第一章 希臘民主法制

希臘是歐洲文明的發(fā)源地。近代英國(guó)詩(shī)人雪萊在《希臘頌》中寫道：“我們?nèi)窍ＥD人的：我們的法律，我們的文學(xué)，我們的宗教，我們的藝術(shù)，根源都在希臘?！?span id="8asaafd" class="super">48此言出自詩(shī)人之口，難免有渲染之嫌，但就法律而言，即使是創(chuàng)造了“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”的羅馬人，也由衷地承認(rèn)受惠于希臘的法律傳統(tǒng)。如羅馬律師小普利尼在2世紀(jì)初曾以敬佩的口吻告誡出任希臘執(zhí)行官的馬克西姆斯說(shuō)：“記住，你是被派往真正的希臘……請(qǐng)你謹(jǐn)記，是他們給了我們法律。”49

一、希臘司法與法律的萌芽

希臘文明發(fā)源于愛(ài)琴海上的克里特島。大約公元前20世紀(jì)，這里出現(xiàn)了奴隸制城邦國(guó)家。考古發(fā)掘出來(lái)的宮殿、城垣、陵墓、精致用品和刻寫在遺址墻壁上的法律，說(shuō)明在公元前16世紀(jì)時(shí)克里特（Crete）曾建立強(qiáng)大的君主制。公元前15世紀(jì)，因地震引發(fā)海嘯，克里特文明突然衰亡，來(lái)自北方的阿卡亞人（Achaioi）建立了邁錫尼（Mycenae）城邦，希臘歷史進(jìn)入了邁錫尼文明時(shí)期。考古資料證明，邁錫尼城邦曾建立成熟的君主制，修建了雄偉壯觀的邁錫尼宮殿，發(fā)明了線形文字和刻在泥版上的法律。但是，公元前12世紀(jì)特洛伊（Troy）戰(zhàn)爭(zhēng)之后，一支海洋民族的侵襲使邁錫尼城邦化為廢墟，來(lái)自北方的多利安人（Dorians）乘機(jī)南下，引發(fā)各部落大遷徙。此后的數(shù)百年，希臘經(jīng)濟(jì)凋敝，田園荒蕪，史稱“黑暗時(shí)代”，又稱“荷馬時(shí)代”（Homeric Age）。當(dāng)時(shí)，社會(huì)處于從氏族部落向國(guó)家文明的過(guò)渡期，每個(gè)部落都有一套由巴塞勒斯（basileus）、長(zhǎng)老議事會(huì)和部族大會(huì)組成的原始公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。巴塞勒斯是部落首領(lǐng)，由部落成員選舉產(chǎn)生，負(fù)責(zé)軍事指揮、社會(huì)管理、糾紛處理等，被當(dāng)時(shí)人稱之為“王”。巴塞勒斯還是部落“圣火的看守者”、祭祀的主持人，具有強(qiáng)烈的宗教性質(zhì)。由于缺乏官僚和財(cái)稅支持，巴塞勒斯權(quán)力有限，實(shí)際上只是王權(quán)的萌芽。50長(zhǎng)老議事會(huì)由氏族貴族組成，是常設(shè)權(quán)力機(jī)關(guān)。部族大會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由全體男性公民組成，負(fù)責(zé)決定部落重大事務(wù)。它雖不是常設(shè)性的，卻是原始民主的集中體現(xiàn)。

像一切初民社會(huì)一樣，最初的希臘法起源于約定俗成的社會(huì)習(xí)慣，并且?guī)в袧夂竦淖诮躺屎蜕駲?quán)特征。那時(shí)希臘人在進(jìn)行重大立法和決策時(shí)，都要伴以求討神諭的宗教儀式，供奉阿波羅太陽(yáng)神的德爾斐神廟是希臘人求討神諭的主要場(chǎng)所。求討神諭的儀式虔誠(chéng)而莊嚴(yán)，通常首先選出一位50歲左右的女祭司皮提亞，在圣泉沐浴后，端坐于神廟地下室的青銅三腳祭壇上，周圍焚燒月桂樹枝葉，在香煙繚繞中“領(lǐng)受”神諭，并由肅立一旁的祭司記錄下來(lái)，作為法律規(guī)范永久保存。實(shí)際上，所謂神諭全是業(yè)已得到民眾認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣，求討神諭儀式意在表明法律源于神的旨意，是為希臘早期法律合法性與權(quán)威性的主要源泉。51

