刑法現(xiàn)代化視野下重拾本土法律文化資源

曾粵興[87]

一、刑法現(xiàn)代化的向度

刑法現(xiàn)代化，是中國式現(xiàn)代化的題中之義。“中國式現(xiàn)代化，是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的社會(huì)主義現(xiàn)代化，既有各國現(xiàn)代化的共同特征，更有基于自己國情的中國特色?！?span id="dtv2p68" class="math-super">[88]

中國刑法的現(xiàn)代化，既應(yīng)與世界主流國家刑法現(xiàn)代化的步伐保持基本的一致，更應(yīng)傳承自己本土的傳統(tǒng)文化資源?！昂霌P(yáng)社會(huì)主義法治精神，傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，引導(dǎo)全體人民做社會(huì)主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者?！?span id="9m99pie" class="math-super">[89]刑法現(xiàn)代化的本質(zhì)和基本內(nèi)涵主要就是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化。刑法現(xiàn)代化是刑法去重刑化的過程。[90]在這個(gè)過程中，應(yīng)當(dāng)培育“寬容”“平衡”這兩種現(xiàn)代倫理品格。[91]真正的刑法現(xiàn)代化應(yīng)當(dāng)是國家和社會(huì)逐步擺脫社會(huì)治理對(duì)刑法的依賴。我國刑法現(xiàn)代化之路，需要思考如何在法治框架內(nèi)妥善處理危害社會(huì)行為及其制裁體系問題，需要戰(zhàn)略性思考和解決如何有效避免現(xiàn)代社會(huì)治理對(duì)刑法的過度依賴。刑法的功能不僅在于打擊犯罪，也在于約束國家刑罰權(quán)的恣意行使，刑事法治的根本任務(wù)之一就是要建立“自治型刑法”。[92]

從上述學(xué)者的論述看，可以把刑法現(xiàn)代化歸結(jié)為形式現(xiàn)代化與內(nèi)容現(xiàn)代化兩大方面。從邏輯上說，形式現(xiàn)代化主要體現(xiàn)為刑法結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化、規(guī)范事項(xiàng)與規(guī)范手段的現(xiàn)代化、某些術(shù)語乃至立法技術(shù)的現(xiàn)代化；內(nèi)容現(xiàn)代化包括刑法功能的現(xiàn)代化，刑法倫理、刑法思想、刑事政策的現(xiàn)代化。

刑法倫理，是指刑法蘊(yùn)含的規(guī)范官民關(guān)系、民眾關(guān)系的倫理道德規(guī)則。社會(huì)主義核心價(jià)值觀所倡導(dǎo)的公平正義（合稱公正）、自由、平等、誠信、友善等，都屬于社會(huì)倫理，而民主、文明、和諧乃至法治，都屬于政治倫理范疇。政治倫理決定刑法思想與刑事政策的選擇，社會(huì)倫理調(diào)節(jié)司法追求天理、國法與人情的一致，追求法律效果、社會(huì)效果與政治效果的統(tǒng)一。它們都是判斷中國傳統(tǒng)法律文化中哪些資源值得取舍的價(jià)值根據(jù)。

刑法功能，是指刑法在社會(huì)治理中所能發(fā)揮的功效。我國學(xué)者通常認(rèn)為，刑法具有打擊犯罪和保障人民群眾安全和利益的功能。但也有學(xué)者認(rèn)為，刑法具有抗制犯罪和保護(hù)社會(huì)重要的生活利益的基本功能，在此之下，可分為六大功能：保護(hù)法益、制壓與預(yù)防犯罪、保障人權(quán)、矯治行為人、賠償犯罪被害人、給行為人贖罪的機(jī)會(huì)。其“抗制犯罪”的說法與“打擊犯罪”的表述一致，只有雅和俗的區(qū)別；其關(guān)于“保護(hù)社會(huì)重要的生活利益”的表述，因內(nèi)涵不明而能夠概括國家安全（含國防安全）與利益、社會(huì)管理秩序與社會(huì)利益、人民群眾安全與利益。不過，對(duì)“給行為人贖罪的機(jī)會(huì)”的說法，該學(xué)者自己也認(rèn)為對(duì)于習(xí)慣犯而言無此功能，實(shí)際上，那只是部分刑罰而非刑法整體的功能。同理，“矯治行為人”也只是部分刑罰的功能。對(duì)于犯罪極其嚴(yán)重當(dāng)處死刑者而言，刑罰消滅了行為人肉體，自然不可能再發(fā)揮“矯治”或者“贖罪”功能。我國學(xué)者對(duì)刑法機(jī)能的通常認(rèn)識(shí)，可以說是對(duì)前述學(xué)者闡述的高度概括。

