第二部分 法治國刑法的基礎

第3章 刑法是法的局部領域

刑法是法 (Recht) 的局部領域 (Teilgebiet)。關于法究竟是什么這一問題在圖書館中有著無數的法哲學文獻對其進行闡述。1因此，這里不會回答這個問題。但是，如果不去思考這個問題，人們就無法超越多少帶有技巧性的“法律技術”2。將法局限在紙面上的法律條文中當然是太狹隘了，因為沒有爭議的是，不成文的法規則同樣有著效力主張(Geltungsanspruch)。法經常被理解為實際有效的規范的總和。這是法實證主義 (Rechtspositivismus) 的立場，它同時拒絕一個超越實定的、獨立于具體法秩序 (Rechtsordnung) 形態的法。如果法因遵循立法程序而隨意可變3，那么當然會產生以下問題：反人類的規則——比如，在納粹體制或前民主德國存在過的那樣——也無法被否定法的特征。4有鑒于此，德國《基本法》信奉人的尊嚴的“不可侵犯性”，以及“不可被剝奪的人權是任何人類共同體的基礎” (《基本法》第1條第1款與第2款)。其背后的思想是，人類作為自由的個體，同時也是國家法的根據與目的；國家的存在是為了人類，而非人類的存在是為了國家。5《基本法》第79條第3款的“永恒性保障”也不容許立法者對《基本法》第1條所確立的基本原則予以修正。所以，法院的判決拒絕承認違反人權的法律條文。因而，那些按照國家命令對“叛逃共和國者”進行射殺 (所謂的“柏林墻守衛”)的民主德國邊界士兵被聯邦最高法院判決有罪。聯邦最高法院認為，相應地，民主德國法律“是無效的，因為它明顯地、令人無法容忍地違反了正義的基本要求與國際法上所保護的人權”6。

與《基本法》保持一致的法的定義是自由秩序 ( Freiheitsordnung) 。法共同體成員的自我決定權在形式方面間接地通過選舉與立法程序賦予法律以正當性，而法律反過來保護公民的自由。因此，法的特征是自主(Autonomie)，也就是自我立法 ( Selbstgesetzgebung)。法與純粹使用暴力之間的區別在于，前者從公民自主中獲得了正當性，這里的公民僅僅服從自己的法律。這一思想與《基本法》之下的國家圖景是一致的：國家從它維護公民自由的功能那里獲得了暴力的正當性。由此建立起來的自由秩序要求正義。7即使人們可以在許多細節問題上爭論什么是正義，但是公民在法律面前的平等性無論如何都屬于正義 (《基本法》第3條)。所以，法律必須具有普遍性。

在這一意義上，康德有過經典的表述：法是“一人的恣意(Willkür) 與他人的恣意能夠按照普遍的自由法則實現統一的條件之總和”8。

如果說法是用來保護社會共處之中的自由的，那么可以推論出，內心態度之類的思想不能夠成為法的對象。只要公民的思想沒有在一個具有社會危害性的舉止中表達出來，那么該思想就與國家無關。因此，刑法不是思想刑法 (Gesinnungsstrafrecht)，而是行為刑法 (Tatstrafrecht) 。9

實現自由的任務是通過不同的法領域得以完成的。10從影響這一目標的種類與方式出發，大體上可以區分為規制公民彼此關系的法 (私法) 與涉及公民與國家的關系或國家部門之間相互關系的法 (公法)。公民彼此處于同一層級，而國家對于公民則行使著主權。因此，在國家與其公民之間存在著一個上下層級的關系，它最終應當用來保護法共同體成員的自由。關于為國家權力擴張的弊端，公民也需要特殊保護以防止國家的侵犯。這些法領域之間的關系可以通過以下粗略的示意圖予以展示：

刑法屬于公法。11刑事追訴是一項國家因其權力壟斷而必須行使的主權任務。在公法中，刑法突出地表現了鎮壓的特征：它與過去發生的法損害相連，并以刑罰對其進行威懾，以此表達出一個社會倫理上的無價值評價 (Unwerturteil)。12

