第四節(jié) 遭遇隱蔽重構(gòu)的教義學(xué)理論

從概念法學(xué)向利益法學(xué)的轉(zhuǎn)變，標(biāo)志著法教義學(xué)中所稱的體系，不再是或者主要不是指合乎形式邏輯，而是合乎目的。在目的導(dǎo)向的體系之中，體系性便等于合目的性，指的是在最高目的支配之下的功能指向上的共同性。目的構(gòu)成教義學(xué)體系向外部開放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系的內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)。可想而知，一旦刑法體系回應(yīng)安全的需求而在整體目的上轉(zhuǎn)向一般預(yù)防，除影響法益論與立法層面的刑事責(zé)任模式的變革之外，這樣的信息勢(shì)必還會(huì)通過(guò)目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個(gè)組成部分做出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整。本節(jié)將就其中的主要方面做一些粗線條的勾勒。

一、實(shí)質(zhì)化的思潮

刑法中的實(shí)質(zhì)化思潮，本質(zhì)上是刑法刑事政策化的產(chǎn)物，是教義學(xué)體系日益受刑事政策上的預(yù)防目標(biāo)指引的結(jié)果。¹刑法體系中的實(shí)質(zhì)化，最初表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)違法論的出現(xiàn)。跳脫實(shí)證主義的約束而將違法理解為實(shí)質(zhì)意義上的法益侵害，源自于李斯特的推動(dòng)，與其所提出的法益論密切相關(guān)。李斯特的法益概念是伴隨目的思想引入刑法學(xué)的；目的思想的具體化所首先追問(wèn)的是刑罰目的，所以，他的法益概念是從刑罰論中出現(xiàn)的。²李斯特關(guān)于目的刑的思想，明顯是受耶林(Rudolph von Jhering)目的法學(xué)影響的結(jié)果。因而，如果承認(rèn)刑法中實(shí)質(zhì)化的思潮緣起于李斯特的實(shí)質(zhì)違法觀，而后者又根源于耶林的目的論思想，則實(shí)質(zhì)化與目的論之間的關(guān)聯(lián)可謂一目了然。

預(yù)防目的支配下的刑法體系，在違法論趨于實(shí)質(zhì)化之后，其余部分也開始或早或晚地受到實(shí)質(zhì)化思潮的波及。首先，是構(gòu)成要件的判斷日趨實(shí)質(zhì)化，無(wú)論是構(gòu)成要件行為(或?qū)嵭行袨?理論還是因果關(guān)系理論，都出現(xiàn)向?qū)嵸|(zhì)化方向發(fā)展的趨勢(shì)。也正是基于此，許玉秀教授指出，客觀歸責(zé)理論和實(shí)質(zhì)違法性理論，同屬于20世紀(jì)以來(lái)刑法學(xué)思潮，乃至法學(xué)思潮實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)的一環(huán)。³其次，正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)日趨實(shí)質(zhì)化，離原初的建立在本體主義基礎(chǔ)上的理論立場(chǎng)越來(lái)越遠(yuǎn)。以正犯意志作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)的做法，已然被拋棄。當(dāng)前的刑法理論接受犯罪事實(shí)支配理論。在作為犯中，關(guān)鍵不在于有無(wú)正犯的意志，或者是否實(shí)施構(gòu)成要件行為，而是實(shí)質(zhì)上在整個(gè)犯罪過(guò)程中是否處于核心的角色。再次，不作為犯中作為義務(wù)的判斷日趨實(shí)質(zhì)化。在作為義務(wù)來(lái)源的判斷中，傳統(tǒng)的形式性的作為義務(wù)理論，正日益被根據(jù)是否處于阻止危險(xiǎn)的支配地位來(lái)決定作為義務(wù)有無(wú)的實(shí)質(zhì)說(shuō)所取代。實(shí)質(zhì)化的作為義務(wù)理論不僅旨在為作為義務(wù)的判斷提供統(tǒng)一的根據(jù)，更重要的是要擺脫形式性的作為義務(wù)的束縛，重新分配對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)。最后，對(duì)罪刑規(guī)范的解釋也日趨實(shí)質(zhì)化。實(shí)質(zhì)解釋論要求在對(duì)罪刑規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，必須考慮處罰的必要性問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)以值得刑罰懲罰的法益侵害性來(lái)指導(dǎo)對(duì)構(gòu)成要件的解釋。為了堵住刑法中的“處罰漏洞”，織就一張嚴(yán)密的懲罰之網(wǎng)，實(shí)質(zhì)解釋論習(xí)慣于實(shí)質(zhì)判斷在先，喜歡探究法規(guī)范的客觀目的與精神，偏愛靈活解釋，并經(jīng)常表現(xiàn)出擺脫常規(guī)的文義性約束的強(qiáng)烈欲望。