根據(jù)《荷馬史詩(shī)》等希臘神話傳說(shuō)，荷馬時(shí)代的希臘正處于司法文明取代私力救濟(jì)的過(guò)渡時(shí)期。一方面，那時(shí)私力救濟(jì)依然盛行，神與神、神與人、人與人之間的許多糾紛和沖突都是通過(guò)個(gè)人暴力復(fù)仇方式解決的；另一方面，由某一社會(huì)權(quán)威（如部落首領(lǐng)或民眾大會(huì)）作為中立第三方參與解紛的司法也開始萌芽，并逐步占據(jù)了主導(dǎo)地位。

希臘神話宣稱，宇宙之初，一片混沌，大地女神蓋亞由混沌中誕生，她身體中的輕盈物質(zhì)上升形成明亮的天空，化身為天神烏拉諾斯，沉重物質(zhì)下降形成陰暗的冥界，化身為冥神哈迪斯。后來(lái)，蓋亞與天神烏拉諾斯結(jié)合，生下六男六女12個(gè)泰坦神和三個(gè)獨(dú)眼巨人、三個(gè)百臂巨人。烏拉諾斯嫌獨(dú)眼巨人和百臂巨人長(zhǎng)相怪異，將他們打入地府，備受折磨。蓋亞心疼子女，鼓動(dòng)孩子們進(jìn)行反抗，于是，她的小兒子克洛諾斯奮起殺死了烏拉諾斯?？寺逯Z斯奪得權(quán)位后，娶了妹妹瑞亞為妻，生了許多子女，但克洛諾斯擔(dān)心被自己的孩子推翻，每個(gè)子女一出生便立即吞入腹中，這使得瑞亞十分痛苦。當(dāng)小兒子宙斯（Zeus）降生時(shí)，瑞亞決心保住這個(gè)小生命，便用布裹著一塊石頭謊稱新生嬰兒，欺騙克洛諾斯一口吞下，宙斯躲過(guò)一劫，存活下來(lái)。長(zhǎng)大成人后，宙斯決意復(fù)仇，救出自己的同胞兄弟。他誘使克洛諾斯服下催吐藥，把腹中的子女們都吐了出來(lái)?？寺逯Z斯和宙斯的復(fù)仇故事是早期希臘充斥私力救濟(jì)和“野蠻正義”的社會(huì)寫照。

被宙斯救出的兄弟姐妹為表達(dá)感激之情，一致同意把威力巨大的武器雷電授予宙斯，尊其為萬(wàn)神之王，坐鎮(zhèn)奧林匹斯山。公認(rèn)的權(quán)威出現(xiàn)后，和平解紛便成為可能。宙斯作為宇宙主宰，掌握著最高立法權(quán)和司法權(quán)，維持著世界秩序與正義。他有時(shí)直接以法官身份裁決爭(zhēng)端，有時(shí)委托其他神祇作為代理人擔(dān)任法官，有時(shí)與諸神協(xié)商裁決案件。普羅米修斯因盜取火種造福人類而被判鎖在高加索山上的裁決，是由宙斯親自做出的；阿芙羅狄特和珀耳塞福涅兩位女神因爭(zhēng)奪男友阿多尼斯互不相讓，最后被判阿多尼斯在兩位女神住處各待半年的裁決，是宙斯委托卡利俄珀女神做出的；海神波塞冬與智慧女神雅典娜（Athena）爭(zhēng)奪雅典城冠名權(quán)的爭(zhēng)執(zhí)，是由宙斯召集眾神會(huì)議集體裁定的。52另一神話故事則折射出陪審制的萌芽：奧瑞斯特斯的母親紅杏出墻，為了情人殺死了自己的丈夫，奧瑞斯特斯為父報(bào)仇，殺死了自己的母親。案子告到天庭，眾神圍繞奧瑞斯特斯是否犯罪問(wèn)題意見不一，無(wú)法做出判決，最后交由雅典娜召集10名雅典市民組成陪審團(tuán)裁決，不料陪審團(tuán)內(nèi)支持票和反對(duì)票各占一半，于是雅典娜投出了關(guān)鍵一票，奧瑞斯特斯被宣告無(wú)罪。53這些神話故事反映了那時(shí)部族首領(lǐng)或民眾集會(huì)等公共權(quán)力介入個(gè)人沖突亦即司法開始萌芽的歷史變化。

