二、刑事訴訟法

為貫徹實(shí)體刑法，還需要一個(gè)配置有裁判與強(qiáng)制執(zhí)行職權(quán)的機(jī)構(gòu)和程序，如果沒(méi)有訴訟法，那么刑法就僅僅停留在紙面上。但是，該程序也必須同時(shí)確保程序參與者——尤其是嫌疑人 ( Beschuldigte) ——的權(quán)利得到保障。因此，訴訟法承擔(dān)著復(fù)雜的任務(wù)：

(一) 刑事訴訟的目的

實(shí)體刑法的實(shí)現(xiàn)首先需要調(diào)查真相。1大學(xué)的案例解答以一個(gè)確定的案情為出發(fā)點(diǎn)，而在司法實(shí)踐中，首先要重建一個(gè)存在于過(guò)去的事實(shí)，以判斷一個(gè)人是否實(shí)施了犯罪行為且是否能對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。在這里，真相調(diào)查不僅碰觸了事實(shí)邊界，還碰觸了法律邊界：在一個(gè)法治國(guó)的訴訟程序中，不能不惜一切代價(jià)地去調(diào)查真相。2特定的調(diào)查手段，比如欺騙或酷刑，鑒于當(dāng)事人的尊嚴(yán)而被國(guó)家所禁止 (《刑事訴訟法》第136a條)。相應(yīng)地，實(shí)體刑法的實(shí)現(xiàn)雖然也應(yīng)被爭(zhēng)取，但是這并非刑事訴訟的最終目的。除了判決的實(shí)體正義 (對(duì)有罪者科處適當(dāng)?shù)男塘P，對(duì)無(wú)罪者宣告無(wú)罪) 之外，還有引導(dǎo)作出判決的程序的正義 (程序正義)。占據(jù)統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴訟是用來(lái)實(shí)現(xiàn)法和平 ( Rechts-frieden) 的3，也就是一個(gè)民眾能夠理性地滿意于刑事訴訟的結(jié)果的狀態(tài)。4

(二) 刑事程序的流程

程序目的的實(shí)現(xiàn)要經(jīng)歷三個(gè)階段5：刑事程序起始于偵查程序，比如，由于民眾的刑事檢舉 (《刑事訴訟法》第158條) 而產(chǎn)生了關(guān)于犯罪實(shí)行的初步嫌疑。在實(shí)踐中，偵查工作大部分由警察所承擔(dān)，他們?cè)诖耸艿搅俗鳛椤皞刹槌绦蛑鲗?dǎo)者” (《刑事訴訟法》第160條第1款)的檢察院的指令的約束。檢察院不僅有調(diào)查入罪事實(shí)的任務(wù)，還有調(diào)查出罪事實(shí)的任務(wù) (《刑事訴訟法》第160條第2款)。刑事追訴機(jī)關(guān)有著多種多樣的措施來(lái)獲取證據(jù)與保護(hù)程序，其中有的嚴(yán)重干預(yù)了基本權(quán)利，比如，搜查 (《刑事訴訟法》第102條及以下)、電話監(jiān)控 (《刑事訴訟法》第100a條) 或待審拘留 (《刑事訴訟法》第112條及以下)。在偵查中進(jìn)行干預(yù)經(jīng)常需要一個(gè)法官的命令 (《刑事訴訟法》第162條)。偵查程序的目的是獲取一個(gè)犯罪事實(shí)基礎(chǔ)，它允許檢察院對(duì)以下問(wèn)題進(jìn)行判斷，即一個(gè)法院是否會(huì)依據(jù)極高的可能性對(duì)嫌疑人作出有罪判決 (《刑事訴訟法》第160條第1款) 。如果在這一意義上存在著充分的犯罪嫌疑，那么檢察院就要向主管法院起訴(《刑事訴訟法》第170條第1款)；否則，它就要終止程序 (《刑事訴訟法》第170條第2款)。