傳統(tǒng)法律文化中究竟有哪些資源值得傳承，除了倫理價(jià)值根據(jù)，還有功能價(jià)值。家長主義創(chuàng)制的刑法功能，失之于過度維護(hù)秩序；自由主義創(chuàng)制的刑法功能，失之于過度保障自由。如果說前者容易走向?qū)Ｖ茦O端，那么后者容易偏入自由極端。只有在兩者之間中庸地達(dá)成平衡，才能實(shí)現(xiàn)刑法的善治。

回顧歷史，發(fā)生在公元前536年的鄭人鑄刑鼎之爭(zhēng)已經(jīng)蘊(yùn)含了中國智慧的先賢們關(guān)于刑法功能的認(rèn)識(shí)：子產(chǎn)主張公布成文刑法的目的和意義，在于使百姓能預(yù)測(cè)自己行為的法律后果，以免終日生活在惶恐不安中喪失主動(dòng)性，這顯然說的是刑法的規(guī)范與引導(dǎo)功能；叔向反對(duì)鑄刑鼎的理由是“刑不可知，則威不可測(cè)”，這明顯是強(qiáng)調(diào)刑法的懲罰與威懾功能。其實(shí)，子產(chǎn)與叔向的爭(zhēng)論都不否定刑法“懲罰犯罪”的功能，只不過叔向的主張更強(qiáng)調(diào)刑法的威脅功能，同時(shí)蘊(yùn)含了罪刑擅斷的欲求。

以上內(nèi)容無非得出一個(gè)結(jié)論：刑法現(xiàn)代化是一個(gè)相對(duì)的命題，與刑法文明化向度一致。反過來可以說，刑法的不斷文明化就是刑法不斷現(xiàn)代化的過程。無論過去還是現(xiàn)在，立足當(dāng)下，面向未來，追求理性的、文明的價(jià)值觀念，是刑法應(yīng)有的向度，都不同程度地體現(xiàn)了刑法“現(xiàn)代化”的進(jìn)程。流刑，有利于罪犯到新的地方開啟新的生活，但中國文化中濃烈的道德觀念又會(huì)使罪犯身陷被歧視的環(huán)境；罰鍰、贖刑，體現(xiàn)了刑罰的經(jīng)濟(jì)性，暗合當(dāng)代人所提倡的司法中的經(jīng)濟(jì)效益；漢代廢除肉刑，是對(duì)刑法文明化的追求；唐朝自首制度的完備，體現(xiàn)了刑法的寬容與教化；死刑執(zhí)行方式“絞刑”從“腰斬”中分化出來，表明執(zhí)政者對(duì)佛教文化輪回觀的吸納。

為了更清晰地說明這個(gè)過程，需要對(duì)傳統(tǒng)法律文化的重要載體即刑法及其觀念、政策進(jìn)行簡要勾勒。

二、中國古代刑法的歷史回顧

在中國，最早記述西周“官法”的《周禮》一書，是中國奴隸制社會(huì)最系統(tǒng)的成文法，內(nèi)容涵蓋當(dāng)時(shí)的田制、兵制、學(xué)制、刑法、祀典等重要制度，“法”是整個(gè)“禮”的組成部分。“禮”既是根本大法，又是國家機(jī)關(guān)的組織法和行政法，刑事、民事、經(jīng)濟(jì)等方面的立法以及司法的基本原則。[93]之后，戰(zhàn)國的《法經(jīng)》被認(rèn)為是中國封建社會(huì)最早的成文法，但原文已不可詳考。

