，對兒童的意見應依其年齡和成熟程度給予應有重視。2.為此目的，兒童特別應當有機會在影響到其本人的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規則的方式，直接或者通過代表人或適當機構表達意見。”[114]

（一）尊重兒童意見原則的內涵與發展

1.尊重兒童意見原則的含義

《兒童權利公約》第12條表達的含義有：①兒童有權對影響自己的事項，如父母離婚、醫療、教育、虐待/忽視與終止關系聽證等，表達自己的意見，即兒童享有意見表達權；②兒童的意見不是決定性的，但是兒童所表達的這些意見應當根據其年齡和成熟程度給予應有的重視；③兒童也應有權參與影響其本人的司法和行政訴訟；④兒童可以直接參與司法和行政訴訟表達意見，也可以通過代表[115]或適當機構進行表達。第2款增加了兒童直接或者通過代理人或適當機構表達其意見的機會。很明顯，立法意圖并不是要求在每個影響兒童的訴訟中指定代理人，而是在適當的情形下要求一些適格人員在訴訟中代表兒童意見。[116]

相對于成年人，兒童經常能見其不能見，說其不愿說。兒童純粹的視野提供了寶貴的見解和觀點，能夠幫助挑戰現狀和帶來變化。[117]第12條反映了這一看法，同時也將兒童從被動受關注對象轉為積極參與者。但未成年子女所享有的這一權利并非至高無上的，而是在很大程度上受到限制，比如受到該子女的年齡和理解能力的限制。需要指出的是，該條款不要求兒童為了享有這一權利而能夠清楚發音（voice）表達其意見，“表達”比“發音”更廣泛。[118]

同時，還應該在《公約》其他條款的背景下分析第12條的效力，尤其是第2、3、5、13和19條，這樣才能真正理解第12條的內涵。

2.尊重兒童意見條款的制定過程

1978年，波蘭在人權委員會第34屆大會上提交的最初草案中并沒有包含與第12條相同的條款。[119]1980年，波蘭經修改后在第36屆大會上提交的草案包含了這樣一條：“本公約之締約國應當使（shall enable）有能力形成自己意見的兒童表達意見，尤其在婚姻、職業選擇、醫療、教育和娛樂方面。”[120]這一權利所包括的事項成為辯論的主題。代表提出，“應當使”的表述使得締約國在法律上對兒童不具有義務，經過討論，最終使用“應確保”（shall assure）的表述。[121]澳大利亞在1981年的會議中提出，《公約》不僅要保障表達權，也要保證對兒童意見給予適當考慮，它提出的以下修改被納入實質條款：“本公約之締約國應當確保兒童在影響其本人的事項中發表意見，尤其在婚姻、職業選擇、醫療、教育和娛樂方面。兒童所渴望的所有這些事項應根據其年齡和成熟程度給予應有的重視。”[122]各國在1981年達成共識：第12條不規定兒童可以自由表達其意見的具體領域，而是對兒童意見表達給予全面保護。[123]在起草工作的最后階段，芬蘭代表工作小組提議，兒童在直接影響其本人的“司法和行政程序”中表達意見的權利應得到特別保障。[124]芬蘭提出的建議版本得到了采納，也就是目前我們看到的1989年《兒童權利公約》第12條。[125]

在起草《兒童權利公約》過程中第12條是最有爭議的條款之一。它對成人權威的潛在破壞性是美國拒絕批準《公約》的重要原因之一。[126]然而，第12條被英國明確接納，并在法律上全面履行其義務。

（二）尊重兒童意見原則之法律適用

1.大陸法系傳統國家的立法例

《法國民法典》經1976年12月22日第76-1179號法律修改的第345條第3款規定：“如被收養人年滿13周歲，完全收養應當征得本人同意。”經2007年3月5日第2007-293號法律第9條修改的第388-1條第2款規定：“如未成年人提出請求，當然應聽取其意見；未成年人拒絕聽取其意見時，由法官評判此種拒絕是否有正當理由。在聽取未成年人意見時，未成年人可以單獨一人或者由律師或其挑選的人陪同。”第4款規定：“法官應確保告知未成年人有權要求聽取其意見以及有權得到律師的協助。”[127]

