導論

似乎只是在一激靈間，有關風險社會的話語在中國就變得鋪天蓋地，風險刑法的話題也順理成章地成為我國刑法學界熱門的研究主題。這無疑端賴于近十余年來頻頻曝光的各類產品責任事故(尤其是食品與藥品領域) 、環境污染事故與恐怖主義事件。 2008年的三鹿奶粉事件與2013年新西蘭奶粉涉毒(肉毒桿菌)事件清楚地揭示，人為的新型風險具有怎樣迥異于傳統風險的特性，其波及范圍與引起恐慌的程度為傳統社會所無法想象。 2020年新冠疫情的全球性蔓延，更是表征了這一點。盡管中國社會仍然局部性地面臨物質短缺的分配沖突，即財富分配的邏輯并未為風險分配的邏輯所取代，發展仍構成社會的主旋律，但它無疑正以不可遏制的態勢加速度地滑向風險社會。可以說，今天的我們已然身不由己地置身于全球性的風險社會之中。

在快速的工業化進程中，隨著越來越多的破壞性力量釋放出來，并暴露于公眾的視野之下，一直被忽略的有關現代化副作用的知識開始走向前臺，促成對現代性的反思與批判。作為一個后發現代型國家，中國何以在短短數十年之內迅速地變成一個準風險社會，貝克( Ulrich Beck)曾給出頗具說服力的解釋：說到底，在一個物質短缺的社會里，在可見的因饑餓而死亡的威脅與不可見的因有毒化學物質而死亡的威脅的爭論中，前者總會是勝利的一方，否認風險存在的觀念隨之會支配全社會。然而，這樣的勝利是損失巨大的勝利；否認風險存在的觀點在哪里流行，就在哪里產生它所否認的風險社會。同時，貧困國家的司法混亂與利益紛爭，也為制定抹殺和混淆的政策提供了很好的機會，通過有選擇地界定問題以限制災難性后果；從法律的束縛中脫離出來的生產的經濟條件，像磁石一樣吸引工業康采恩，并且和克服物質貧困、爭取民族自決的國家利益結合成一種爆炸性的混合物。¹可以肯定的是，中國社會向風險社會的迅速轉型，迫使我們不得不直面西方社會已然或正在面臨的諸多同質性或同源性的問題。

正是在這樣的背景之下，風險刑法理論高調地出現在我國的刑法學界，并方興未艾地展開，相關的論者也迅速分化為支持與反對兩大陣營。然而，總體說來，有關風險刑法理論的爭論基本局限于概念之爭或是意氣之爭，論戰雙方都過于關注與熱衷自身立場的表白，流于對論戰對手貼上標簽，而很少真正深入思考風險社會中刑法理論的建構必須直面的重大命題。如批評者所言，“這場看似激烈的爭論其實并未深入本質，不管論戰的結局如何，都有可能導致負面的結果：支持者的勝利可能讓一種錯誤的、激進的刑法理論主導刑事立法和司法，反對者的勝利則可能剝奪刑法在應對風險社會危機中原本存在的機會”。²

一、以風險社會為背景的刑法理論研究

本書著意關注的是20世紀中期以來刑法體系所經歷的變化，以及此種變化所具有的意義與所帶來的影響。確切地說，這是一種以風險社會為背景的刑法基礎理論研究，涉及對犯罪論體系中幾乎所有的重要領域，不同于刑法學界狹義理解上的風險刑法理論，主要局限于以抽象危險犯為主要標志的研究領域。

風險社會代表的是對社會特定發展階段與形態的全稱性概括，這也是社會學上的風險社會理論基本意義之所指。即使放棄風險社會的概念，而采用“晚期現代社會”“晚期工業社會”“后工業社會”甚或“后現代社會”等概念來指代，也完全不影響對刑法理論所做的相關分析。也因此，本書的相應研究，不是通常意義上有關風險刑法理論的研究(盡管為指稱方便，本書也使用“風險刑法理論”這一概念)，更不是一種為風險刑法理論大唱贊歌的研究。本書的關注有著更大的理論抱負與雄心，意在全面呈現刑法觀與犯罪論的根基如何進行自我調適，以應對社會的結構性變遷所帶來的挑戰。