二、因果關(guān)系與歸責(zé)理論

隨著風(fēng)險(xiǎn)(包括技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)與制度性風(fēng)險(xiǎn))的日常化，如何分配風(fēng)險(xiǎn)與相應(yīng)的責(zé)任才能起到更好的預(yù)防效果，成為刑法必須直面的問(wèn)題。風(fēng)險(xiǎn)如何分配，本質(zhì)上涉及的是注意義務(wù)如何分配的問(wèn)題，違背注意義務(wù)構(gòu)成歸責(zé)的前提。由于注意義務(wù)的分配是由注意規(guī)范來(lái)決定的，規(guī)范于是成為歸責(zé)判斷中的施力點(diǎn)。⁴基于此，行為與結(jié)果之間就不再是單純的客觀關(guān)聯(lián)性的事實(shí)認(rèn)定，而涉及規(guī)范意義上的歸責(zé)的評(píng)價(jià)，亦即結(jié)果在規(guī)范上是否可視為是行為人行為的作品。因果關(guān)系問(wèn)題性質(zhì)上的這種轉(zhuǎn)變，直接動(dòng)搖了傳統(tǒng)自然因果論的根基，也使條件說(shuō)無(wú)法滿足歸責(zé)判斷的基本要求。刑事立法上轉(zhuǎn)向行為本位并據(jù)此設(shè)置大量的危險(xiǎn)犯，并未觸及這個(gè)問(wèn)題，至少是沒(méi)有完全解決結(jié)果犯中的結(jié)果歸責(zé)問(wèn)題。因而，這個(gè)棘手的問(wèn)題留給了教義學(xué)，刑法理論不得不對(duì)此做出回應(yīng)。德國(guó)的客觀歸責(zé)理論與日本的疫學(xué)因果關(guān)系說(shuō)，都是在這樣的背景之下出臺(tái)的。

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，客觀歸責(zé)理論不只是因果關(guān)系理論，同時(shí)還包含行為歸責(zé)與結(jié)果歸責(zé)兩個(gè)層面的內(nèi)容。它本身便是合目的性考慮之下的產(chǎn)物。此前的各類因果論，本質(zhì)上均屬于關(guān)系論，熱衷于討論行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性本身。即便是被認(rèn)為已經(jīng)具有濃重歸責(zé)色彩的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，也始終將關(guān)注的重心放在行為與結(jié)果之間是否存在社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則意義的聯(lián)系的問(wèn)題上，沒(méi)有完全擺脫因果律的局限。客觀歸責(zé)論認(rèn)為，因果關(guān)系本質(zhì)上涉及的是歸責(zé)的評(píng)價(jià)，而評(píng)價(jià)不可能從實(shí)然的存在中引申出來(lái)，只能從法秩序的目的中予以推導(dǎo)。因而，結(jié)果歸責(zé)的判斷應(yīng)當(dāng)著眼于法秩序所追求的目的，并合乎于此種目的。如果刑法體系乃是以預(yù)防為目的，則預(yù)防上的考慮自然也需要被整合入結(jié)果歸責(zé)的判斷之中，并用以指導(dǎo)個(gè)案中對(duì)歸責(zé)的具體判斷。這也是為什么許逎曼( Schünemann)要將規(guī)范保護(hù)目的提升為客觀歸責(zé)理論的上位原則，并認(rèn)為所謂規(guī)范保護(hù)目的就是一般預(yù)防的觀念。⁵