透過(guò)希臘神話還能看到法官的產(chǎn)生及其早期的形象。在受宙斯委托裁決糾紛的諸神中，司法女神地美士最為經(jīng)常，權(quán)威也最高。她是宙斯的第二個(gè)妻子，個(gè)性穩(wěn)健，聰慧理智。據(jù)傳，她的司法權(quán)起源于一次偶然的解紛難題：有一天，天庭眾神失和，沒(méi)有一個(gè)公認(rèn)的權(quán)威能夠擺平各方。此時(shí)地美士主動(dòng)請(qǐng)纓，大聲說(shuō)道“我來(lái)！”眾神看她身穿白袍，并拿出一條白布將自己的雙眼蒙住，心想：她看不見紛爭(zhēng)者的面貌身份，不會(huì)受到利益誘惑，也不會(huì)畏忌權(quán)勢(shì)，判決應(yīng)是公平可信的，于是紛紛點(diǎn)頭同意。從此以后，地美士經(jīng)常坐在宙斯寶座旁，解紛止?fàn)?，?zhí)法如山，被希臘人奉為司法女神，并被塑造成為一個(gè)手持天平與寶劍、蒙眼閉目的美女形象。希臘人首創(chuàng)的這一正義女神形象，后來(lái)被羅馬和歐洲各國(guó)普遍用作司法權(quán)的人格化象征，成為西方正義文化的標(biāo)志性符號(hào)。

到荷馬時(shí)代后期，希臘人越來(lái)越經(jīng)常采用的司法方式是民眾集會(huì)式的民主審判。該方式的特點(diǎn)是：“當(dāng)事人雙方在自由民大會(huì)上控辯；部落酋長(zhǎng)主持審判；然后，精通法律的智者提出多種判決意見；最后由自由民贊同采納其中最好的一個(gè)由此結(jié)案。”54創(chuàng)作于公元前9世紀(jì)的《荷馬史詩(shī)》曾詳細(xì)記述過(guò)這種審判方式的具體情景——

集市上，

人們?yōu)橐淮螌徟卸瘯?huì)。

雙方辯論著一筆罰金，

因?yàn)橐粋€(gè)族人的生命被毀滅。

殺人者爭(zhēng)辯他已經(jīng)支付罰金，

向人們?cè)V說(shuō)并證明他的事實(shí)。

對(duì)方則宣稱罰金至今未得。

雙方請(qǐng)求法官判決，

雙方都向人群尋求同情者，

隨即雙方支持者的喧嘩聲此起彼伏，

傳令官控制著秩序，

排列四周的已被磨光的石頭上，

部落長(zhǎng)老莊嚴(yán)地坐著，傾聽著，

隨后，手持著權(quán)杖，長(zhǎng)老們站起來(lái)，

依次提出意見，在中央，

躺著兩枚金幣，

這是為那智慧的長(zhǎng)老準(zhǔn)備的，

他將對(duì)這懸案作出最公正的判決。55

綜上可知，在城邦國(guó)家產(chǎn)生之前的希臘，法律和司法均已產(chǎn)生和存在。盡管那時(shí)的法律和司法都極其簡(jiǎn)陋落后，而且裹著厚厚的神權(quán)胎衣，只能稱之為“原始法律”“原始司法”，但是，它們的出現(xiàn)畢竟標(biāo)志著歐洲開始告別野蠻和蒙昧，邁出了法治文明進(jìn)程的第一步。

二、雅典民主政治的發(fā)展

從公元前8世紀(jì)起，一系列城邦國(guó)家出現(xiàn)于希臘半島及愛(ài)琴海周邊地區(qū)，總數(shù)達(dá)一百多個(gè)，最著名的是雅典。該城邦是由第十任巴塞勒斯提秀斯（Theseus）聯(lián)合阿提卡地區(qū)的四個(gè)部落建立的，實(shí)行共和制，以貴族選舉產(chǎn)生的執(zhí)政官（Archons）為首腦。最初，執(zhí)政官只有一人，后改為三人，公元前683年確定為九人，其中六人為司法執(zhí)政官。成立了中央議事會(huì)，即阿留帕格斯議事會(huì)（Areopagus），又稱戰(zhàn)神山議事會(huì)，由卸任的執(zhí)政官組成，任職終身，俗稱元老院。提秀斯還把原來(lái)分散的部落習(xí)慣法統(tǒng)一為全雅典的民族習(xí)慣法，只要是雅典公民，不管原先屬于哪個(gè)部落，都受到統(tǒng)一習(xí)慣法的保護(hù)，也都負(fù)有遵守這些法律的義務(wù)。