當代刑法體系從懲罰向預防導向的轉換，揭示了預防模型對古典懲罰模型的取代。生成這種新模型的現實基礎便是對刑法作為風險控制工具的客觀需要。為實現對風險的有效控制，刑法不斷地調整自身以適應風險社會的生態。可以說，刑法在控制風險的過程中反過來也為風險所控制。后者不僅改變了刑事立法及其理論，也從根本上改變了現代刑法體系的基本特征。無論如何，刑法并非自我封閉的體系，它會隨政治與社會語境的變化而變化。相應地，刑法研究必須將語境視為變量，在關注概念本身的內涵經歷流變的同時，重新審視相關制度或原則所具有的功能與意義。在此種意義上，謹記馬庫斯·德克·達博(Markus Dirk Dubber)教授的提醒可謂相當必要：“刑法學者既不要在一種愈來愈獨立的學理中迷失自己，也不能否認這個事實，刑法是行使國家權力的一種形式，因而也就是一種政治。”³在刑法的政治與社會語境發生重大變化的背景之下，研究者必須在對當下的現實知識具有真切認知的基礎上，去直面與探討刑法領域出現的新現象與新問題。

康德哲學讓我們意識到，不可能從“什么是”中得出什么是富有價值的，什么是正確的，什么是應該是怎樣的。從未有什么東西因為“它是”或者“它曾經是”中——或者即使“它將要是”，就能說明“它是正確的”。不可避免的事并非因此就值得追求，不可能的事也并非因此就不正確。⁴事實與規范本是二元分離的世界。事實與規范之間的二元性表明，由既有的事實或秩序之中無法推斷得出應然的價值判斷。因而，以風險社會為背景考察刑法體系，只意味著嘗試運用風險社會的理論來描述與解讀刑法體系在實然層面經歷的變動，并不意味著在應然層面對這種變動的肯定或支持。誠然，描述本身并非價值無涉，如何描述在一定程度上代表了作者的學術立場，很難完全擺脫評價的色彩；此外，描述性研究的最終落腳點，的確也在于解決刑法理論應當往何處走的問題。畢竟，刑法是一門規范性的學科，“實然”與“應然”之間的距離永遠是推進刑法發展的動力。對于法律人而言，目光在事實與規范之間往返既是一種誡命，更是一種皈依。但是，這充其量只能表明，所有關于社會科學或人文科學的研究，都無法做到真正的價值中立，而并不等于否定圍繞事實而展開的描述性研究的意義。對現實語境的無視，不僅會加劇理論與實踐之間的鴻溝，理論本身容易蛻變為學者之間圍繞概念演繹而展開的智力游戲，而且也會使對刑法問題的探討，最終陷于刻舟求劍式的自以為是之中，根本無助于問題的真正解決。

無論如何，刑法理論應當根據社會發展的需要因時因勢地予以構建。在風險社會的背景之下，必須考慮刑法理論的合目的性與有效性的問題，而不能僅僅追求體系內在的邏輯自洽。換言之，有必要在變動的語境之下來審視與評價刑法理論發展的合理性與應然走向，不能拋開變動的語境去隨意表達對刑法具體問題的立場。

二、在描述與批判之間保持必要的平衡

筆者是國內較早關注風險社會與刑法體系之間關系的學界中人，也因此被想當然地歸入支持風險刑法理論的陣營。對于此種歸類，筆者本人并不認同。至少在當前階段，就風險社會理論與刑法體系的關系問題而言，重要的不是一頭扎進立場之爭，而是了解與正視刑法體系已然經歷與正在遭遇的重大變化及其原因。在沒有真正知悉刑法體系究竟已經發生什么變化、也許正在發生一些什么變化，為什么會發生這些變化，變化想要應對的是什么樣的社會問題，以及這些變化帶來怎樣的沖擊與影響等問題的情況之下，輕言支持或反對某種價值立場至少是不嚴謹的。