疫學(xué)因果關(guān)系的特殊之處在于，它是行為與結(jié)果之間連自然科學(xué)意義上的條件關(guān)系都無(wú)法確鑿進(jìn)行證明的因果關(guān)系。人們充其量只能得出若A(行為)存在則B(危害結(jié)果)的發(fā)生機(jī)率會(huì)升高的結(jié)論。倘若認(rèn)為這也成立條件因果關(guān)系，從邏輯上講，它表明的也只是行為與危害結(jié)果發(fā)生的機(jī)率的提升之間存在條件關(guān)系，而不是行為與危害結(jié)果的發(fā)生本身存在條件關(guān)系。因而，肯定疫學(xué)因果關(guān)系所帶來(lái)的歸責(zé)結(jié)論，其實(shí)等于承認(rèn)連條件關(guān)聯(lián)性都不存在的結(jié)果仍可歸責(zé)于行為人的行為。在此種意義上，疫學(xué)因果關(guān)系與風(fēng)險(xiǎn)升高理論并無(wú)實(shí)質(zhì)的不同，二者都屬于概率升高型的歸責(zé)模式。這樣的歸責(zé)模式出現(xiàn)于刑法領(lǐng)域，立足于傳統(tǒng)刑法理論的角度，可能缺乏正當(dāng)性。然而，從預(yù)防與合理分配風(fēng)險(xiǎn)的角度來(lái)看，這樣的歸責(zé)模式較之于傳統(tǒng)模式更為有效。在一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)，導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的原因與作用機(jī)理往往比較復(fù)雜，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)變得日益難以確定與證明。對(duì)此，除非任由集體的不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象恣意蔓延，不然，決策者很難抵制其中的誘惑，而一概地做有利于被告人的認(rèn)定。

三、客觀的故意理論

傳統(tǒng)的故意理論認(rèn)為，意欲是不可或缺的故意要素。堅(jiān)持意欲要素，所堅(jiān)持的正是“人為自己意志的創(chuàng)作負(fù)責(zé)”這個(gè)現(xiàn)代的罪責(zé)原則。⁶然而，晚近以來(lái)間接故意理論的發(fā)展過(guò)程中，出現(xiàn)了弱化甚至否定意欲要素的趨勢(shì)。傳統(tǒng)的意欲論已經(jīng)鮮有追隨者，人們要么干脆主張意欲要素?zé)o用論，認(rèn)為間接故意認(rèn)定的關(guān)鍵取決于認(rèn)知因素；要么通過(guò)對(duì)意欲的內(nèi)容重新進(jìn)行界定，認(rèn)為意欲的內(nèi)容應(yīng)該由行為決定來(lái)體現(xiàn)而不是針對(duì)結(jié)果，從而架空意欲要素的意義。無(wú)論是意欲要素?zé)o用論者還是意欲要素必要論者，其實(shí)都解構(gòu)了意欲要素作為判斷故意的獨(dú)立元素的地位。⁷據(jù)此，對(duì)于故意的成立而言，重要的不是行為人是否真的在心理上“容認(rèn)”了結(jié)果的發(fā)生，而是其心態(tài)在規(guī)范上是否有必要評(píng)價(jià)為故意。正是基于規(guī)范性的理由，“對(duì)于那些明知而招致‘直接且顯然會(huì)招致結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)’的行為人，人們論斷他容忍該結(jié)果發(fā)生，而不去追問(wèn)他是否果然如此，也不去管他是否把結(jié)果的發(fā)生從意識(shí)中排除”。⁸