劉邦、項(xiàng)羽的軍隊(duì)推翻了秦王朝統(tǒng)治，劉邦率大軍進(jìn)駐秦王朝首都咸陽城時(shí)，與民約法三章：“殺人者死，傷人及盜抵罪。”這表明在建立漢代王朝之前的過渡時(shí)期，只有殺人罪、傷害罪和搶劫罪三個(gè)刑法規(guī)范。漢王朝建立之后，以《法經(jīng)》六章為基礎(chǔ)，增加了戶律（規(guī)范戶籍、賦稅、婚姻）、興律（規(guī)范徭役征發(fā)、城防守備）和廄律（規(guī)范畜牧、驛傳），形成《九章律》，立法簡約，禮法并用，德主刑輔，無為而治，換來文景之治。漢武帝執(zhí)政后，儒法合流，儒家學(xué)說成為外形，法家之術(shù)成為實(shí)質(zhì)，法律制度鼎盛一時(shí)。

魏國以漢律為基礎(chǔ)進(jìn)行加工、完善，史學(xué)家稱其基本沿用漢律。晉代刪減《魏律》，條文僅為漢律的十分之一，簡明扼要，為南朝沿用。

唐代奉德禮為政教之本，刑罰為政教之用，唐太宗要求立法寬簡、統(tǒng)一、明確，執(zhí)法審慎。唐代的法律形式包括律（刑律）、令（行政法規(guī)）、格（皇帝敕令）、式（國家機(jī)關(guān)辦事規(guī)則和公文程式）?！短坡伞穼?shí)際由律文和注疏兩部分組成，在《永徽律疏》基礎(chǔ)上完成[94]，共30卷，12篇，第一篇相當(dāng)于刑法總則，其余11篇相當(dāng)于刑法分則。

由于唐代立法理念先進(jìn)，立法技術(shù)高超，其總則、分則分立的刑法立法模式，至今仍有重要參考價(jià)值的自首制度，總概罪名、分類罪名、具體罪名的概括方式，與當(dāng)今刑法區(qū)分章罪名、節(jié)罪名和具體罪名的方式如出一轍，各種罪狀的表述方式以及“罪狀+法定刑”的立法模式領(lǐng)先德國刑法逾千年[95]，故不僅對(duì)五代及宋代立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，也對(duì)東亞、東南亞國家的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！端涡探y(tǒng)》幾乎是《唐律》的翻版。[96]

1279年，文化落后、崇尚武力、尚處于奴隸制社會(huì)的蒙古族推翻宋王朝，建立元政權(quán)，吸取了部落制度容易做大做強(qiáng)而影響政令統(tǒng)一的教訓(xùn)，采取中央集權(quán)統(tǒng)治，立法理念上強(qiáng)化征服者的特權(quán)和被征服者的義務(wù)，其刑法乏善可陳而司法混亂、黑暗；立法技術(shù)上，由于執(zhí)政者文化程度低，只好將在草原上實(shí)行的習(xí)慣法制定成簡單的成文法，分散于《詔制》《斷例》及《另類》名下（皆已佚失）。[97]

1368年，明朝建立。朱元璋在立法上確立了“刑亂國用重典”的指導(dǎo)思想和“法貴簡當(dāng)，使人易曉”的理念，以及從嚴(yán)治吏、從嚴(yán)治民的原則，仿效《唐律》制定了《大明律》，仍分30卷，但簡化為7篇，共460條，在此之外，以判例形式編制《大誥》4編，共236個(gè)條文，治吏的條文占比80%以上，判例以整治貪官污吏和豪強(qiáng)作惡居多。[98]司法上，采用唐宋以來的以例斷案的傳統(tǒng)，匯編出以律為正文、以條例為附注的《大明律附例》，結(jié)果導(dǎo)致以例代律、以例破律的混亂局面。