不過(guò)，在司法實(shí)踐中，許多偵查程序并不是通過(guò)《刑事訴訟法》第170條的起訴或終止得到終結(jié)，而是通過(guò)所謂的便宜終止(Opportunit?tseinstellung) 得到終結(jié)。6它允許檢察院違背原則上存在的強(qiáng)制追訴要求 [=法定主義原則 ( Legalit?tsprinzip), 《刑事訴訟法》第152條第2款] 而在偵查程序中終止程序，比如，由于輕微性 (《刑事訴訟法》第153條) 或者嫌疑人履行了特定的負(fù)擔(dān)與指令 (《刑事訴訟法》第153a條)。這類終止減輕了司法負(fù)擔(dān)，而且嫌疑人得到的好處是他們繼續(xù)被視為無(wú)罪。當(dāng)然，這一程序的簡(jiǎn)化也有著弊端與危險(xiǎn)7：該程序終結(jié)通常通過(guò)一個(gè)書面程序予以實(shí)現(xiàn)，因此擺脫了公眾的監(jiān)督。對(duì)于案情尚未完全查明，作出決定無(wú)需說(shuō)理論證。

起訴就開始了中間程序(《刑事訴訟法》第199條至第211條)。在這一程序階段，法院考查的是，按照它的觀點(diǎn)，是否存在充分的犯罪嫌疑 (《刑事訴訟法》第199條第1款)。如果是的話，那么就開啟主程序(《刑事訴訟法》第203條)。

主程序的核心 (《刑事訴訟法》第213條至第275條) 是公開的主審理 (Hauptverhandlung)，其中，起訴書將被宣讀 (《刑事訴訟法》第243條第3款) 、被告人獲得了表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì) (《刑事訴訟法》第243條第4款) 、證據(jù)會(huì)被提出 (《刑事訴訟法》第244條及以下) 。在證據(jù)調(diào)查之后是檢察官發(fā)言 (《刑事訴訟法》第258條第1款、第2款)，而被告人則最后發(fā)言 (《刑事訴訟法》第258條第3款) 。之后法院會(huì)在“它的自由的、從審理總體中所獲取的確信” (《刑事訴訟法》第261條) 的基礎(chǔ)上作出判決。一個(gè)有罪判決要求法院相信被告人是有罪責(zé)的；存疑時(shí)，應(yīng)按照“存疑有利于被告”作出有利于被告人的判決。

存疑有利于被告原則在法律鑒定報(bào)告中也非常重要：如果有待判斷的事實(shí)存在多種不同解釋可能性，而且通過(guò)解釋無(wú)法得出清楚的結(jié)論，那么就應(yīng)以對(duì)嫌疑人更有利的選項(xiàng)為出發(fā)點(diǎn)。8

一審程序終結(jié)于判決 (《刑事訴訟法》第268條)。若反對(duì)這一判決，則可以使用復(fù)審 ( Revision) 的法律手段，它對(duì)一審判決進(jìn)行法律上的審查 (《刑事訴訟法》第333條及以下)。此外，若反對(duì)基層法院的判決，則可以向地方法院上訴 ( Berufung)，它使得在法律與事實(shí)方面再次進(jìn)行審查成為可能 (《刑事訴訟法》第312條及以下)。如果一個(gè)判決沒(méi)有被認(rèn)定無(wú)效，或者所有的法律手段都被窮盡了，那么它就生效了，并在有罪判決的情況下得以執(zhí)行。

1 參見(jiàn)BVerfGE 133,168,199(Rn. 56)． 對(duì)刑事訴訟這一目標(biāo)的深入闡述可見(jiàn)Mur-mann,GA 2004,65 ff.；更簡(jiǎn)潔的闡釋可見(jiàn) ders.,Prüfungswissen,Rn. 4 ff.;Klesczewski,Straf-prozessrecht,Rn. 1。

2 參見(jiàn)BGHSt 14,358,365;31,304,309;38,214,220。

3 參見(jiàn)Blau,JURA 1993,514 f.;Ranft,Strafprozessrecht,3. Aufl. 2005,Rn. 2;LR/Rie?, Einl. Abschn. B Rn. 6 f. 。

4 參見(jiàn)Schmidh?user,FS Eb. Schmidt,1961,S. 521 f. 。

5 概況可見(jiàn)Murmann,Prüfungswissen,Rn. 7 ff. 。

6 詳見(jiàn)Murmann,Prüfungswissen,Rn. 161 ff. 。

7 參見(jiàn) Streng, Strafrechtliche Sanktionen, Rn. 88 ff.；深入闡述可見(jiàn) Murmann, GA 2004,65,80 ff. 。

8 詳見(jiàn)Rotsch,Klausurenlehre,1/41 ff. 。