《德國民法典》經修訂后，第1617a條、第1617b條和第1617c條規定了子女出生姓氏的給予和確定，在子女已滿5歲的情形下，必須得到子女的允許。第1626條第2款規定，父母與子女商討父母照顧的問題并力求取得一致意見，但這樣做以與子女的發展階段系適宜的為限。[128]

《瑞士民法典》經修訂后，第 301 條第2款規定：“子女應服從父母。父母應允許子女享有與其成熟度相適應的安排自己生活的自由，并應盡可能考慮子女在重要事務中的意見。”[129]

《意大利民法典》第348條第4款規定：“在指定監護人之前，法官還應該聽取年滿16周歲的未成年人的意見。”[130]

1995年《俄羅斯聯邦家庭法典》（Family Code of the Russian Federation 1995）第 57 條規定：“在解決家庭中侵犯兒童利益的任何問題時，兒童應當有權表達自己的意見，有權在任何法院或行政聽證中被聽取意見。對10歲以上兒童的意見必須予以考慮，除非這與兒童利益相抵觸。在本法典規定的情形下（第59、72、132、134、136、143和154條），監護和托管機構或者法院應當經10歲以上兒童的同意后才能作出決定。”[131]

2.英美法系傳統國家的立法例

根據《公約》第12（1）條之規定，對兒童的意見“應依其年齡和成熟程度給予應有重視”。在美國一些州法律中幾乎可以看到相同的措辭，特別是在兒童監護確定中或者在涉及未成年人尋求或拒絕醫療之權利的判例中，兒童的意見被給予重視。雖然美國并未批準通過《兒童權利公約》，但是兒童參與權在美國并不是一個陌生的概念。聯邦和州憲法、法規和判例法都讓兒童在許多影響他們的事項上表達意見。例如，依照憲法第14、15和16修正案，被指控犯罪的青少年在棄權聽證和少年違法行為聽證的審判階段享有程序性正當程序權利。依憲法規定，遭遇停學的學生有權知悉停學的理由并參加某種形式的聽證，如Goss v. Lopez案[132]；法院也裁決兒童有權在影響其健康的事項中表達意見，如Bellotti v. Baird案[133]；以及兒童在學校享有言論自由權，如Tinker案[134]。兒童作為證人出現在民事或刑事案件中時，也有權表達意見。

在英國，從社會經濟層次的上層來看，父母和監護人都毫不猶豫地對一切事項行使父母權利（rights）。甚至在19世紀中后期，法院也不情愿重視孩子的意見，如Re Agar-Ellis案[135]。在兒童權利的發展中，Gillick案[136]之所以成為著名的案例，是因為它承認兒童特別是那些具備足夠年齡和理解力的孩子應該在關于他們自身的事項中有很高的發言權。這種承認影響了1989年《兒童權利公約》的編寫。[137]

由此可見，各國對于未成年子女發表自己意見的自治權是予以充分肯定和重視的。當然，我們也仍然看到在某些情形下法院不情愿允許兒童更多參與，因為兒童的請求被視為對父母利益和權利的侵犯。如Michael H. v. Gerald D.案[138]以及上文提到的祖魯男童案，兒童的意見在這些案例中仍然被漠視。

（三）尊重兒童意見原則之評析

1.尊重兒童意見原則的獨特性

《兒童權利公約》第12條首次明確規定了兒童在處理涉及自身事務中有自由發表意見的權利，這反映了兒童是權利主體的普遍看法。這是人權條約的一個獨特條款，它承認兒童的法律和社會地位。正如弗里曼（Freeman）所言，第12條的重要性并不僅僅在于它規定了什么，還在于它承認兒童是具有完整性人格的人以及其具有自由參與社會的能力。[139]兒童雖與成人在理解力、智力和生理等方面存在差距，但是其能力發展到一定程度后，能夠對影響自己的事務提出意見。這一規定的意義在于兒童不僅有權表達意見，同時他們的意見也應當得到應有的重視，特別是那些影響兒童生活的重要事件。比如在父母離婚、有關接觸和照護兒童的訟爭、兒童被父母實施家庭暴力等情形下，就要更多地聽取和考慮兒童意見。[140]現實中，受傳統兒童觀的影響，兒童的意見是被漠視的，或者說是被排除在決策的過程之外的，而第12條規定的尊重兒童意見原則為兒童參與決策過程開啟了一扇大門。