這是因為，在沒有診斷清楚病理與病因之前，所進行的任何批判都可能是隔靴搔癢或者開錯藥方，“法律和社會實踐并不一定會因為學術批判而停止腳步，它們在很多時候是脫離甚至反對理論的。因此，如果理論確實已經發生于實踐之后，現代學者可能要做的更多的是先爭取辨清事態，然后理性分析，最后才形成結論。多元化的現代格局瓦解了宏大體系，學術上認識和分析‘知’的意義也許已超過了批判和變革‘欲’的意義，這也是為什么目前的思想理論界和社會都呈現得如此破碎的原因。執著于抽象的、假定的原則，乃是在啟蒙以來的現代道路上繼續前進，可是當危機畢現時，我們若不停下來認真看清危機，那么我們可能面對著更多更大的危機，這時，實踐做法也許已經和抽象原則脫離，前者成為現代特征，后者成為古典原則了”。⁵

強調學術上“知”的重要性，不是要否認規范性研究的意義，而只是說，價值立場的選擇應當放在洞悉刑法體系所經歷的變化之后。在此基礎上，對刑法體系發展走向的反思與批判才是有意義的，也才可能具有針對性。泛泛地反對或者支持風險刑法理論或風險社會理論，只會遮蔽真正有價值的命題：在預防性刑法不斷擴張的背景之下，如何重新審視自由與安全之間的關系。

對“知”的重要性的強調，使本書中的很多內容都是分析性的而不是評價性的，是描述性的而不是判斷性的，亦即以在實然層面詮釋現象揭示成因為主要目的，而不是進行應然層面或對策法學意義上的研究。這也可謂是對白建軍教授所倡導的“少一點‘我認為’，多一點‘我發現’”⁶的主張的一種呼應。具體來說，是試圖客觀地描述與勾勒風險社會的背景之下刑法理論所經歷的變遷，以及支持或驅動這種變遷的社會原因。因而，相關的研究有超越刑法教義學的一面，它并非全然以將刑法條文的制定、改進、實施作為研究目的與歸宿。與邊沁以來的法律實證主義一樣，單純的法教義學研究，其缺陷在于“把法學研究局限于法律制度和規則體系的闡釋與分析。解釋性傳統越來越變得與歷史割裂、與環境脫離且無批判力”。 ⁷它滿足于把法律條文本身當作研究對象，孤立地去研究條文，而忽略法律作為一種社會現象的復雜性，無視法律條文背后起著支配作用的社會政治因素。也正是基于此，國內有學者呼吁在刑事法學中引入社會科學的研究方法，認為“我們應當注重對問題成因的發現和解釋，因為找到問題發生的真正原因，就可以解釋更多的現象；找到普適化的原因，可以發現問題發生的規律”。⁸

對于刑法理論的發展而言，“我認為”式的評價自然重要，但它顯然不是唯一重要的，“我發現”式的對現實的描述同樣不可或缺。任何一種理論，如果無條件地遷就現實而使理論獲得實證意義上的精確性，固然是存在問題；因為這樣一來，理論就會喪失其作為批判標準所具有的功能。另外，一味地無視現實，過分緊縮學術的概念，導致既有的理論框架根本無法對普遍存在的現實給出有效的解釋與回應，恐怕也并不妥當。強調基于當下的語境來思考刑法中的問題，并不意味著對啟蒙話語與自由主義的否定與拒絕，而只是期望刑法理論能夠在描述與批判之間保持必要的平衡。