故意理論中的這種客觀化趨勢(shì)，表面上是隨著客觀歸責(zé)理論的出現(xiàn)而出現(xiàn)，是要求故意的判斷決定于客觀構(gòu)成要件的結(jié)果。實(shí)際上，它的根源要復(fù)雜得多，應(yīng)當(dāng)視為是回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的預(yù)防需要的產(chǎn)物。從預(yù)防的角度而言，故意的成立，除認(rèn)知的因素之外，添加意欲因素屬于多此一舉，不僅無(wú)益反而有害。因?yàn)檫@實(shí)際上是在變相地鼓勵(lì)，行為人可以利用他人的法益作為賭注來(lái)追求自己所要的東西。如黃榮堅(jiān)教授所言，在行為人事先不確定法益侵害結(jié)果是否真的發(fā)生的情況下，如果將其行為當(dāng)作故意行為來(lái)處理，在刑事政策上表達(dá)的是這樣的訴求：在行為人事先不確定侵害結(jié)果是否發(fā)生時(shí)，就等于已經(jīng)確定侵害結(jié)果會(huì)發(fā)生，所以行為人應(yīng)該放棄其行為。反之，如果將行為人的行為當(dāng)作過(guò)失行為來(lái)處理，則在刑事政策上表達(dá)的是另一種訴求：在行為人不確定侵害結(jié)果是否果真會(huì)發(fā)生的情況下，行為人還是可以用他人的法益做賭注去試試運(yùn)氣，即使賭輸了，法律上還是賦予輕度的責(zé)任，就好像其根本沒(méi)有想到侵害結(jié)果可能會(huì)發(fā)生一樣。正是基于此，黃榮堅(jiān)教授提出，在故意的觀念里加上“意”的要素是反而侵害了被害人，也侵害了一般社會(huì)大眾的基本人權(quán)。因?yàn)檫@種嚴(yán)格的定義降低了“故意”這個(gè)觀念對(duì)于一般人生命、身體、自由和財(cái)產(chǎn)等法益的保障功能，而這種使“故意”貶值的做法沒(méi)有憲法上或刑法上其他基本原則的依據(jù)。⁹

四、不法的類型化

作為犯罪構(gòu)造體系的兩大支柱之一，不法的領(lǐng)域歷來(lái)是刑法學(xué)派之爭(zhēng)中的兵家必爭(zhēng)之地。無(wú)論是客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，還是結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)，都是圍繞不法的本質(zhì)所展開的爭(zhēng)論。在古典犯罪論體系中，不法的評(píng)價(jià)對(duì)象僅限于行為的客觀側(cè)面，而決定不法成立與否的唯一因素，是行為客觀上顯現(xiàn)的外在狀態(tài)(尤其是客觀上所引發(fā)的危害結(jié)果) 。這種徹底的客觀主義、結(jié)果導(dǎo)向的不法論立場(chǎng)，在進(jìn)入20世紀(jì)(尤其是中葉)之后，逐漸難以為繼。在未遂犯領(lǐng)域，主觀不法論很快取得突破，并占據(jù)主導(dǎo)性地位。¹⁰目的主義與人的不法理論的興起，更是為主觀不法與行為不法的立場(chǎng)提供了系統(tǒng)化的理論根據(jù)。由此，不僅不法的評(píng)價(jià)對(duì)象變成包含主觀側(cè)面的整體的行為，故意成為構(gòu)成要件要素，主觀意思甚至超越客觀要件而成為決定不法成立的首要因素。同時(shí)，與構(gòu)成要件結(jié)果相對(duì)的、造成結(jié)果的舉止與方法本身，也開始被認(rèn)為具有獨(dú)立于結(jié)果的意義，甚至比結(jié)果本身更為重要，對(duì)不法的成立具有決定性的作用。如此一來(lái)，古典客觀主義所堅(jiān)持的統(tǒng)一的不法論立場(chǎng)，已然無(wú)法對(duì)刑法中的所有不法類型做出解釋。

除傳統(tǒng)的結(jié)果導(dǎo)向的不法類型之外，刑法中至少又出現(xiàn)了其他兩種不法類型，即主觀導(dǎo)向的不法類型與行為導(dǎo)向的不法類型，前者以未遂犯為典型，過(guò)失犯則屬于后一種不法模式。這三種不法模式之間是并列關(guān)系，而非從屬關(guān)系。結(jié)果導(dǎo)向的不法模式通常被誤認(rèn)為是整個(gè)刑法中的不法的范例，但它根本無(wú)法用以解釋未遂犯與過(guò)失犯。同時(shí)，主觀導(dǎo)向的不法模式可以很好地解釋未遂犯，卻難以對(duì)過(guò)失犯做出令人信服的解釋；行為導(dǎo)向的不法模式也是如此，只是對(duì)于某些不法類型具有解釋力。拒絕承認(rèn)刑法的多中心性，經(jīng)常導(dǎo)致不必要的爭(zhēng)論，如弗萊徹( Fletcher)所言，德國(guó)爭(zhēng)論中的缺陷便在于，主張一種不法理論必須解釋所有的刑事責(zé)任模式。¹¹

