雷磊[1]

今天一般認(rèn)為，法哲學(xué)由兩部分構(gòu)成，一部分是一般法哲學(xué)，另一部分是部門(mén)法哲學(xué)。一般法哲學(xué)圍繞一般意義上的“法”本身來(lái)展開(kāi)，又可以分為三個(gè)分支：一是法概念論，回答“法是什么”的問(wèn)題；二是法認(rèn)識(shí)論（法學(xué)方法論），回答“法律知識(shí)是否可能”“如何獲得和證立法律知識(shí)”“法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎”等問(wèn)題；三是法倫理學(xué)（法價(jià)值論），回答“何謂法律上的正義（正確法）”的問(wèn)題，本身又可涉及一系列主題。相反，部門(mén)法哲學(xué)則按照部門(mén)法分支分為民法哲學(xué)、刑法哲學(xué)、憲法哲學(xué)、國(guó)際法哲學(xué)等；當(dāng)然，還可以依照更具體的主題作進(jìn)一步劃分，如契約法哲學(xué)、侵權(quán)法哲學(xué)、婚姻法哲學(xué)等。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述劃分本身是現(xiàn)代學(xué)術(shù)分工精細(xì)化以后的產(chǎn)物。在古典法哲學(xué)時(shí)代，今天所謂部門(mén)法哲學(xué)所討論的主題，是法哲學(xué)的固有組成部分，甚至構(gòu)成其主體內(nèi)容。例如，康德的《法的形而上學(xué)原理》主要論述“私法”（私人權(quán)利）與“公法”（公共權(quán)利）兩個(gè)部分，黑格爾《法哲學(xué)原理》的論題遍及“所有權(quán)”“契約”“家庭”“市民社會(huì)”“國(guó)家”（國(guó)家法、國(guó)際法）。如果采取更為宏觀的視角，就可以發(fā)現(xiàn)，在古典法哲學(xué)家那里，法哲學(xué)只不過(guò)是其道德哲學(xué)（倫理學(xué)）乃至其整個(gè)哲學(xué)理論的一小部分而已。但是，隨著科學(xué)主義思潮的興起和體系化思維的發(fā)展（它意味著歸納和抽象能力的提升，以及提煉“總論”的必要性與日俱增），不僅法哲學(xué)與部門(mén)法學(xué)之間，而且法哲學(xué)自身也日益分化出一般的部分與特殊的部分。起初，是兩個(gè)部分被并置于一本教科書(shū)或?qū)Ｖ小＠纾诘聡?guó)法哲學(xué)傳統(tǒng)中，最后一本同時(shí)涉獵這兩個(gè)部分的著作或許是1932年拉德布魯赫的《法哲學(xué)》。該書(shū)的前半部分處理了法概念、法理念、法的效力、法與道德等一般法哲學(xué)的主題，后半部分則廣泛論述了人、所有權(quán)、契約、婚姻、繼承法、刑法、死刑、赦免、程序、教會(huì)法、國(guó)際法、戰(zhàn)爭(zhēng)等在今天看來(lái)屬于各個(gè)部門(mén)法哲學(xué)的論題。后來(lái)，特殊部分基本消失不見(jiàn)，“法哲學(xué)”幾乎成為“一般法哲學(xué)”的代名詞。除非作者個(gè)人對(duì)于特定論題特別感興趣，才會(huì)在法哲學(xué)著作中花費(fèi)微小的篇幅略加論述。例如，當(dāng)代德國(guó)法哲學(xué)家考夫曼的《法哲學(xué)》共20章，只有第17章論及“戰(zhàn)爭(zhēng)與和平”這一特殊主題。[2]再如，本書(shū)作者霍斯特撰寫(xiě)的另一本書(shū)《法是什么？》，13個(gè)主體章節(jié)中只有一個(gè)部分涉及“刑罰的證立”，此外再無(wú)其他部門(mén)法哲學(xué)的內(nèi)容。