當然，其他法領域中也有制裁。首先應當與刑法區分的是違反秩序法 (Ordnungswidrigkeitenrecht) 。它的罰款構成要件 (Bu?geldtatbestand)是用來貫徹行政法條文的。幾乎所有對公民提出特定舉止要求的法律都通過罰款威懾來保障自己得到遵從。比如，環境法 (《聯邦自然保護法》第65條第5款)，有價證券交易法 (《有價證券交易法》第39條) 或公司法 (《商法典》第104a條、第334條及后續條文、第340條及后續條文、第341條及后續條文與第342e條，《股份法》第405條)。罰款構成要件最主要出現的地方是交通法領域。刑法與違反秩序法之間的界分困難且有爭議。13盡管罰款也能夠達到巨大的數額，但是大多數時候，只有刑罰才能表達出社會倫理上的無價值評價。14與此相應的是，違反秩序法也不能作出剝奪自由的制裁。單純的行政法通過科處罰款，首先是達到對行為人產生預防——也就是涉及未來的——影響的目的，因為通過其他方式經常無法貫徹禁令。比如，如果超速不會遭受罰款，那么在現實中對最高限速的遵守就全憑交通參與者的喜好。制裁的不同特征可以通過法損害的不同性質得以解釋15：損害個人法益 (見第8章邊碼8與11) ——比如身體完整性——要求著刑罰，而對那些在事前階段防止危險情形產生的規范予以違反則屬于違反秩序法。這也就解釋了，當一個一般危險的超速行為 (違反秩序) 造成了損害其他交通參與者的身體或生命的事故時，就會成為犯罪。

與刑罰不同，民法上的損害賠償 ( Schadensersatz) 原則上是以補償所承受的損失為目的 (《民法典》第249條第1款)。但是，民法上的損害賠償也有著制裁的要素。聯邦最高法院在嚴重的人格權損害案件中認可金錢賠償 ( Geldentsch?digung)，因為“如果損害人的尊嚴與名譽的行為總是不會受到制裁，那么就會導致人格權保護日漸萎縮。在損害中——與在撫慰金 ( Schmerzengeld) 中不同——滿足被害人的觀點通常處于重要地位。此外，它也有著預防作用”16。針對文獻中的不同觀點17，聯邦最高法院指出，“允許金錢賠償能在憲法與民法中找到根基，并非刑法上的制裁”18。

案例與問題

1．如何理解法實證主義？

2．刑法屬于私法還是公法？

3．闡述刑法與違反秩序法之間的基本區別。

1 好的入門書，比如 Naucke,Rechtsphilosophische Grundbegriffe,5. Aufl. 2005；概況可參見Gierhake,in:Krüper(Hrsg. ),Grundlagen des Rechts,4. Aufl. 2021,S. 22 ff. 。

2 Braun,Einführung in die Rechtsphilosophie,2. Aufl.,2011,§ 1,I ff;Rüthers,Rechts-theorie,12. Aufl. 2022,Rn. 48 ff.

3 參見Braun,Einführung in die Rechtsphilosophie,2. Aufl. 2011,§ 3,I ff.;Seelmann, Rechtsphilosophie,7. Aufl. 2019,§ 2 Rn. 24 ff.

4 參見Seelmann,Rechtsphilosophie,7. Aufl. 2019,§ 2 Rn. 14。

5 1948年關于基本法的基姆湖草案第1條第1款也肯定了這一點。

6 BGHSt 41,101,111；這一思想可以追溯至拉德布魯赫 (Gustav Radbruch, 1878—1949) 的法哲學，所以被稱為“拉德布魯赫公式”。

7 聯邦憲法法院從《基本法》第20條第3款的法治國原則中推導出了對實質正義的主張； BVerfGE 20,323,331;52,131,144 f.;133,168(Rn. 55)。

8 Metaphysik der Sitten,Rechtslehre,1797,Einleitung § B.

9 對此可參見K?hler,AT,S. 27;LK-StGB/Schneider Vor § 46 Rn. 6；專著有Timm,Gesin-nung und Straftat,2012。

10 關于將刑法歸入不同法領域的觀點詳見Wagner ZJS 2020,575 ff. 。

11 詳見Wagner ZJS 2020,575 ff. 。

12 對此可參見BVerfGE 123,267,413 (里斯本條約); LK/Theune,Vor §46 Rn. 6。

13 參見BVerfGE 27,18,30;96,10,26；關于立法者的決定空間可見 BVerfGE 123, 267,408 f. 。深入闡述可見Jescheck/Weigend,AT,S. 56 ff.;KK-OWiG/Mitsch,Einleitung Rn. 50 ff. 。

14 參見BVerfGE 9,167(171);27,18(33);BVerfG NJW 2013,1058(1059);Jescheck/Weigend,AT,S. 59。 對從社會倫理上進行否定的標準進行的原則性批判可見Geiger,Die Re-chtsnatur der Sanktion,2006,S. 82 ff. 。

15 對此參見 KK-OWiG/Mitsch, Einleitung Rn. 115 ff.；參見 auch BVerfGE 9, 167 (171)。

16 BGHZ 160,298,302.

17 參見Seitz,NJW 1996,2848。

18 BGHZ 160,298,302.