刑法中不法論的類型化發(fā)展，是刑法體系的目的轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物。當(dāng)代刑法體系在預(yù)防目的的支配之下，越來(lái)越傾向于強(qiáng)調(diào)需罰性，甚至將需罰性當(dāng)作指引犯罪論發(fā)展的基本準(zhǔn)則。正是在這種語(yǔ)境之下，主觀導(dǎo)向的不法模式與行為導(dǎo)向的不法模式得以在結(jié)果導(dǎo)向的不法模式之外發(fā)展起來(lái)，三者并行不悖地迎合了一般預(yù)防的需要，意在為法益的安全提供更高程度的保護(hù)。

五、罪責(zé)的客觀化

犯罪構(gòu)造體系中的罪責(zé)階層，是責(zé)任主義原則的產(chǎn)物。根據(jù)責(zé)任主義的要求，所有犯罪的成立都應(yīng)當(dāng)以行為人存在罪過(guò)為前提。因而，責(zé)任主義之于國(guó)家是一項(xiàng)義務(wù)，之于個(gè)體則是一項(xiàng)權(quán)利，它為國(guó)家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)設(shè)置了重要的障礙。然而，當(dāng)刑法的目的出現(xiàn)重大調(diào)整而日益地強(qiáng)調(diào)對(duì)危險(xiǎn)的控制與預(yù)防時(shí)，罪責(zé)便成為需要重新鍛造的對(duì)象。既然責(zé)任主義的要求無(wú)法公然地放棄，那就索性通過(guò)重構(gòu)罪責(zé)的內(nèi)涵，做到既保留責(zé)任主義這面大旗又實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張刑法處罰范圍的意圖。罪責(zé)的客觀化與社會(huì)化正是在這樣的背景之下出現(xiàn)的。

為突出社會(huì)的要求與利益，罪責(zé)概念中被加入目的刑的思想，強(qiáng)調(diào)從預(yù)防未然之罪的角度來(lái)把握罪責(zé)的本質(zhì)，而不再著眼于已然之行為的可譴責(zé)性本身。罪責(zé)的考察重心，也從行為人是不是在具有選擇自由的情況下做出不當(dāng)?shù)男袨闆Q意，轉(zhuǎn)移至其有沒(méi)有按法規(guī)范所期待的那樣運(yùn)用自身的認(rèn)識(shí)能力與控制能力。¹²在當(dāng)代的刑法體系中，責(zé)任主義所謂的可非難性，已不在于行為人對(duì)主觀意思自由的濫用，而在于其未依國(guó)家法規(guī)范之要求而實(shí)施違法行為。在功能罪責(zé)論中，罪責(zé)本身的本體性內(nèi)涵(行為的可譴責(zé)性)甚至完全被架空，而為預(yù)防的需要完全取代。功能性的罪責(zé)概念，強(qiáng)調(diào)的是目的對(duì)于罪責(zé)的主導(dǎo)性，認(rèn)為只有目的才能給責(zé)任概念提供內(nèi)容；而這里的目的，就是指一般預(yù)防的需要。¹³因而，雅科布斯明確將罪責(zé)等同于一般預(yù)防的需要，在他看來(lái)，罪責(zé)的確定在于為確證秩序與法信賴之間的聯(lián)系而懲罰公民的需要提供根據(jù)；罪責(zé)由一般預(yù)防所構(gòu)建，并根據(jù)一般預(yù)防來(lái)衡量。¹⁴