在建立城邦后的最初一百多年中，雅典仍沿襲傳統(tǒng)，通過(guò)戰(zhàn)神山議事會(huì)或公民大會(huì)審判案件。貴族們利用出身和財(cái)富優(yōu)勢(shì)，操縱著城邦政治和法律事務(wù)。他們?yōu)楸Ｗo(hù)自身利益，經(jīng)常隨意解釋習(xí)慣法，而置平民利益于不顧?！皩?duì)于違反公共秩序的罪人，不用控告，就可以課以刑罰或罰金”56。公元前621年，首席執(zhí)政官德拉古（Draco）將雅典習(xí)慣法編纂成文，由此限制了貴族任意解釋法律的權(quán)力，這是歷史的一大進(jìn)步，但雅典法律的不平等性并未改變，因?yàn)榈吕诺某晌姆ㄆ乇Ｗo(hù)貴族利益，公開允許債權(quán)人將債務(wù)人賣為奴隸，對(duì)平民大眾的違法行為處罰嚴(yán)酷，“差不多所有的違法行為，都適用一種懲罰，那就是死刑。甚至那些被定為犯了懶惰罪的人也要處死；而盜竊蔬菜和水果的罪犯，竟與瀆神犯和殺人犯所受的處罰相同”57。所以普魯塔克認(rèn)為，“德拉古的法律不是用墨水寫的，而是用血寫的”58。但是，對(duì)于貴族宗派之間的暴力沖突卻相當(dāng)寬厚，通常處以流放了事。德拉古法典的不平等性導(dǎo)致平民與貴族的矛盾日益激化。

公元前594年，梭倫（Solon）當(dāng)選首席執(zhí)政官。為緩和階級(jí)矛盾，他進(jìn)行了一場(chǎng)政治法律改革，打開了雅典民主政治的大門。在經(jīng)濟(jì)上，他頒布“解負(fù)令”，取消所有債務(wù)，廢除債務(wù)奴隸制。在政治上，打破門第出身，把全體公民按年收入統(tǒng)一劃分為四個(gè)等級(jí)；設(shè)立“四百人議事會(huì)”，由四個(gè)等級(jí)各選100名代表組成；除第四等級(jí)外，其他三個(gè)等級(jí)的公民均可以擔(dān)任“四百人議事會(huì)”成員。在法律上，取消嚴(yán)刑峻法，除殺人罪外，其他罪行一律廢除死刑；頒布遺囑自由法，規(guī)定任何“沒(méi)有合法男性子嗣”的雅典人可以把死后的土地財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給任何人；削弱戰(zhàn)神山議事會(huì)的司法權(quán)，僅為其保留了謀殺、放毒、縱火以及破壞圣橄欖樹案件的審判權(quán)；59創(chuàng)立陪審法庭（Heliaea of Thesmothetae，意為陪審員集會(huì)地），四個(gè)等級(jí)的公民皆可通過(guò)抽簽擔(dān)任陪審員，參與各種案件的審理，結(jié)束了貴族操縱下的“扭曲的判決”，平民百姓“成為判決的主宰”。60公元前5世紀(jì)以后，又成立了埃非特法院（Ephetae），由年滿50歲的公民抽簽產(chǎn)生的51人組成，故而又稱“五十一人委員會(huì)”。它分四個(gè)審判庭，主要審理非故意殺人、教唆殺人、致人殘廢以及殺害異邦人的案件。有關(guān)財(cái)產(chǎn)糾紛案件則由迪埃德特和“四十人法院”審理：前者審理價(jià)值10德拉克瑪61以上的財(cái)產(chǎn)案件；后者審理不足10德拉克瑪?shù)呢?cái)產(chǎn)案件。