2.尊重兒童意見原則的不足之處

首先，兒童表達意見的權利的程度有多大并不清楚。雖然表面上看第12條責成締約國確保兒童表達其意見的權利，但這并不能說明國家有義務直接提供這樣的機會。“在影響兒童的所有事項中”是意味著直接影響兒童還是它允許間接影響？其界限有多大？以及誰來認定事項是否影響了兒童？而且，第12條第2款之規定產生了代替兒童出現在司法或行政訴訟中的代表或適當機構的作用問題。[141]《公約》并未對這些問題提供答案，留給締約國理解和解釋的空間。不管是有意還是無意，其也為締約國如何實施這些規定提供了相當的靈活性。[142]

其次，第12條具有家長式的作風，未對兒童表達意見給予更全面的保證。它只適用于“有能力形成自己意見”的兒童，并進一步將事項的范圍限制為“影響其本人的”。實踐中，成人往往懷疑兒童做出有意義決策的能力（或者認為他們缺乏能力），擔心給予兒童更多的控制權會削弱成人權威。[143]而兒童對第12條權利的享有又依賴于成人的合作，但成人可能不會以此為己任，也可能為了既得利益不遵守它，這就使得第12條的效力大打折扣。

再者，尊重兒童意見原則的適用效力弱于其他一般性原則，尤其是兒童最佳利益原則。雖然二者都是《兒童權利公約》的四項一般性原則之一，但是在兩個原則的效力層面上，兒童最大利益原則卻是優先于尊重兒童意見原則的。如英國在大多數情況下堅持這一效力等級，法院總是基于兒童最大利益的考慮而否定兒童的觀點，在兒童的醫療保健方面更是如此，如Re M.（Medical Treatment Consent）案[144]。

結語

《兒童權利公約》是一個具有里程碑意義的條約，是為兒童人權進行種種保障的一份國際法律文件，稱得上是新時代的“兒童憲章”，它肯定了兒童權利保護的兒童最佳利益原則，非歧視原則，生命、生存和發展權原則和尊重兒童意見原則。這四項原則構成了《公約》的基礎框架，在兒童及其權利保護中起著頗為重要的作用。當然，我們從一般性原則的制定過程中也可以看出，這些原則的制定具有一定的妥協性；同時，這些原則也存在一定的不足之處，比如條文中存在模糊性和不確定性，對兒童利益始終都是從成人的角度來看待和思考。但不可否認，兒童及其權利越來越受到各國政府和社會大眾的重視，四項一般性原則作為兒童權利保護的基本原則將發揮越來越重要的作用。

（作者簡介：鄭凈方，法學博士，閩江學院法學院講師）

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[1] 本文系福建省社科規劃青年項目“家庭法視域下兒童權利研究”（項目編號：2013C007）的階段性研究成果。

[2] 如王雪梅《兒童權利論：一個初步的比較研究》，社會科學文獻出版社，2005；王勇民《兒童權利的國際法保護》，法律出版社，2010。

[3] General guidelines regarding the form and content of initial reports to be submitted by States Parties under article 44，paragraph 1（a）of the Convention.See U.N.Doc.CRC/C/5（1991），para.13.

[4] See General Comment No.12（2009）of Committee on the Rights of the Child（CRC/C/GC/12），para.2；General Comment No.13（2011）of Committee on the Rights of the Child（CRC/C/GC/13），para.59.

[5] United Nations Children’s Fund，The State of the World’s Children 2012：Children in an Urban World，UNICEF，2012，p.17.

[6] See Article 3（1）of United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.

[7] Robert Mnookin，“Child Custody Adjudication：Judicial Functions in the Face of Indeterminacy”，Law and Contemporary Problems，Summer 1975，p.260.

[8] Michael King & Christine Piper，How the Law Thinks about Children（2nd edition），Ashgate Publishing Limited，1995，p.50.

[9] John Eekelaar，“The Importance of Thinking that Children Have Rights”，International Journal of Law and the Family，April 1992，pp.230-231.

[10] John Eekelaar，“The Importance of Thinking that Children Have Rights”，International Journal of Law and the Family，April 1992，p.234.

[11] See Principle 2 of the Declaration on the Rights of the Child 1959. It provided：the child shall enjoy special protection，and shall be given opportunities and facilities，by law and by other means，to enable him to develop physically，mentally，morally，spiritually and socially in a healthy and normal manner and in conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose，the best interests of the child shall be the paramount consideration.