這正是我求學(xué)的年代所面臨的狀況。十余年前，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)法學(xué)界，還是在國(guó)際法學(xué)界，法哲學(xué)研究的主流大多圍繞一般法哲學(xué)來(lái)展開(kāi)，甚至僅僅聚焦于法概念爭(zhēng)議——法律實(shí)證主義與自然法學(xué)（非實(shí)證主義）之爭(zhēng)。在當(dāng)時(shí)，如果不懂“聯(lián)系命題”“分離命題”“安置命題”“來(lái)源命題”，不知道“語(yǔ)義學(xué)之刺”或“正確性宣稱”，都不好意思說(shuō)自己是研究法哲學(xué)的。研究者們所關(guān)注的只有“法”本身，而將其他主題都逐出了研究領(lǐng)域。但是，十余年過(guò)去，這種狀況已經(jīng)發(fā)生極大改變：在國(guó)際層面上，當(dāng)年參與法概念之爭(zhēng)的中青年一代學(xué)者紛紛轉(zhuǎn)向更為特定的法哲學(xué)論域，諸如Ratio Juris、ARSP、Oxford Journal of Legal Studies等國(guó)際頂級(jí)法哲學(xué)期刊上，部門(mén)法哲學(xué)的論文日益增多。在國(guó)內(nèi)學(xué)界，更多的“85后”“90后”法理學(xué)研習(xí)者和博士生們開(kāi)始將對(duì)特定法律制度的哲學(xué)研究作為自己的志趣，其中尤以刑法哲學(xué)（刑罰哲學(xué)）為顯要。此外，從2007年開(kāi)始，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心聯(lián)合其他單位發(fā)起了一年一屆的“全國(guó)部門(mén)法哲學(xué)研討會(huì)”（截至2021年12月已舉辦十三屆）。

這種“轉(zhuǎn)向”恐非一代人的集體知識(shí)興趣改變所能完全解釋。或許，更重要的原因在于法哲學(xué)本身的內(nèi)在邏輯：一般法哲學(xué)與部門(mén)法哲學(xué)的劃分原本就是學(xué)術(shù)體制的產(chǎn)物，這兩個(gè)部分不僅具有不分軒輊的重要性，而且彼此間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)非常緊密。一方面，所有權(quán)、契約、婚姻、刑罰（死刑）等問(wèn)題的背后，本就存在著概念論、認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論的問(wèn)題；另一方面，圍繞“法”展開(kāi)的一般法哲學(xué)討論是否具備有效性和說(shuō)明力，最終還得返歸至一個(gè)又一個(gè)的特定主題上加以檢驗(yàn)。

以刑罰哲學(xué)為例，刑罰哲學(xué)與一般法哲學(xué)的內(nèi)在聯(lián)系至少可以體現(xiàn)于以下三點(diǎn)。

一是刑罰目的/刑罰正當(dāng)性與法概念/法倫理之間的結(jié)構(gòu)性對(duì)應(yīng)關(guān)系。刑罰目的涉及刑罰的性質(zhì)或必要性，而刑罰的正當(dāng)性則不僅涉及目的正當(dāng)性，也涉及手段正當(dāng)性。所謂手段正當(dāng)性，又大體包括兩類問(wèn)題：一是國(guó)家為何有權(quán)施加刑罰，或者說(shuō)，為何能夠或必須由國(guó)家來(lái)實(shí)施刑罰（國(guó)家刑罰的正當(dāng)性）；二是為什么刑罰不侵犯被懲罰者的權(quán)利，或者說(shuō)為什么刑罰對(duì)于被懲罰者來(lái)說(shuō)是正義的。傳統(tǒng)的功利主義預(yù)防論和報(bào)應(yīng)主義實(shí)際上都將目的正當(dāng)性和手段正當(dāng)性合并處理了。綜合論者如英國(guó)法哲學(xué)家哈特，則區(qū)分刑罰的一般目的和刑罰分配問(wèn)題，其實(shí)就是將二者拆開(kāi)，然后分別用功利和公平去對(duì)應(yīng)。霍斯特亦持一種特定版本的綜合論立場(chǎng)：他將這種綜合論奠定在理性公民的利益角度，一方面將預(yù)防未來(lái)的犯罪行為而非懲罰過(guò)去的犯罪行為當(dāng)成刑罰的目的（目的正當(dāng)性），另一方面也要求使“對(duì)這一目的的密切追求”取決于“與被懲罰者過(guò)去的犯罪行為有關(guān)的條件”（手段正當(dāng)性），如被懲罰者的犯罪行為人身份、所施加的懲罰與犯罪行為的相當(dāng)性。[3]他將刑罰的正當(dāng)性條件概括為這樣一個(gè)命題：“懲罰惡害的正當(dāng)性取決于其預(yù)防作用，只要特定的正義要求被遵守”[4]。可見(jiàn)，刑罰目的構(gòu)成了刑罰正當(dāng)性的必要而不充分條件。如果將這種關(guān)系結(jié)構(gòu)放大，其實(shí)就涉及法概念與法倫理，或者說(shuō)實(shí)在法與正確法的關(guān)系。[5]所謂正確法，就是內(nèi)容正確的實(shí)在法。這里有兩個(gè)要點(diǎn)：其一，正確法本身是實(shí)在法，在特定的時(shí)空中存在；其二，并非所有實(shí)在法都是正確法，它的意志內(nèi)涵必須具有正確性。[6]可見(jiàn)，實(shí)在法（“是不是法”）構(gòu)成了正確法（“是不是善法”）的必要而不充分條件。所以，刑罰目的與刑罰正當(dāng)性的這種關(guān)系結(jié)構(gòu)，其實(shí)就是視野更為宏觀的實(shí)在法（法概念）與正確法（法倫理）之間關(guān)系結(jié)構(gòu)在刑罰領(lǐng)域的投影。[7]