在風險社會的背景之下，古典刑法理論幾乎遭遇全方位的改造。這樣的改造基本上是在維持原有面貌的前提下進行的，并未聲稱要放棄原有的理論。但是，隱秘的改造最終表明，其效果是極為驚人的。在達博看來，努力將自身偽裝成傳統刑法是現代管控型體制( police regime)的重要組成部分；這層偽裝對于其成功是關鍵的，因為不容忽視的公眾抵制，將干擾國家盡可能有效且持久地消除威脅方面的努力。因而，保留傳統刑法的痕跡，并通過操縱既定準則對傳統刑法予以滲透，而是不完全廢除它，符合管控型體制的利益。⁹筆者并不認同對刑法體系的這種隱秘的改造，相反，對當代的這種發展趨勢一直表示深切的擔憂，認為其中潛含著對個體自由保障的重大威脅。在此，有必要強調的是，筆者從來沒有在任何場合提倡，刑法應當以保護社會為主、保障人權為輔，刑法的價值取向應當側重于秩序而非自由，更從未主張罪責刑法應當為安全刑法所替代。如果偶爾出現類似的表達，那也只代表筆者實然層面對刑法發展的認識論判斷，認為當代刑法出現向這一方向發展的趨勢，而并不代表贊同刑法理論應當向相應的方向全力邁進。

三、本書的基本立場與具體各章的內容

本書并未在風險刑法的問題上預設立場，自然也不會以支持或者批判風險刑法理論作為自身的任務。但這并不意味著本書是沒有價值立場的。本書認為，就風險社會中的刑法規制而言，單純地回歸古典并不現實，也無益于問題的根本解決；應當在正視刑法理論應時所需而經歷演變的基礎上，去思考刑法體系的應變性與自主性之間關系的基本命題，為如何在應變與自主之間保持適當的平衡，建構一個可行的理論框架。

基于前述立場，本書試圖全面清理與探討，現代社會的風險社會性質對刑事立法與刑法理論構建的重大影響及其后果。在某種意義上，本書中相關論述具有類似法律史研究的性質。法律史研究的目標不僅是要按照時間的脈絡準確地記錄法律的發展過程，而且要揭示法律發展及法律思想演進的背后原因，正是后一點讓法律史的研究與社會學的研究緊密結合在一起。¹⁰對刑法中特定理論或原則的演變歷程展開歷史維度的梳理，有助于動態地把握相關理論或原則的真實面貌，并清醒地意識到這樣的一個事實：所有的理論或原則都具有歷史性或非恒定性，隨著社會與政治語境的變化，其意義與功能也會發生相應的流變。

需要說明的是，本書特別關注刑法中相關理論與原則的流變，除了緣于對刑法發展走向的關心，也是基于當前國內刑法學的研究中，人們對基礎概念的解讀存在諸多的混亂，無視語境亂用概念的現象相當常見。作為我國刑法學知識論淵源的德日等國的刑法學理論，本身就不是鐵板一塊，而是存在一個歷史的發展過程，是由不同時期的不同學者按自身價值偏好而提出的諸多學說的混合體。理論總是要根據現實的社會需求做出調整，同一概念(比如危害、法益、罪責、故意、過失等)在不同的社會與政治語境下可能具有相異的內涵與功能。說到底，學說與理論對于刑法的影響力，永遠難以與社會需要對后者的塑造力相比；是社會需要催生了相應的學說與理論，而不是相反。

本書上篇旨在從宏觀層面全面勾勒與描繪刑法體系所經歷的重要變動，分析這些變動所具有的共同本質，并力圖揭示促成這些變動的社會根源。

第一章對風險社會理論與刑法體系之間的關系做出梳理。在厘清風險社會理論本質上是關于社會轉型的現代性理論這一前提的基礎之上，本章對風險社會中的風險景觀進行了概述，并提出風險社會理論與刑法體系之間的關聯點不是風險概念，而是安全問題。在風險社會中，政治層面與政策上對安全問題的高度關注，導致預防成為刑法體系的首要目的；而刑法體系向預防主義的轉變，深刻地影響與改變了傳統的刑法理論。