明朝歷經(jīng)270余年，其社會(huì)治理的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)常為今人樂道。其一，創(chuàng)立了會(huì)審制度，客觀上起到了慎刑恤罰作用，一直影響到清代的司法；其二，制定了《大明會(huì)典》，為行政管理設(shè)定了法律依據(jù)；其三，監(jiān)察制度有進(jìn)一步的發(fā)展，形成了縱向13道，受皇帝節(jié)制的監(jiān)察制度，不僅有權(quán)糾察內(nèi)外百司之官，還有權(quán)參加刑事審判活動(dòng)；其四，特務(wù)機(jī)構(gòu)行使司法權(quán)，大興舉報(bào)制度，法外司法，且不受監(jiān)察，可謂社會(huì)治理的一大教訓(xùn)。

從入主北京起算，清代存續(xù)268年。在清軍入關(guān)前，滿洲尚處于奴隸制社會(huì)，只有習(xí)慣法?；诹?xí)慣法傳統(tǒng)，認(rèn)為律一成不變，而例則具有靈活性，從而輕律重例。到光緒年間，例已經(jīng)增至近2000條，其后于1902年開始引入西方法律制度，未及實(shí)施即告王朝覆滅。[99]

以上回顧，旨在說明：漢代以降，多數(shù)王朝“禮”律并重，出禮則入刑。刑法調(diào)整社會(huì)生活的方方面面。個(gè)別王朝行政立法取得成就，但違反行政性立法的后果仍然是刑罰懲罰，因此，刑法承擔(dān)了社會(huì)治理的主要功能。在制度層面上，中央集權(quán)的政治體制決定了法律的統(tǒng)一實(shí)施；儒法合流是刑法制度的精髓，以儒家學(xué)說的脈脈溫情掩蓋了刑罰制度的殘酷，但儒家德治與法家“法治”并重的治國方略為依法治國鋪墊了良好的文化基礎(chǔ)；律、例并存，成文刑法與判例共生，以律為主，以例補(bǔ)充，是中華傳統(tǒng)刑法制度的創(chuàng)舉，并非舶來文化，但是，重例輕律的歷史教訓(xùn)值得汲取。

三、中國刑法現(xiàn)代化可以汲取的本土文化資源

習(xí)近平總書記指出：“全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家，必須堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義文化發(fā)展道路，增強(qiáng)文化自信，圍繞舉旗幟、聚民心、育新人、興文化、展形象建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國，發(fā)展面向現(xiàn)代化、面向世界、面向未來的，民族的科學(xué)的大眾的社會(huì)主義文化，激發(fā)全民族文化創(chuàng)新創(chuàng)造活力，增強(qiáng)實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的精神力量。”[100]

適應(yīng)社會(huì)治理的需要，編織“嚴(yán)而不厲”的刑事法網(wǎng)，順應(yīng)全球刑法發(fā)展的潮流，踏上“刑法輕緩化”之途，實(shí)質(zhì)都是走向文明化?，F(xiàn)代法治文化的靈魂，不外乎自由與秩序并重的正義價(jià)值、人道與寬容相統(tǒng)一的政治倫理。這里的“自由”，實(shí)際上是人的基本權(quán)利的代名詞。保障自由，體現(xiàn)了刑法的保障機(jī)能；維護(hù)秩序，體現(xiàn)了刑法的保護(hù)機(jī)能?！胺ê先饲閯t興，法逆人情則竭?！睂捜莶皇欠趴v，而是制裁但給人出路，中庸而不走極端，實(shí)質(zhì)上講的是平衡。是為參照坐標(biāo)。