由此，罪責(zé)的前提不是非難可能性，而是現(xiàn)實(shí)的或可能的預(yù)防需要；行為人本來(lái)是否可以不這樣做的問(wèn)題，被另外一種完全不同的考慮所替代，即只要看一看可能的刑法目的，讓行為人為某種違法行為承擔(dān)罪責(zé)是必要的還是多余的。¹⁵罪責(zé)不再是影響應(yīng)否懲罰的因素，而成為判斷是否需要懲罰的因素。罪責(zé)要求之于行為人已然不是一項(xiàng)權(quán)利，它與懲罰的公正性不再相關(guān)，相反，它變得僅僅涉及社會(huì)利益的考量：基于一般預(yù)防的考慮，是否需要對(duì)已經(jīng)實(shí)施不法的行為人進(jìn)行處罰。可以說(shuō)，從一般預(yù)防目的入手來(lái)著手構(gòu)建刑法的歸責(zé)結(jié)構(gòu)，是導(dǎo)致罪責(zé)逐漸喪失獨(dú)立功能的根本緣由所在。如此一來(lái)，即使責(zé)任主義的大旗仍舊高揚(yáng)，它也顯然早已偏離主觀責(zé)任論與道義責(zé)任論的立場(chǎng)。

六、被害人教義學(xué)的興起

“被害人”的正式崛起，始自20世紀(jì)70年代，它以被害人權(quán)利運(yùn)動(dòng)與恢復(fù)性司法的興起為主要標(biāo)志。盡管出現(xiàn)的時(shí)間非常接近，但刑法教義學(xué)中被害人學(xué)的源起，與被害人權(quán)利運(yùn)動(dòng)與恢復(fù)性司法的興起并無(wú)內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。被害人教義學(xué)關(guān)注的重心，主要不是對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，而是考慮如何有效分配風(fēng)險(xiǎn)，以及何者處于防衛(wèi)風(fēng)險(xiǎn)最有利的位置的問(wèn)題。教義學(xué)理論上所做的相應(yīng)調(diào)整，總體而言是從預(yù)防有效性的角度重新進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果，亦即從刑事政策上展開考察，是否值得給予被害人刑法保護(hù)，值得給予多大程度的刑法保護(hù)。

這意味著被害人教義學(xué)其實(shí)是犯罪論向功能主義方向發(fā)展的產(chǎn)物。如許逎曼所言，“絕非偶然地，在德國(guó)僅僅開始討論功能性刑法教義學(xué)體系幾年之后便流行起所謂之被害者釋義學(xué)(Viktimo-Dogmatik)，其將被理解為理性地限制可罰性的最后手段原則當(dāng)作解釋以下案例的準(zhǔn)則而具體化，該種案例之特征即系潛在之被害人毫無(wú)疑問(wèn)具有充分之自我保護(hù)力量”。他因此認(rèn)為，被害人教義學(xué)毫無(wú)疑問(wèn)是功能性刑法體系成熟的成果之一。¹⁶

正是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景之下，傳統(tǒng)的“加害—被害”關(guān)系被重新予以審視。被害人被認(rèn)為需要進(jìn)行自我保護(hù)，如果他自愿選擇陷于危險(xiǎn)之中，則他應(yīng)當(dāng)自我負(fù)責(zé)，刑法沒(méi)有必要對(duì)這樣的被害人進(jìn)行保護(hù)。據(jù)此，按傳統(tǒng)刑法理論中的被害人承諾無(wú)法否定對(duì)行為人歸責(zé)的情形，比如被害人明知行為人醉酒而仍搭乘其駕駛的汽車，結(jié)果發(fā)生車禍而受傷或死亡，依照被害人學(xué)中發(fā)展出來(lái)的自我答責(zé)原理，則會(huì)得出阻卻對(duì)行為人的歸責(zé)的結(jié)論，行為人無(wú)須對(duì)被害人的傷亡結(jié)果負(fù)責(zé)。被害人學(xué)的理論，對(duì)于分則中具體罪名的解釋也產(chǎn)生了重要的影響。比如，詐騙罪中，如果被害人已然認(rèn)識(shí)到欺詐的可能性，但怠于對(duì)自己的保護(hù)而受到欺詐，學(xué)理上開始傾向于認(rèn)為行為人不構(gòu)成詐騙罪。