當(dāng)然，如果秉持特定的法概念與法倫理立場(chǎng)，那么其與刑罰目的或正當(dāng)性理論之間的關(guān)聯(lián)性可能會(huì)更加實(shí)質(zhì)。例如，拉德布魯赫法哲學(xué)的核心在于法價(jià)值，也即正義（平等）、合目的性和法的安定性這三者。他主要將法概念落腳于正義（平等），即“法律是有意識(shí)服務(wù)于正義的現(xiàn)實(shí)”[8]。但是根據(jù)其后期理論，有意追求平等的實(shí)在法也未必有效，法的效力取決于法的安定性與合目的性、（實(shí)質(zhì)）正義之間的權(quán)衡（“極端的不法不是法”）。法概念與法效力之間即為必要而非充分關(guān)系。這種法價(jià)值學(xué)說(shuō)也被他貫徹到刑罰目的或正當(dāng)性的領(lǐng)域：在他看來(lái)，相比于預(yù)防論（尤其是特殊預(yù)防論）或威懾論，報(bào)應(yīng)論更能滿足正義（平等）和法的安定性思想。同時(shí)，就合目的性的理念而言，報(bào)應(yīng)論與威懾論都屬于個(gè)人主義法律觀（刑罰的法治國(guó)家—自由觀），此外尚有相對(duì)的超個(gè)人主義法律觀所支持的社會(huì)刑法理論，即保安論和矯正論。[9]由于其價(jià)值相對(duì)主義的立場(chǎng)，在這兩種法律觀與刑法理論之間無(wú)法做出科學(xué)（理論理性的）選擇，只能訴諸（實(shí)踐理性的）決斷。無(wú)論如何，拉德布魯赫運(yùn)用自己的法哲學(xué)框架來(lái)對(duì)不同刑罰學(xué)說(shuō)進(jìn)行了檢驗(yàn)，并得出了有條件的優(yōu)先判斷。

二是刑事責(zé)任與一般（過(guò)錯(cuò)）責(zé)任之理論基礎(chǔ)的共通性。霍斯特將“與被懲罰者過(guò)去的犯罪行為有關(guān)的條件”作為刑罰正當(dāng)性的組成要素，也就意味著正當(dāng)懲罰的必要條件之一是受罰者同時(shí)也有責(zé)任地實(shí)施了（此種懲罰所針對(duì)的）惡害行為。因?yàn)闊o(wú)論如何都不能認(rèn)為懲罰一個(gè)無(wú)辜的人是正當(dāng)?shù)摹10]這就涉及行為人的責(zé)任能力或歸責(zé)能力問(wèn)題。而責(zé)任，就相當(dāng)于懲罰被容許的條件。在以刑事責(zé)任為代表的過(guò)錯(cuò)責(zé)任學(xué)說(shuō)中，歸責(zé)的一個(gè)主要條件是控制力條件。據(jù)此，行動(dòng)者要對(duì)行為有足夠的控制力，這樣的行為才是行動(dòng)者自己的行為，而不是完全為外在因素所決定的。只有建立起被歸責(zé)的對(duì)象與其行為之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，行動(dòng)者才需對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。控制力條件的本體論載體就是自由意志。具有某種自由是我們能夠?qū)π袆?dòng)承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)先決條件，而自由意志構(gòu)成了責(zé)任的核心和前提。沒(méi)有自由意志就沒(méi)有自由，沒(méi)有自由也就不會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。如果人的所有選擇都是被預(yù)先設(shè)定好的，都是“原因和作用連續(xù)序列的產(chǎn)物”，那么，從根本上說(shuō)，他的意志就是不自由的。[11]這就是決定論對(duì)于意志自由乃至責(zé)任機(jī)制的挑戰(zhàn)。