（一）德主刑輔、出禮入刑的治國理念

德主刑輔觀包含“慎刑”“恤刑”的思想。慎刑，是指刑罰的運(yùn)用要謹(jǐn)慎；恤刑，是指刑罰執(zhí)行要有矜恤之心。盡管在法治實(shí)踐中，世人很難感受到王朝政權(quán)的“慎刑”與“恤刑”，但至少在宣傳上，儒家學(xué)說始終強(qiáng)調(diào)“慎刑”“恤刑”思想。

“寬猛相濟(jì)”與我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策固然存在內(nèi)涵上的不同，但后者顯然是從前者發(fā)展而來；德主刑輔、出禮入刑思想可以為我們辯證思考刑法與倫理道德的關(guān)系提供有益的參考，其中蘊(yùn)含的“慎刑”“恤刑”不能不說與刑法謙抑思想存在一致的面向。刑罰并非萬能的藥方，中國刑法的現(xiàn)代化之路應(yīng)當(dāng)減少對(duì)刑法的依賴[101]，追求自由刑法的發(fā)展面向。[102]

（二）矜老恤幼的理念與制度

矜老恤幼是儒家正統(tǒng)學(xué)說，也是中華倫理之精華，因?yàn)樗c全球各民族的價(jià)值觀念具有共性?！端涡探y(tǒng)》繼承了《唐律》的絕大部分內(nèi)容，以“十惡”“老幼疾及婦人犯罪”“毆前夫之子及受業(yè)師”“祖父母父母為人毆擊子孫卻毆擊”等刑法制度體現(xiàn)了“矜老恤幼”的理念。

我國《刑法》規(guī)定：已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾、情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。[103]不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時(shí)候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。75周歲以上的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。精神病人在不能辨認(rèn)犯罪的時(shí)候或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任，反之，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從輕或者減輕處罰。又聾又啞的人或者盲人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從輕或者減輕處罰。這些規(guī)定固然彰顯人道之文明，但難免過于粗疏?？煞窨紤]以下制度設(shè)計(jì)：

第一，80周歲以上的人犯罪的，不適用無期徒刑以上刑罰；其中，過失犯罪的，免予刑事處罰或者適用緩刑；故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

第二，未成年人犯罪，不適用無期徒刑，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段故意致人重傷造成嚴(yán)重殘疾、情節(jié)惡劣的除外。

如此設(shè)計(jì)，既可細(xì)化現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，又可避免與現(xiàn)行《刑法》規(guī)定發(fā)生沖突。

我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”曾有卑親屬殺害尊親屬從重處罰的規(guī)定，可惜已在21世紀(jì)初被刪除，理由是有違刑法面前人人平等之精神。筆者認(rèn)為，人格平等并不能否定血緣之尊卑，上下尊卑、長幼有序，是自然之人倫，長輩應(yīng)當(dāng)愛護(hù)、撫養(yǎng)晚輩，晚輩應(yīng)當(dāng)尊重、贍養(yǎng)長輩，兩者相犯，皆違人倫，皆當(dāng)從重處罰，除非被害人有重大過錯(cuò)。不要輕言此類規(guī)定“具有封建色彩”，《奧地利聯(lián)邦刑法典》第19條也有類似規(guī)定。

（三）親親相隱的理念與制度

親親相隱，在實(shí)體法上，是指容忍犯罪行為人的親屬實(shí)施事后包庇、窩藏、轉(zhuǎn)移贓物的行為，從周朝開始即成為傳統(tǒng)法律制度，當(dāng)然，各個(gè)朝代有不同的限制，如《唐律》禁止親屬相隱“十惡”大罪；在程序法上，是指容忍拒絕指證親屬犯罪的行為。當(dāng)代德國、意大利、法國、加拿大、西班牙等國規(guī)定了該制度。[104]我國《刑事訴訟法》僅規(guī)定被告人親屬有權(quán)拒絕出庭作證，并不允許親屬拒絕作證，更不允許實(shí)體法上的親親相隱，甚至基于法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，“包庇”“窩藏”了并不構(gòu)成犯罪的親屬的行為，也會(huì)被認(rèn)為侵害了司法秩序而應(yīng)受到懲處，這無疑會(huì)重創(chuàng)社會(huì)親情和倫理道德，瓦解人與人之間最基本的信任關(guān)系。范忠信先生考證，這其實(shí)是東西方都存在的一種“法律—文化”現(xiàn)象，對(duì)當(dāng)今社會(huì)治理仍有重要的功能與意義[105]，也有人試圖用期待可能性原理作為親親相隱的注腳[106]。筆者主張適當(dāng)借鑒該制度，可以將危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪作為除外情形，并免除親屬對(duì)其余犯罪的作證義務(wù)。相信這樣做不會(huì)削弱刑法的保護(hù)機(jī)能。