[12] 截至2018年6月，兒童權利委員會共發布了23個一般性意見（General Comments），對相關問題或術語進行解釋、發表意見。See from the website of Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights（OHCHR），at http：//tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx？Lang=en&TreatyID=5&DocTypeID=11，visited on June 21st，2018.

[13] See General Comment No.5（2003）of Committee on the Convention on the Rights of the Child（CRC/GC/2003/5），para.45.

[14] See U.N.Doc.E/CN.4/1292（1978），p.124.

[15] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1542（1978），para.44.

[16] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.24.

[17] travaux préparatoires，磋商過程的官方記錄，經常用以闡釋條約或其他文件的立法意圖。See http：//en.wikipedia.org/wiki/Travaux_pr%C3%A9paratoires，visited on June 24th，2018.

[18] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.20.

[19] See U.N.Doc.E/CN.4/1349*（1980），pp.2-3.

[20] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.25.

[21] Yousef v. The Netherlands［2003］1 FLR 210.法院強調，當《歐洲人權公約》第8條規定之父母與兒童的權利都處于危險之中時，兒童的權利應當是至高無上的考慮。

[22] Sommerfeld v. Germany［2002］1 FLR 119.

[23] Elisabeth A.Mason，“The Best Interest of the Child”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Co-nvention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.123.

[24] Chapsky v. Wood，26 Kan.650（1889）.該案的審理法院將一個5歲女孩的監護權判給了她的祖母而不是父親。法院認為，這個一直與其祖母在一起生活的女孩可以繼續通過這種照顧獲得較好的成長。

[25] Elisabeth A.Mason，“The Best Interest of the Child”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Co-nvention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.124.

[26] 蔣月：《英國婚姻家庭制定法選集》，法律出版社，2008，第137頁。

[27] See Sections 63B（b），65E，67L，67V，67ZC（2）and 68B（1）of the Family Law Reform Act 1995.

[28] 陳衛佐譯注《德國民法典》（第4版），法律出版社，2015，第517頁。

[29] 羅結珍譯《法國民法典》，北京大學出版社，2010，第115～116頁。

[30] 渠濤編譯《最新日本民法》，法律出版社，2006，第175頁。

[31] 蔣月等譯《英國婚姻家庭制定法選集》，法律出版社，2008，第137頁。

[32] 又稱《標準結婚與離婚法》（Model Marriage and Divorce Act），是結婚和離婚的示范章程，由美國全國統一州法會議委員會（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）于1970年頒布，1973年修訂。

[33] See §402. “Best Interest of Child” of Uniform Marriage and Divorce Act 1973.

[34] 陳葦、王鹍：《澳大利亞兒童權益保護立法評介及其對我國立法的啟示——以家庭法和子女撫養（評估）法為研究對象》，《甘肅政法學院學報》2007年第5期。

[35] 陳惠馨：《比較研究中、德有關父母離婚后父母子女間法律關系》，載陳惠馨著《親屬法諸問題研究》，月旦出版公司，1993，第276～278頁。

[36] Elisabeth A.Mason，“The Best Interest of the Child”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Co-nvention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.123.

[37] Rachel Hodgkin & Peter Newell，Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child（3rd edition），United Nations Children’s Fund，2007，p.38.

[38] Claire Breen，Age Discrimination and Children’s Rights：Ensuring Equality and Acknowledging Difference，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p.9.

[39] Sandra Ferreira，“The Best Interests of the Child：From Complete Indeterminacy to Guidance by the Children’s Act”，Journal of Contemporary Roman-Dutch Law，May 2010，p.201.

[40] Al-Habtoor v. Fotheringham［2001］1 FLR 951.

[41] In Re.J.［2000］1 FLR 571；In Re.S.［2005］1 FLR 236.

[42] 陳葦、謝京杰：《論“兒童最大利益原則”在我國的實施——兼論〈婚姻法〉等相關法律的不足及其完善》，《法商研究》2005年第5期。

[43] Michael D.Freeman，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 3：The Best Interest of the Child，Martinus Nijhoff Publishers，2007，p.28.