在本書(shū)中，霍斯特將決定論放在報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論的語(yǔ)境之中進(jìn)行比較。其結(jié)論是，報(bào)應(yīng)論必然預(yù)設(shè)非決定論，而預(yù)防論可以但并非必定預(yù)設(shè)決定論。報(bào)應(yīng)論無(wú)法與決定論相容，是因?yàn)樾塘P的報(bào)應(yīng)觀念絕對(duì)依賴于非決定論。道理很簡(jiǎn)單，報(bào)應(yīng)意味著“應(yīng)得”，“應(yīng)得”意味著刑罰的原因源于受懲罰者自身。但決定論說(shuō)明受懲罰者的行為并不受其自身的控制，而是來(lái)源于某個(gè)或某些外在或內(nèi)在的客觀原因，所以，如果對(duì)其施加刑罰，就意味著行為人將會(huì)因最終不是來(lái)自其自身的東西而受到刑罰的報(bào)應(yīng)。這與“報(bào)應(yīng)論”的基本邏輯是相悖的！但反過(guò)來(lái)，預(yù)防論可以與決定論相容。因?yàn)闆Q定論并不排除人們可以通過(guò)刑罰來(lái)影響未來(lái)的行為，刑罰威懾可以成為人們行為的社會(huì)原因之一。但這并不意味著決定論對(duì)于刑罰的預(yù)防作用不可或缺，因?yàn)閷⒁庵咀杂勺鳛樾袨榈脑蛲瑯涌梢耘c預(yù)防論相容。人們的行為很多時(shí)候是某些決定要素（傾向）與意志自由共同決定的后果。此外，有歸責(zé)能力也不意味著行為人就肯定不是被決定實(shí)施某種行為的。因?yàn)椤癆在明天會(huì)去實(shí)施盜竊行為這件事情是被決定的”根本不意味著“A事先知道或至少可以知道他明天被決定干什么事情”。換句話說(shuō)，決定論更多是一種“事后諸葛亮”的視角，對(duì)于采取行為之時(shí)的行為人而言，其主觀情形（意志狀態(tài)）并不會(huì)因?yàn)闆Q定論還是非決定論而有差異。無(wú)論他是不是被決定的，其責(zé)任能力的條件都是一樣的。在這里，霍斯特富于創(chuàng)見(jiàn)地區(qū)分了非決定意義上的“意志自由”與特殊的“行動(dòng)自由”。欠缺前者并不意味著必將欠缺后者。因?yàn)槭切袆?dòng)自由而非意志自由包含了決定能力，以及由此產(chǎn)生的責(zé)任能力。[12]

雖然霍斯特并沒(méi)有對(duì)決定論進(jìn)行全面和深入的闡述，但對(duì)于一般意義上的（過(guò)錯(cuò)）責(zé)任理論而不僅是刑事責(zé)任理論，他的觀點(diǎn)具有重要的啟發(fā)價(jià)值。因?yàn)閷?duì)于一般（過(guò)錯(cuò)）責(zé)任理論乃至法律主體（有責(zé)任能力之人）的討論，繞不開(kāi)對(duì)決定論和意志自由問(wèn)題的探討。這種討論完全不限于報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論的語(yǔ)境，而是已涉入一般法哲學(xué)乃至哲學(xué)層面。反過(guò)來(lái)說(shuō)，假如法哲學(xué)研究者能夠在這些問(wèn)題的研究上取得新進(jìn)展、達(dá)成新共識(shí)，必將在很大程度上深化對(duì)刑罰目的論的理解。

三是道德的刑法強(qiáng)制與道德的法律強(qiáng)制問(wèn)題。道德的法律強(qiáng)制涉及的問(wèn)題是，道德上錯(cuò)誤的行為是否就應(yīng)遭受法律的懲罰？或者說(shuō)，法律能否強(qiáng)制人們?nèi)プ龅赖律险_的行為？道德的法律強(qiáng)制問(wèn)題一個(gè)特殊的也是最為經(jīng)典的版本，就是國(guó)家能否運(yùn)用刑法來(lái)懲罰道德上的錯(cuò)誤行為，從而通過(guò)刑法來(lái)強(qiáng)制行為人實(shí)施道德上的正確行為。圍繞這一問(wèn)題所發(fā)生的著名爭(zhēng)論——哈特與德富林之爭(zhēng)——正是由一類刑法問(wèn)題，即對(duì)賣(mài)淫和同性戀行為是否應(yīng)當(dāng)去罪化（《沃爾芬登報(bào)告》）引發(fā)的。哈特和德富林著作的很大一部分都是圍繞刑法展開(kāi)的，[13]前者代表法律自由主義的立場(chǎng)，而后者代表法律道德主義的立場(chǎng)。