第二章旨在全面勾勒與描繪刑法體系的各個主要部分所經歷的重要變動。本章在指出傳統的刑法體系無法有效承擔風險規制任務的基礎之上，提出對安全問題的關注與對預防目的的強調，促成既有刑法體系各主要部分的內在演變。這種影響不僅體現在法益論的流變及困境上，體現在刑事責任根據的結構性嬗變上，也體現在教義學中其他理論(包括不法論、罪責論、實質化、因果關系與歸責論、故意理論以及被害人學)的調整與重構上。

第三章論述風險社會背景下刑法理論的方法論所經歷的轉型。傳統刑法理論采取的是一種“內在視角”的研究范式，這使刑法體系成為一個全然封閉的系統，無法與外部世界形成有效的溝通與互動，也無法將社會的現實需求傳遞到刑法體系的內部，促使體系內部的相應部分做出必要的應對。在風險社會中，政策日益成為刑法領域不容忽視的存在，成為溝通刑法教義學體系與外部環境之間的媒介。政策在促成刑法政治化的同時，也有助于鍛造刑法體系的應變性。刑法中諸多制度技術的出現，本身是受政策因素影響的結果；刑事政策具有指導刑法解釋的功能，在刑法解釋中發揮重要的作用。

第四章對我國當前有關風險刑法理論的各種立場進行評述，并就我國刑法理論該何去何從的問題表達了基本的看法。在風險社會的背景之下，刑法體系始終面臨如何在權利保障與風險控制之間保持平衡的問題。風險刑法本質上是一種預防刑法。刑法的預防走向對傳統的自由主義與形式法治國構成重大的威脅。有必要在正視預防的前提之下，從現有的體系中發展出合適的控制標準，包括強化刑法內部的保障機制與憲法上基本權利的制約作用。

第五章對風險刑法理論展開反思性的檢視，認為風險刑法理論之于刑法體系的意義，主要在于引入社會結構變遷的視角，凸顯刑法體系的應變性的要求，提出刑法體系需要實現與社會外部環境的同構性發展的命題。全盤否定風險刑法理論的立場并不可行，但該理論的確存在未能實現社會理論與刑法理論的有效溝通，也未能進行起碼的體系化工作的缺陷。風險刑法理論應將自身定位為作為規范法學的刑法體系的組成部分，注意實現刑法理論與社會理論之間的有效溝通。就風險刑法理論的體系化方向而言，貝克的風險社會理論與回應型法的理論均難以成為可供借鑒的框架；有必要從盧曼的系統理論中汲取靈感，采取功能主義的思考進路，并運用到刑法理論的體系化構建中。

本書的下篇做的是專題性的探討，按“構成要件論(客觀要件→主觀要件)—不法論—罪責論”順序進行編排。通過由因果關系與結果歸責、故意、過失、危害、不法、罪責與違法性認識等基本概念或制度切入，單線梳理其所經歷的演變及其帶來的影響后果。

第六章從風險分配的角度入手，對刑法因果關系理論的發展進行全面的審視與反思。本章提出，歸責判斷與風險分配存在緊密的關聯，刑法中歸責判斷的復雜化源于規范問題的復雜化，由規范成為歸責判斷中的施力點而引起。為推進我國刑法因果關系理論的重構，有必要認真處理好三對范疇之間的關系，即歸因與歸責、客觀與主觀以及一般與個別的關系。對刑法中的結果歸責而言，不可能存在可以適用于所有個案的一般化標準，但提供一個統一的處理框架是可能的，它必須具備規范性、動態性與可操作性的特點。

