第四節(jié)　法律沒有規(guī)定時(shí)的習(xí)慣法適用

案例導(dǎo)入

甲與乙系同事，2011年9月，雙方簽訂個(gè)人借款還款合同，約定乙向甲借人民幣60萬元，期限為1年，到期如數(shù)返還，利率標(biāo)準(zhǔn)未做約定。訴訟中，乙主張甲沒有將60萬元交給他，雙方存在爭(zhēng)議。

經(jīng)查，甲、乙之間多次存在借款情形，且乙都沒有書寫收款憑證，僅有借款憑證。

請(qǐng)問法院如何判定這60萬元是否已經(jīng)實(shí)際履行了呢？

（改編自天津市第二中級(jí)人民法院）

法條鏈接

《民法典》第十條規(guī)定：【法律適用】處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。

詳細(xì)解析

本案中，有關(guān)于甲、乙雙方借款合同中60萬元的本金是否已經(jīng)履行的問題，法院根據(jù)雙方過往反復(fù)多次的經(jīng)歷，認(rèn)定雙方在借款中存在只寫借據(jù)不寫收據(jù)的交易習(xí)慣。根據(jù)《民法典》第十條的規(guī)定，適用雙方的交易習(xí)慣，判定這60萬元本金已實(shí)際履行。

知識(shí)延伸

1．處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律，而非其他政策文件

這個(gè)條款里的法律，不僅包括國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，也包括國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方性自治條例和地方性單行條例等。

比如在一些案件中，當(dāng)事人會(huì)主張“地方政府行政性規(guī)定，不應(yīng)作為法院裁判的依據(jù)”等理由，就是基于此條。在實(shí)務(wù)中法院援引這一部分較少，大多是習(xí)慣適用的規(guī)定。

2．哪些習(xí)慣可以被適用處理民事糾紛？

習(xí)慣是民法的法律淵源之一，當(dāng)法律規(guī)定的內(nèi)容不能夠涵蓋糾紛解決的時(shí)候，也就是出現(xiàn)了立法空白的時(shí)候，這時(shí)候習(xí)慣就可以被適用了。

哪些習(xí)慣才可以被適用呢？習(xí)慣，是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活實(shí)踐而為社會(huì)公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習(xí)慣。只有長(zhǎng)期得到社會(huì)公眾的認(rèn)可，長(zhǎng)期約束人們行為的習(xí)慣，才是“活的法”。習(xí)慣根據(jù)其適用，可以分為區(qū)域性習(xí)慣、行業(yè)性習(xí)慣、生活習(xí)慣、交易習(xí)慣等。

我們重點(diǎn)講交易習(xí)慣。交易習(xí)慣分為兩類：第一類稱為普遍交易習(xí)慣，即在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法。如在二手房買賣實(shí)踐中，一般由賣方對(duì)自己尚未還清的銀行貸款進(jìn)行清償（清貸），再由買方繳納首付并辦理貸款事宜，即屬于此類情形；第二類稱為個(gè)別交易習(xí)慣，即當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。如沉默不被視為意思表示，但符合當(dāng)事人之間交易習(xí)慣等情形的除外，即屬于此類情形。

風(fēng)險(xiǎn)提示

（1）適用習(xí)慣的前提是法律沒有規(guī)定，因此需要窮盡法律，且需要當(dāng)事人主動(dòng)說明習(xí)慣，法院不能主動(dòng)適用。

（2）當(dāng)事人之間的個(gè)別交易習(xí)慣，一定是雙方此前反復(fù)適用的，不能只是個(gè)人適用的做法。

問題思考

（1）為什么會(huì)規(guī)定適用習(xí)慣的情形？

（2）實(shí)務(wù)中為了主張并釋明習(xí)慣，你需要提供什么證據(jù)？