霍斯特并沒(méi)有對(duì)這兩種立場(chǎng)進(jìn)行比較分析，而只是立足于“正當(dāng)化的刑罰必須符合哪些前提條件”這一問(wèn)題語(yǔ)境，論證了刑法道德主義（將違反道德作為刑罰的決定性條件）能否成立的問(wèn)題。他的出發(fā)點(diǎn)在于區(qū)分對(duì)“刑法道德主義”之“道德”的兩種理解：一種將“道德”理解為相關(guān)社會(huì)中實(shí)際生效的道德，也即在社會(huì)中普遍存在的道德；另一種是將“道德”視為可以在主體間獲得普遍可理解的證成的道德規(guī)范。前者可稱為“實(shí)在道德”，后者可稱為“正確道德”。[14]就前者而言，霍斯特通過(guò)數(shù)個(gè)例子證明，不能僅僅因?yàn)槟硞€(gè)行為與社會(huì)普遍接受的道德觀念相抵觸，就認(rèn)為該行為應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家的懲罰。因?yàn)樯鐣?huì)中的道德觀念至少有一部分是基于意識(shí)形態(tài)或觀念上的假設(shè)，而這些假設(shè)經(jīng)不起理性的、主體間可理解的論證。就后者而言，霍斯特指出，誠(chéng)然，一般性違反主體間可證成規(guī)范的行為有理由受到一定的社會(huì)制裁，但制裁在種類和強(qiáng)度上差異極大（既包括道德制裁、民法或行政法上的制裁，也包括刑事制裁）。所以，額外動(dòng)用國(guó)家刑罰來(lái)加以制裁，除了要滿足行為違反了充分證立的道德規(guī)范這一條件外，還需要符合其他條件。[15]這里的“其他條件”，是指“（1）對(duì)其受害者而言，顯然比刑法禁止該行為所必然帶來(lái)的對(duì)個(gè)人自由的限制更為嚴(yán)重；以及（2）國(guó)家對(duì)這些行為的懲罰與某種預(yù)防作用相關(guān)聯(lián)”[16]。所以，應(yīng)該將違反正確道德視為行為應(yīng)刑罰性的必要條件（盡管并非充分條件）。這也是對(duì)道德施加法律強(qiáng)制的一般條件。而“其他條件”則構(gòu)成正當(dāng)化的刑罰與其他制裁的區(qū)分基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上說(shuō)，霍斯特其實(shí)在刑法語(yǔ)境中有條件地支持了法律道德主義，并通過(guò)“其他條件”吸納了某些自由主義的思想。這對(duì)于道德的法律強(qiáng)制問(wèn)題的一般法哲學(xué)思考亦有啟發(fā)作用。當(dāng)然，如果要進(jìn)行法哲學(xué)層面的探究，恐怕還要進(jìn)一步對(duì)本書(shū)未能回答的兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行思考：其一，所謂“主體間可證成”意味著什么？是否需要借助商談理論來(lái)確立判斷道德規(guī)范正確與否的程序性標(biāo)準(zhǔn)？其二，盡管可以通過(guò)“其他條件”來(lái)區(qū)分道德的刑法強(qiáng)制與其他類型的制裁，但道德制裁與民法或行政法上的制裁又區(qū)別何在？違反道德雖足以證立道德的道德強(qiáng)制，但能充分證立道德的法律強(qiáng)制（包括道德的民法強(qiáng)制、行政法強(qiáng)制）嗎？后者是否仍需附加（有別于正當(dāng)化刑罰的）額外條件？

以上三點(diǎn)雖不能窮盡刑罰哲學(xué)與一般法哲學(xué)的所有聯(lián)系，但足以說(shuō)明，法哲學(xué)研究應(yīng)當(dāng)以更加開(kāi)放和更加主動(dòng)的姿態(tài)去吸納和回應(yīng)刑罰哲學(xué)的研究成果。刑罰哲學(xué)不是刑法學(xué)的自留地，它不僅與刑法教義學(xué)不可分割，而且對(duì)于法哲學(xué)來(lái)說(shuō)也不應(yīng)該成為“大門(mén)口的陌生人”。從這個(gè)意義上講，霍斯特的《何以刑罰？》這本小書(shū)，不僅對(duì)于刑法學(xué)研究有助益，而且也可以成為法哲學(xué)研究的重要參考，成為法哲學(xué)與刑法學(xué)之間的橋梁。我想，這也許正是譯者王芳凱博士邀我撰寫(xiě)導(dǎo)讀的言外之意。

或許，現(xiàn)在是到了讓刑罰哲學(xué)這塊“飛地”回歸法哲學(xué)的時(shí)候了。而這也可能代表著其他部門(mén)法哲學(xué)“飛地”陸續(xù)回歸所邁出的第一步。