第七章圍繞事實因果與結果歸責的類型之間的關系展開探討。由歸因層面存在論基礎的差異入手，本章對刑法中結果歸責的類型進行系統的梳理與分析，認為需要從支配與義務兩大維度去把握刑法中的結果歸責類型。支配維度的結果歸責類型，按行為對結果的作用程度又可分為兩種，即“造成型”類型與“引起型”類型。義務維度的結果歸責類型主要是不作為犯，身份犯也可歸入此種歸責類型。由疫學因果學說與風險升高理論所代表的“概率提升”型因果，難以被既有的歸責類型所涵蓋。“概率提升”類型與前三種歸責類型不是并列關系。 “造成”型因果、“引起”型因果與義務型因果，是根據行為對結果的作用力大小來區分，三者呈梯度排列，彼此之間并不重合或交叉；“概率提升”型因果則類似于基本系數，具有修正既有類型的功能。

第八章承接前章內容對結果歸責理論做類型學思考的展開。結果歸責理論的發展，表明刑法中歸責理論的范式完成相應的轉變：以關系論為基礎的刑法因果關系理論，為著眼于規范目的的歸責邏輯所取代。本章提出，有必要引入類型思維，對刑法中的結果歸責類型展開考察。區分不同的結果歸責類型在規范層面具有重要的意義，因存在論基礎的不同會影響歸責論的構建與歸責規則的具體適用；它對實務中疑難案件的處理也大有助益。歸因層面的事實因果判斷中，有必要引入NESS(即充分原因中的必要要素)標準，以彌補條件公式的不足。

第九章對犯罪故意理論的發展做了初步的審視，認為強調意志因素的傳統故意理論難以滿足刑法控制風險的需要，有必要以對危害結果是否存在認識或預見作為區分故意與過失的標準，并在故意與過失之外引入輕率的罪過形式。隨著刑事立法受行為本位思想的影響，結果要素在刑法體系中的重要性有所下降。這對以結果作為認識內容核心的傳統故意理論構成重大挑戰，使得后者無法對某些犯罪的罪過形式做出合理的解讀。

第十章結合我國刑法中特定犯罪的罪過認定問題，對故意理論的發展提出新的思路。特定犯罪的罪過認定所引發的難題，與刑事立法由結果本位到行為本位的轉變有關。從現有的諸種理論方案來看，其所主張的故意標準迥異于傳統的故意標準。這預示著犯罪故意的認定，呈現從整罪分析模式到要素分析模式轉變的趨勢。要素分析模式的出現，是刑法的任務觀與規制技術轉變導致的結果。它有助于解決特定犯罪的罪過認定與正確理解嚴格責任的概念，為司法者在刑法解釋中考慮政策因素提供自由裁量的空間，也有助于對法律錯誤與事實錯誤在處理規則上的不同給出解釋，并為區別對待不同的客觀構成要素提供理論依據。

第十一章通過反思預見可能性的體系位置來審視過失犯的構造問題，認為當前我國通行的以結果的具體預見可能性為中心的過失犯理論，是按故意犯的模式來理解過失犯的產物。過失犯在歸責類型上需要區別于故意犯，二者在歸責結構上存在重大差異；因而，以故意與故意犯為模本來理解過失與過失犯的構造，在體系邏輯上存在缺陷。以預見可能性為重心的歸責機制違反以管轄思想為基礎的歸責原理，它無法有效地回應風險社會對刑法歸責的功能期待。過失犯的歸責結構有必要實現兩大轉變：從主觀歸責為重心到客觀歸責為重心；從結果本位到行為本位。在過失犯的構造中，預見可能性因素應定位于行為歸責環節；預見的內容僅限于行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險；在判斷能否預見時，應當采取立足于行為時的相對具體化的一般人標準。