梭倫的法律改革以實(shí)現(xiàn)法律平等化（奴隸排除在外）為目標(biāo)。他明確承認(rèn)，改革的基本原則是平等對(duì)待貴族和平民，“我拿著一只大盾，保護(hù)雙方，不讓任何一方不公正地占據(jù)優(yōu)勢(shì)”；“我制定法律，無(wú)貴無(wú)賤，一視同仁，直道而行，人人各得其所”。62所以，梭倫改革后，一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)“伊索諾米”（isonomia）在雅典流行開來(lái)，其含義是“法律平等適用于各種人”。在雅典史學(xué)家希羅多德看來(lái)，法律平等比之政治民主更為重要，他說(shuō)，是“伊索諾米”而不是“民主”，代表了一種“最美妙絕倫的政治秩序”。6316世紀(jì)時(shí)，“伊索諾米”術(shù)語(yǔ)經(jīng)意大利傳入歐洲大陸和不列顛，成為西方“法律面前人人平等”“法律之治”“法治”等術(shù)語(yǔ)的直接來(lái)源。此外，梭倫認(rèn)識(shí)到頻繁變更法律會(huì)影響法律的權(quán)威性和公信力，所以十分重視法律的穩(wěn)定性。在改革完成之際，他就做出決定：“這些法律要實(shí)行百年不變?！?span id="mb9kr94" class="super">64為達(dá)此目的，他甘愿出游埃及，承諾十年之內(nèi)不回雅典，以安撫對(duì)改革不滿的左右兩股勢(shì)力。

公元前509年，平民出身的首席執(zhí)政官克里斯提尼（Cleisthenesis）沿著梭倫開啟的民主方向，再次進(jìn)行改革。克利斯提尼改革的內(nèi)容主要有：

第一，取消了原有的4個(gè)血緣部落，重新劃分為10個(gè)選區(qū)，每個(gè)選區(qū)包括4—5個(gè)德謨（即市區(qū)或村落），根除了部落組織的殘余。第二，創(chuàng)建“五百人議事會(huì)”，由每個(gè)選區(qū)各選50名代表組成，取代“四百人議事會(huì)”，負(fù)責(zé)財(cái)政管理以及安排公民大會(huì)議程、提議決策等。第三，強(qiáng)化公民大會(huì)職權(quán)，使之擁有了立法權(quán)、決策權(quán)以及重大政治案件的審判權(quán)。第四，完善了陪審法庭，使之成為雅典的最高司法機(jī)關(guān)。第五，建立選舉產(chǎn)生的“十將軍委員會(huì)”，負(fù)責(zé)統(tǒng)帥軍隊(duì)。第六，創(chuàng)制陶片放逐法，由公民大會(huì)定期投票放逐圖謀僭權(quán)的野心家和危險(xiǎn)分子，以保障民主制度的安全?？死锼固崮岬母母飿?biāo)志著雅典“在領(lǐng)土的范圍內(nèi)結(jié)合而成為政治體已經(jīng)達(dá)到了完全的境地”65以及民主政治的日臻成熟。

公元前461年，民主派領(lǐng)袖伯里克利（Pericles）當(dāng)選首席執(zhí)政官，在他當(dāng)政的30多年內(nèi)，又陸續(xù)采取了一系列政治改革措施，把雅典民主政治推向“黃金時(shí)代”。這些措施包括：

第一，取消財(cái)產(chǎn)資格限制，將國(guó)家官職向所有社會(huì)階層開放。四個(gè)等級(jí)的公民都有權(quán)擔(dān)任包括執(zhí)政官在內(nèi)的各級(jí)官吏。第二，進(jìn)一步削弱戰(zhàn)神山議事會(huì)的職權(quán)，只給它保留了審理兇殺案和某些褻瀆神明案的權(quán)力。行政長(zhǎng)官也只限于審理小額罰金案件。第三，改善立法程序，創(chuàng)立“違法法案起訴程序”，通過(guò)追究違法議案提出者的個(gè)人責(zé)任以提高公民大會(huì)的立法與決策質(zhì)量，強(qiáng)化公民的政治責(zé)任心。第四，實(shí)行公職津貼制度，鼓勵(lì)公民參與政治活動(dòng)。陪審員出庭一天津貼為三個(gè)奧波爾66，參加公民大會(huì)每次為一個(gè)德拉克瑪。津貼制度使最貧窮的公民也能參與城邦的政治和司法活動(dòng)。第五，設(shè)立護(hù)法官，維護(hù)法律尊嚴(yán)。護(hù)法官共7名，由選舉產(chǎn)生，任期一年，其職權(quán)是維護(hù)既定法律的權(quán)威，防止不當(dāng)立法的發(fā)生。第六，強(qiáng)化對(duì)行政官員的監(jiān)督。任何官職上任前都必須經(jīng)過(guò)陪審法庭“聽證會(huì)”的認(rèn)可，在其一年任期內(nèi)，由公民大會(huì)進(jìn)行十次考核，卸任時(shí)還必須述職，接受離職審查。