[44] InPainter v. Bannister，140 N.W.2d 152（1966）.本案法院在很大程度上依賴于一個兒童心理學家的證詞，并將兒童心理學上的最佳利益作為判決基礎。法院認為“在兒童的正常發展過程中，家庭的安全性和穩定性比智力激發更為重要”。

[45] In Re.M.［1996］2 FLR 44.本案經常被稱為“祖魯男童”案。本案的焦點在于，一個9歲男童的最佳利益是繼續與其白人養母待在倫敦生活還是回到南非的父母身邊。

[46] 黃義成：《論以未成年養子女為中心之收養法》，中正大學碩士學位論文，2001，第20～21頁。

[47] See Article 2（1）of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.

[48] See Article 2（2）of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.

[49] See Article 1（3）of the Charter of the United Nations 1945.

[50] 第2條使用的是“distinction”，第7條和第23（2）條使用的是“discrimination”。See Articles 2，7 and 23（2）of the Universal Declaration of Human Rights 1948.

[51] See Article 2 of the Universal Declaration of Human Rights 1948.

[52] See Article 14 of European Convention on Human Rights 1950.

[53] See Principle 1 of the Declaration of the Rights of the Child 1959.

[54] 第2條使用的是“without distinction”，第24、26條使用的是“without discrimination”。See Articles 2，24 and 26 of International Covenant on Civil and Political Rights 1966.

[55] 第2（2）條和第10條使用的是“without discrimination”，第7（a）（i）條使用的是“without distinction”。See Articles 2（2），7（a）（i）and 10 of International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights 1966.

[56] 序言中使用的是“distinction”，第2、18和28條使用的是“discrimination”。See Preamble and Articles 2，18 and 28 of the African Charter on Human and People’s Rights 1979.

[57] 這兩個條文使用的是“discrimination”。See Articles 3 and 26 of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child 1990.

[58] See U.N.Doc.CRC/GC/2002/1，paras.10-11.

[59] HIV（Human Immunodeficiency Virus），人類免疫缺陷病毒，即艾滋病毒；AIDS（Acquired Immune Deficiency Syndrome），獲得性免疫缺陷綜合征，即艾滋病。

[60] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/3，paras.7-9.

[61] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/4，para.6.

[62] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/5，para.12.

[63] See U.N.Doc.CRC/GC/2005/6，para.18.

[64] 第2條第（1）款規定：“本公約每一締約國尊重和確保在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認之權利，不因譬如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等而有任何區別。”See Article 2 of International Covenant on Civil and Political Rights 1966.

[65] See U.N.Doc.E/CN.4/1349*（1980），p.3.

[66] See U.N.Doc.E/CN.4/1986/39（1986），para.13.

[67] 〔挪〕艾德等：《經濟、社會和文化的權利》，黃列譯，中國社會科學出版社，2003，第403頁。

[68] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/5，para.12.

[69] Bruce Abramson，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 2：The Right of Non-Discrimination，Martinus Nijhoff Publishers，2008，p.7，p.20.

[70] See General Comment 18 of Human Rights Committee（Thirty-seventh Session，1989），para.7.

[71] 王雪梅：《兒童權利保護的基本原則評析》，《中國婦運》2007年第6期。

[72] 王雪梅：《兒童權利論：一個初步的比較研究》，社會科學文獻出版社，2005，第75頁。

[73] See U.N.Doc.CRC/GC/2001/1，para.10.

[74] Brown v. Board of Education of Topeka，347 U.S.483（1954）.

[75] Plessy v. Ferguson，163 U.S.537（1896）.

[76] Daniel L.Skoler，“Anti-Discrimination Guarantees under the U.N.Convention on the Rights of the Child-Issues and Impact for U.S.Ratification”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，pp.110-111.

[77] Sullivan v. Stroop，496 U.S.478（1990）.該案為了AFDC（美國對有子女家庭補助計劃），對留守兒童和有父母照顧兒童的資格進行區分時，強調“理性基礎”測試。

[78] Sullivan v. Zebley，493 U.S.521（1990）.作為《社會保障法》的解釋，最高法院推翻了為殘疾福利之目的在兒童和成人之間進行資格測試的歧視性待遇。

[79] Zimbabwe CRC/C/15/Add.55，para.12.

[80] “機會均等”這一術語本身就構成一種反對歧視的標準。

[81] Daniel L.Skoler，“Anti-Discrimination Guarantees under the U.N.Convention on the Rights of the Child-Issues and Impact for U.S.Ratification”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.100.