第十二章論述對預見可能性的重新定位與責任主義之間的關系問題，認為預見可能性在過失犯構造中體系位置的混亂，根源于傳統理論未區分過失的認定與過失的歸責。作為經驗事實范疇的預見可能性，僅對過失歸責的判斷產生影響。預見可能性具有超越于過失犯的一般意義，它構成刑法中自我答責的正當性門檻。立足于法律中個體的形象從道德主體向社會主體的轉變，需要引入社會的維度，倡導責任的社會化理論，以行為是否背離社會的規范性期待作為罪責的基本內容。責任的社會化理論，努力將罪責的概念與一般預防的目的相協調。一種既能發揮刑罰限制機能又能兼具預防有效性的責任理論，具有相對的合理性。依托此種理論框架，對預見可能性因素的重新定位，合乎責任主義的要求。直面我國實務中的亂象，在處理過失案件時，有必要將涉及預見可能性問題的案件與其他類型的案件作區別化處理。

第十三章討論與刑事不法理論相關的危害性原則所經歷的功能轉型與現實困境。現代風險的復雜特點與危害評價機制的演變，使刑法中的危害評價呈現主觀化的趨勢，并由此導致危害定義的規范維度的喪失與危害內涵的擴張與模糊化。變動的語境與變化的危害內涵，重構了危害性原則的政治意義，使其逐漸喪失規范的批判功能。古典的危害性原則的崩潰，揭示了當代刑法所面臨的困境。這不僅意味著傳統自由保障工具的失落，也助長了權利的工具化與刑事司法的政治化。

第十四章由故意的體系地位的變化入手，對不法論的發展走向做了全面的考察與評析。故意在犯罪構造體系中地位的變化，與不法論上的主、客觀之爭相關。當故意作為罪責要素時，對應的是客觀不法論；當故意成為構成要件要素時，則表征著主觀不法論的興起。客觀歸責理論的出現，為客觀不法論的復興提供了契機，但它并未觸動主觀不法論的核心范圍。目的主義代表的主觀不法論與客觀歸責理論代表的客觀不法論之間，不是對立關系而是并列關系。有必要擺脫概念式思維，從類型思維的角度對刑法中的不法論展開解讀。目的主義與客觀歸責理論各自跟意志歸責與規范歸責相呼應；故意作為犯屬于主觀不法的類型，過失犯與不作為犯則應歸入客觀不法的類型。刑法中不法論的類型化發展，是刑法體系日益變得以一般預防為主導的產物。

第十五章由未遂犯中的著手的認定切入，來探討刑事不法的成立根據問題。未遂犯中實行的著手旨在解決故意犯不法的可罰起點問題，它受刑罰目的與其他多個變量的影響。從各國未遂犯理論的發展來看，著手問題上出現從客觀論向主觀論轉變的共同趨勢。對此，合理的解讀是，主觀可責性因素已然超越危害結果，而成為刑事不法成立的首要根據。就實行的著手與危害結果的關系而言，二者之間并非必然存在內在關聯；同時，結果之于不法的成立有無意義與結果對于刑事責任的程度應否產生影響是兩個獨立的問題，不應將二者混為一談。基于著手解決的問題與因果關系或正犯中所涉及的實行行為概念存在本質的不同，故有必要區分實行的著手與實行行為。此外，有必要在立法論上廢除形式預備犯的規定，由此造成的處罰漏洞可通過設置實質預備犯或將著手的時點適當前移來解決。

第十六章討論罪責論所經歷的意義演變，以及如何進行規范重構的問題。當代刑法對風險控制與危害預防的強調，使得罪責概念的內容經歷重要的意義裂變。隨著對行為人的控制能力的強調，以選擇自由為基礎的傳統規范責任論被廢棄。期待可能性被從責任論中剝離出來，其重要性也日益呈下降的趨勢。期待可能性理論在當代遭遇的命運，不僅折射出罪責領域所經歷的變革，也折射出刑法的整個基本運作框架發生重大轉型的事實，表明刑法任務觀的重新定位對刑法體系中具體制度與理論的深刻影響。罪責的客觀化與社會化意味著責任基礎的改變，它最終引起規范責任論的重構。