伯里克利改革鞏固了雅典的民主政治，使之很難撼動(dòng)。所以，在公元前411年的一次貴族叛亂后，盡管貴族舊勢(shì)力一度建立四百人寡頭統(tǒng)治，但僅僅存在了三個(gè)月便壽終正寢；公元前404年伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束時(shí)，勝利的斯巴達(dá)人也曾在雅典建立“三十僭主”政權(quán)，結(jié)果同樣曇花一現(xiàn)，不到一年便灰飛煙滅。

三、雅典政治的法制化

雅典民主政治的建立過(guò)程，亦即雅典政治的法制化過(guò)程。因?yàn)槊裰髡涡枰前罟竦膹V泛參與——

它必須有規(guī)章，要按規(guī)章治理。就是說(shuō)，城邦要有關(guān)于公民資格、公民的權(quán)利與義務(wù)的法律，要有行政機(jī)構(gòu)、議事機(jī)構(gòu)和法庭的選任、組織、權(quán)限、責(zé)任的法律，這些是國(guó)家法，即憲法。還要有關(guān)于財(cái)產(chǎn)、繼承、契約等等的私法，以及把血親復(fù)仇的古代慣例，轉(zhuǎn)化為國(guó)家負(fù)責(zé)懲處犯罪行為的刑法。于是，政治和法律兩者密切相關(guān)，甚至在某種程度上是同義語(yǔ)。67

在雅典人的心目中，法律是立國(guó)安邦的基礎(chǔ)，是生活秩序的保障。一位訴訟當(dāng)事人曾在法庭上如是說(shuō)：

如果你們中誰(shuí)要問(wèn)是什么力量把議事會(huì)召集起來(lái)，讓人們參加公民大會(huì)，坐到法庭上，使舊官員順利地向新官員交接權(quán)力，使城邦的整個(gè)生活得以維持，他將發(fā)現(xiàn)是法律和人們對(duì)法律的遵從；因?yàn)槿绻梢坏┍粡U除，每個(gè)人有權(quán)做自己喜歡做的事情，不但城邦要解體，就連我們的生活也將與荒野的禽獸無(wú)異。68

所以，在雅典的法律中，有許多強(qiáng)調(diào)法制的規(guī)定，尤其在成文法日趨完備的伯里克利時(shí)代，例如，“任何司法者不得以不成文法斷案”69“公民未經(jīng)陪審法庭決不得處死”70，等等。每一個(gè)雅典青年在獲得公民資格時(shí)都要莊嚴(yán)宣誓：“我要服從執(zhí)政官，遵守現(xiàn)存的法律和以后人民可能制定的法律，如果有企圖推翻或違背法令的，無(wú)論我一人或與同伴一起，我都要堅(jiān)決抵抗?！?span id="p7bqfus" class="super">71每一個(gè)雅典公民都把出席公民大會(huì)、參與陪審法庭的司法審判，視為義不容辭的法定義務(wù)。為便于公眾了解和遵守法律，梭倫改革時(shí)把他領(lǐng)導(dǎo)制定的法律刻在了16塊白色木板上，立于巴西勒斯柱廊（國(guó)事廳）——

所有的人都發(fā)誓遵守法律；九執(zhí)政官通常是對(duì)那塊石頭（或許就是市場(chǎng)里宙斯的神壇）宣誓，說(shuō)他們?nèi)绻`反任何一條法律，就得奉獻(xiàn)一個(gè)黃金人像；因此之故，他們甚至現(xiàn)在還用這樣的誓言來(lái)宣誓。72

伯里克利對(duì)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)更是強(qiáng)調(diào)有加，他在陣亡將士國(guó)葬禮上說(shuō)：

在我們私人生活中，我們是自由的和寬恕的；但是在公家的事務(wù)中，我們遵守法律。這是因?yàn)檫@種法律深使我們心悅誠(chéng)服。

對(duì)于那些被我們放在當(dāng)權(quán)地位的人，我們服從；我們服從法律本身，特別是那些保護(hù)被壓迫者的法律，那些雖未寫成文字、但是違反了就算是公認(rèn)的恥辱的法律。73