[82] Bruce Abramson，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 2：The Right of Non-Discrimination，Martinus Nijhoff Publishers，2008，p.2.

[83] See Article 6 of the United Convention on the Rights of the Child 1989.

[84] See General Comment No.6（1982）of Human Rights Committee（HRI/GEN/1/Rev.8），para.5.

[85] 王雪梅：《兒童權利論：一個初步的比較研究》，社會科學文獻出版社，2005，第117頁。

[86] 〔日〕大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社，2001，第95～137頁，轉引自王勇民《兒童權利保護的國際法研究》，法律出版社，2010，第135～136頁。

[87] See Article 1（1）of the Declaration on the Rights to Development 1986.

[88] 楊國平：《論兒童發展權及其法律保護》，貴州大學碩士學位論文，2008，第17頁。

[89] 由聯合國大會第41/128號決議通過。

[90] Manfred Nowak，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 6：The Right to Life，Survival and Development，Martinus Nijhoff Publishers，2005，p.3.

[91] See Article 1 of Geneva Declaration of the Rights of the Child 1924.

[92] See Principle 2 of the Declaration on the Rights of the Child 1959.

[93] See U.N.Doc.E/CN.4/1292（1978）.

[94] See U.N.Doc.E/CN.4/1324（1978）.

[95] See U.N.Doc.E/1979/36（1979）.

[96] See U.N.Doc.E/CN.4/1988/28，para.14（U.N.Doc.E/CN.4/1988/WG.1/WP.13）.

[97] See U.N.Doc.E/CN.4/1988/28，para.17.

[98] See U.N.Doc.E/CN.4/1988/WG.1/WP.10，p.6.

[99] Roper v. Simmons，125 S.Ct.1183（2005）.

[100] Cathy L.Nelson，“U.S.Ratification of the U.N.Convention on the Rights of the Child：Federalism Issues”，in Onathan Todres，et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.89.

[101] Graham v. Florida（No.08-7412）982 So.2d 43，reversed and remanded.

[102] See Article 37（1）of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.

[103] Council of Europe，Abolishing Corporal Punishment of Children（Questions and Answers）：Building a Europe for and with Children，Council of Europe Publishing，2007，pp.31-32.

[104] See the website of Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children，at http：//www.endcorporalpunishment.org，visited on June 25th，2018.

[105] A. v. United Kingdom（Human Rights：Punishment of Child），［1998］3 FCR 597.一名英國男孩起訴繼父使用棍子對他進行體罰。繼父認為使用體罰是必要和合理的。繼父因涉嫌構成故意傷害他人身體罪而被起訴，但法官最后判其無罪釋放，理由是該體罰屬于“合理懲戒”的范疇。1998年，該男孩及其親生父親起訴至歐洲人權法院。

[106] Colin Harvey，Human Rights in the Community：Rights as Agents for Change，Hart Publishing，2005，p.234.

[107] Daniel L.Skoler，“Anti-Discrimination Guarantees under the U.N.Convention on the Rights of the Child-Issues and Impact for U.S.Ratification”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，pp.105-106.

[108] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/3，para.11 and U.N.Doc.CRC/C/GC/7/Rev.1，para.10.

[109] 只有1990年《非洲兒童權利與福利憲章》第5（2）條以《公約》第6條為模板，規定了締約國確保“兒童生存、保護和發展的權利”的義務。

[110] 確保生命權的最重要幾個條款為《世界人權宣言》第3條、《公民權利和政治權利國際公約》第6條、《歐洲人權公約》第2條以及《非洲人權與人民權利憲章》第4條。

[111] Manfred Nowak，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 6：The Right to Life，Survival and Development，Martinus Nijhoff Publishers，2005，p.5.

[112] Geraldine Van Buren，The International Law on the Rights of the Child，Martinus Nijhoff Publishers，1998，p.303.

[113] Manfred Nowak，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 6：The Right to Life，Survival and Development，Martinus Nijhoff Publishers，2005，pp.3-4.

[114] See Article 12 of the United Convention on the Rights of the Child 1989.

[115] 如訴訟代理人（attorney ad litem）和訴訟監護人（guardian ad litem）。其中，訴訟監護人是由法院指定的一種特殊監護人，代表未成年人、被監護人或胎兒的利益進行訴訟，其監護人的身份限于訴訟進行期間。薛波主編《元照英美法詞典》，北京大學出版社，2017，第617頁。

[116] Christine M.Szaj，“The Right of the Child to be Heard”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratificati-on，Transnational Publishers，2006，p.140.