（四）八議制度的取舍

八議，源自周朝之八辟，其對(duì)象，包括親（泛指皇親國戚）、故（皇室之故舊）、賢（有大德行）、能（有大才業(yè)）、功（有大功勛）、貴（三品以上達(dá)官貴人）、勤（有大勤勞）、賓（指前朝王室二代以后傳人[107]）。[108]奏請(qǐng)八議，顯然屬于“政府”干預(yù)司法，并且充滿人治色彩，但并非一無是處。筆者曾經(jīng)建議，對(duì)其中的“議賢、議能、議功、議勤”加以現(xiàn)代改造，作為量刑從輕情節(jié)予以明確規(guī)定，有利于引導(dǎo)公民平時(shí)積極建功立業(yè)。[109]理性之人，皆有權(quán)衡利弊之心；現(xiàn)代生活，難免失足犯罪之虞。倘若設(shè)立該制度，當(dāng)可為對(duì)社會(huì)有用之人留條后路，昭示刑法保護(hù)“賢能功勤”之機(jī)能。

（五）存留養(yǎng)親的傳承

存留養(yǎng)親制度始于北魏，是指對(duì)被判處死、流等刑罰的人，因其父母或祖父母年老，更無成年子孫或無期親[110]可以照料生活，有條件地不執(zhí)行原判刑罰，準(zhǔn)其奉養(yǎng)尊親屬，待其尊親屬終老一年或子孫成年后再執(zhí)行或者改判。

而今獨(dú)生子女已成一代，同時(shí)，中國已經(jīng)進(jìn)入老齡化時(shí)代，養(yǎng)老育幼儼然成為社會(huì)問題。政府雖然鼓勵(lì)生育，然而養(yǎng)育成本之高，迫使青壯年不敢婚育，人丁減少已成大勢(shì)?；橛?，普遍養(yǎng)育乏力。此等社會(huì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生呼喚存留養(yǎng)親制度之剛需，否則，如果青壯入獄或命喪黃泉，其耄耋之尊親屬或未成年子女之民生問題，勢(shì)必依賴政府解決。審慎繼承該制度，既可緩解社會(huì)矛盾，又使刑法蘊(yùn)含人道溫情，強(qiáng)化刑法的保障機(jī)能。

（六）以成文法（制定法）為主，以判例法為補(bǔ)充的立法模式

長期以來，人們誤以為判例制度、判例法是英美法系獨(dú)創(chuàng)，其實(shí)，從漢代開始，判例（法）已經(jīng)制度化并且一直延續(xù)到清末。除此之外，《唐律疏議》及《宋刑統(tǒng)》轉(zhuǎn)引《唐律》疏文中，都有許多精簡后的案例及其解答，一問一答，形成了立法解釋。近年來，法典化的立法模式成為一些部門法學(xué)研究者關(guān)注的熱點(diǎn)，但很多學(xué)者都忽略了判例（法）模式。判例及其內(nèi)含的裁判規(guī)則（即判例法），能以生動(dòng)形象、具體直觀的樣式說明什么是個(gè)案的公平正義，能為刑法的統(tǒng)一實(shí)施提供活生生的樣本，能與時(shí)俱進(jìn)地解決現(xiàn)代生活出現(xiàn)的難題。這種文化資源真正應(yīng)當(dāng)傳承下去。