第十七章旨在探究刑法中違法性認識問題產生的根源，即違法性認識問題是在怎樣的語境中成為理論與實務必須直面處理的命題。通過對“不知法不免責”的格言進行知識考古學上的探究，本章將揭示事實錯誤與法律錯誤分類的現代界定與羅馬法無關，而是絕對主義國家權力興起后的產物。作為處理法律錯誤的基本準則，“不知法不免責”建立在知法推定的基礎之上，而知法的推定與近代以來國家權威的擴張與治理方式的理性化存在緊密關聯。隨著法律的復雜化與預防主義刑法觀的出現，刑法日益地走向法定犯的時代，難再簡單依賴“不知法不免責”準則來解決人們對復雜法律的無知或認識錯誤。違法性認識問題的提出，根源于新的語境下知法推定的動搖，相應理論由此不得不經歷重構的過程。

第十八章從違法性認識的角度，來論述法律錯誤處理規則與責任主義之間的關系演變。知法的推定動搖后，傳統的法律錯誤處理規則與責任主義的沖突隨之而來。圍繞違法性認識所引發的紛爭，折射的是責任主義刑法在風險社會所遭遇的困境。人們通過對各類法律技術或制度的選擇性運用，來盡力求取刑法規制與責任主義之間的平衡。此類技術或制度本質上都是與實現個案公正相關的裁量性機制。就我國的違法性認識問題而言，關鍵不在于違法性認識在犯罪論體系中的位置，而是構建或完善能夠維護個體正義的制度技術。

總的說來，本書試圖在法教義學與社科法學兩種研究范式之間保持適度的平衡。上篇中社科法學的色彩較濃，下篇則主要以法教義學的范式為導向。本書的研究特點在于：其一，注意運用動態的視角來探究刑法規范與制度的演變及其實質。其二，在注重探析具體制度或原則的基礎上，兼顧刑法理論的宏大構建。其三，超越單純的比較法研究，嘗試對中國刑法中的現實問題做出深度詮釋。其四，躬行刑事一體化的研究思路，力圖將社科法學的知識納入刑法研究的視野。

最后，有必要指出本書的幾點不足之處。其一，由于本書各章基本上是以已發表的論文為基礎調整改動而成，這樣做的優點是能保證各章內容的理論深度與學術高度，弊端則在于會在一定程度上有損于全書的體系性。其二，一些章節明顯受社科法學范式的影響，另一些章節則采取的是法教義學的進路，不同方法論的交雜使用，不可避免地影響全書的整體感。其三，本書相關章節寫于不同的時期，前后時間跨度長達十余年，期間筆者在一些具體問題上的觀點有所改變，表述與寫作風格也有所調整，由此導致前后可能存在不相協調或風格相異之處。其四，本書的下篇盡管對犯罪論中的構成要件論、不法論與罪責論均有所論及，內容結構上仍不夠完整，例如對實行行為、法人犯罪與共同犯罪等重要論題，均未做專門的探討。

1 參見〔德〕烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第31—37頁。

2 南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，載《法學研究》2012年第4期，第139頁。

3 〔美〕馬庫斯·德克·達博：《積極的一般預防與法益理論——一個美國人眼里的德國刑法學的兩個重要成就》，楊萌譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第21卷)，北京大學出版社2007年版，第466頁。

4 參見〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2013年版，第9頁。

5 蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，載《中外法學》2010年第4期，第611頁。

6 白建軍：《法律實證研究方法》(第二版)，北京大學出版社2014年版，第1頁。

7 〔英〕威廉·退寧：《全球化與法律理論》，錢向陽譯，中國大百科全書出版社2009年版，第62頁。

8 陳瑞華：《論法學研究方法》，北京大學出版社2009年版，第97頁。

9 See Markus Dirk Dubber, Policing Possession: the War on Crime and the End of Crim-inal Law, in 91 Journal of Criminal Law and Criminology (2001), p.834.

10 參見許德風：《論法教義學與價值判斷：以民法方法為重點》，載《中外法學》2008年第2期，第179頁。