[117] Daniel Walden & Nick Hall & Kelly Hawrylyshyn，Children’s Rights to Be Heard in Global Climate Change Negotiations，Plan International，2009，p.5.

[118] Geraldine Van Buren，The International Law on the Rights of the Child，Martinus Nijhoff Publishers，1998，p.139.

[119] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1366（1978）.

[120] See U.N.Doc.E/CN.4/1349*（1980），Article 7.

[121] Sharon Detrick，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child，Martinus Nijhoff Publisher，1999，pp.220-221.

[122] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.74.

[123] Linda Kirschke，Kid’s Talk：Freedom of Expression and the UN Convention on the Rights of the Child，ARTICLE 19，1999，p.9.

[124] Sharon Detrick & Jaap Doek & Nigel Cantwell ed.，The United Nations Convention on the Rights of the Child：A Guide to the “Travaux Réparatoires”，Martinus Nijhoff Publisher，1992，pp.226-227.

[125] See U.N.Doc.E/CN.4/1989/48，para.235.

[126] Susan Kilbourne，“The Wayward Americans：Why the USA Has not Ratified the United Nations Convention on the Rights of the Child”，Child and Family Law Quarterly，1998，Vol.10，pp.243-256.

[127] 羅結珍譯《法國民法典》，北京大學出版社，2010，第103、129～130頁。

[128] 陳衛佐譯注《德國民法典》（第4版），法律出版社，2015，第500、502頁。

[129] 于海涌、趙希璇譯《瑞士民法典》，法律出版社，2016，第111頁。

[130] 費安玲等譯《意大利民法典》，中國政法大學出版社，2004，第91頁。

[131] See Article 57（The Child’s Right to Express His Opinion）of the Family Code of the Russian Federation 1995（Last Amended on December 10th，2012）.

[132] Goss v. Lopez，419 U.S.565（1975）.該案確認學生對中學停課享有知悉和參加聽證的正當程序權利。法院認為，停學超過10天的需要正式的程序，而非簡單的口頭告知。

[133] Bellotti v. Baird，443 U.S.622（1979）.該案涉及未成年人試圖未經父母同意而經由司法旁路（judicial bypass）墮胎的權利。

[134] Tinker v. Des Moines Indep. Cmty.Sch.Dist.，393 U.S.503（1969）.該案認為兒童有權戴袖章反對越南戰爭。雖然這一權利在后來的判例中受到限制，但是兒童在學校環境中享有的言論自由權仍然是受憲法保護的權利。

[135] In Re.Agar-Ellis［1883］25 ChD 317.在該案中，16歲女孩的父母分居，法院拒絕了女孩要求假期與母親共處的主張。

[136] Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority ［1985］3 All ER 402.

[137] 〔美〕凱特·斯丹德利：《家庭法》，屈廣清譯，中國政法大學出版社，2004，第229頁。

[138] Michael H. v. Gerald D.，491 U.S.110（1989）.在該案中法院拒絕考慮女兒提出的有權與其出生時未婚父親維持親子關系的請求。

[139] Michael D.Freeman，“Children’s Education：A Test Case for Best Interests and Autonomy”，in Ron Davie & David Galloway，Listening to Children in Education，David Fulton Publishers，1996，p.37.

[140] David Wegeling De Bruin，“Child Participation and Presentation in Legal Matters（Doctoral Dissertation）”，Pretoria University，2010，pp.1-2.

[141] Christine M.Szaj，“The Right of the Child to be Heard”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratificati-on，Transnational Publishers，2006，p.130.

[142] Christine M.Szaj，“The Right of the Child to be Heard”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratificati-on，Transnational Publishers，2006，pp.130-131.

[143] Laura Lundy，“Voiceis not Enough：Conceptualising Article 12 of the United Nations Convention on the Rights of the Child”，British Educational Research Journal，December 2007，pp.929-930.

[144] In Re M（Medical Treatment Consent）［1999］2 FLR 1097.在本案中15歲的女孩拒絕進行心臟移植。法院并沒有采納該女孩的意見，而是以兒童最大利益原則，判決對其進行心臟移植手術。