綜上，教義學(xué)層面諸多理論所經(jīng)歷的重構(gòu)或變化，并不是相互孤立的。實(shí)際上，它們是刑法體系的目的整體上轉(zhuǎn)向一般預(yù)防的產(chǎn)物，彼此之間存在著千絲萬(wàn)縷的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。教義學(xué)理論經(jīng)歷的調(diào)整，深刻地改變了犯罪論的面貌。古典體系關(guān)于犯罪論的構(gòu)想關(guān)注只是應(yīng)罰不應(yīng)罰的問(wèn)題，合目的性的考量則放在刑罰論中進(jìn)行；因而，預(yù)防只是刑罰的目的，而并非刑法體系的目的。根據(jù)這種立場(chǎng)，應(yīng)罰性是架構(gòu)犯罪論體系的指導(dǎo)原則，需罰性的考慮則歸于刑罰論，亦即應(yīng)罰性是犯罪成立與否的判斷依據(jù)，需罰性則是處罰與否的判斷根據(jù)；應(yīng)罰性是法教義學(xué)上的探討對(duì)象，需罰性則是刑事政策上應(yīng)思考的課題。¹⁷

這種對(duì)應(yīng)罰性與需罰性作二元分流的處理范式，對(duì)之后的新古典體系、目的主義體系與新古典暨目的主義的綜合體系也具有重要的影響。由于僅僅或主要關(guān)注應(yīng)罰性本身，這幾種犯罪構(gòu)造體系因而都帶有濃重的本體論色彩。隨著預(yù)防因素通過(guò)目的的管道而日益滲入體系之內(nèi)，犯罪論體系逐漸表現(xiàn)出向功能主義方向發(fā)展的趨勢(shì)。無(wú)論是羅克辛的目的理性體系還是雅科布斯的規(guī)范論體系，都是將預(yù)防因素整合入犯罪論的構(gòu)造中而使體系日趨功能化的結(jié)果。值得注意的是，在犯罪構(gòu)造體系明白地宣稱向功能主義的方向邁進(jìn)之前，為回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的安全需求，預(yù)防導(dǎo)向的刑法體系其實(shí)已對(duì)自身的其他部分做了大刀闊斧的調(diào)整。

1 參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)》，載《法學(xué)研究》 2013年第3期，第125頁(yè)。

2 參見張明楷：《法益初論》(增訂本)，商務(wù)印書館2021年版，第40頁(yè)。

3 參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第275頁(yè)。

4 參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)分配與刑法歸責(zé)：因果關(guān)系理論的反思》，載《政法論壇》2010年第6期，第96—98頁(yè)。

5 Vgl.Schünemann, über die Objektive Zurechnung, GA 1999, S.215.

6 參見許玉秀：《主觀與客觀之間：故意理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第132頁(yè)。

7 參見勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》 2009年第1期，第83—86頁(yè)。

8 〔德〕英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂——法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第21頁(yè)。

9 參見黃榮堅(jiān)：《刑法問(wèn)題與利益思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第9頁(yè)。

10 參見勞東燕：《論實(shí)行的著手與不法的成立根據(jù)》，載《中外法學(xué)》 2011年第6期，第1251—1253頁(yè)。

11 參見〔美〕喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第286、352頁(yè)。

12 參見勞東燕：《罪責(zé)的客觀化與期待可能性理論的命運(yùn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》 2008年第5期，第50—59頁(yè)；勞東燕：《罪責(zé)的社會(huì)化與規(guī)范責(zé)任論的重構(gòu)——期待可能性理論命運(yùn)之反思》，載《南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第2期，第19頁(yè)。

13 參見〔德〕格呂恩特·雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第14頁(yè)。

14 Vgl. Jakobs, Schuld und Pr?vention, 1976, S.8-9.

15 參見〔德〕 岡特·施特拉騰韋特、〔德〕洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論 I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第205頁(yè)。

16 參見〔德〕許逎曼：《刑法體系與刑事政策》，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許逎曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第49、51頁(yè)。

17 參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第89頁(yè)。