即使在庇西特拉圖僭主統(tǒng)治時(shí)期，也沒(méi)有突破法制的底線。當(dāng)時(shí)曾經(jīng)有人指控庇西特拉圖殺人，接到元老院的傳喚后，庇西特拉圖恭敬地出庭應(yīng)訴，理性地進(jìn)行自我辯護(hù)，致使控告他的人心生膽怯而自動(dòng)離去。

雅典的法制特征通過(guò)階級(jí)斗爭(zhēng)的表現(xiàn)形式而得到印證。我們知道，階級(jí)斗爭(zhēng)自國(guó)家產(chǎn)生以來(lái)就一直存在，但在不同的政治制度下，階級(jí)斗爭(zhēng)的表現(xiàn)形式大異其趣。在專制國(guó)家，互相對(duì)抗的各階級(jí)不可能直接表現(xiàn)為不同黨派的政治斗爭(zhēng)，因?yàn)槟抢锊辉试S反對(duì)派的合法存在。既然沒(méi)有合法表達(dá)階級(jí)訴求的制度平臺(tái)，階級(jí)斗爭(zhēng)只能采取隱蔽的形式展開。這種階級(jí)斗爭(zhēng)如同地殼下的巖漿運(yùn)動(dòng)平時(shí)隱而不顯，一旦激化，就會(huì)像火山爆發(fā)一樣，以你死我活的暴亂或革命方式表現(xiàn)出來(lái)。而在法制的條件下，不同的階級(jí)為了自身利益，可以公開組成黨派，階級(jí)沖突可以通過(guò)合法渠道反映到政治舞臺(tái)上，并能在法律的框架內(nèi)通過(guò)和平的博弈斗爭(zhēng)而得到解決或緩解，故而通過(guò)考察階級(jí)斗爭(zhēng)表現(xiàn)形式就能大致判斷出某國(guó)有無(wú)法制乃至法治程度的高低。

回顧雅典不難發(fā)現(xiàn)，階級(jí)斗爭(zhēng)主要表現(xiàn)為法律框架內(nèi)不同派別間的黨爭(zhēng)。74例如，在早期雅典，少數(shù)貴族占據(jù)了大部分肥沃土地，控制著行政、司法和軍事大權(quán)，占人口多數(shù)的平民政治上無(wú)權(quán)、經(jīng)濟(jì)上貧困、社會(huì)上毫無(wú)地位。其中，作為平民主體的農(nóng)民只有少量貧瘠的土地，往往難以維持生計(jì)而紛紛破產(chǎn)，淪為“六一農(nóng)”75或者奴隸。城市貧民的境遇與農(nóng)民相差無(wú)幾。新興的工商業(yè)奴隸主雖然手中有財(cái)富，但無(wú)權(quán)無(wú)勢(shì)，也受到貴族的歧視和壓制。因此，那時(shí)階級(jí)斗爭(zhēng)主要在貴族和平民之間展開，形成了貴族派和平民派的對(duì)立。兩派斗爭(zhēng)主要采用和平的政治斗爭(zhēng)形式，斗爭(zhēng)結(jié)果是貴族派被迫讓步，促成了著名的梭倫改革。梭倫離職后，又形成了平原派、海濱派和山居派之間的斗爭(zhēng)，平原派以占有平原土地的貴族為主，海濱派以工匠商人為主，山居派以無(wú)地少地的山區(qū)小農(nóng)為主。三派關(guān)系依舊貫穿著貴族派和平民派的階級(jí)對(duì)立，斗爭(zhēng)仍然以合法博弈為主，集中于公民大會(huì)、議事會(huì)或陪審法庭內(nèi)。斗爭(zhēng)的結(jié)果是民主派獲得勝利，其領(lǐng)袖克里斯提尼當(dāng)選執(zhí)政官，然后通過(guò)改革發(fā)展鞏固了雅典民主政治。此后，貴族派政治上失勢(shì)，階級(jí)斗爭(zhēng)轉(zhuǎn)而在激進(jìn)民主派和溫和民主派之間進(jìn)行，斗爭(zhēng)的結(jié)果是伯里克利改革和雅典民主政治“黃金時(shí)代”的到來(lái)。綜觀300年的雅典階級(jí)斗爭(zhēng)，除了極個(gè)別情況下采用了暴力方式和僭主統(tǒng)治形式外，大部分是以和平的黨爭(zhēng)形式展開的，這既是雅典政治民主化的體現(xiàn)，也是雅典政治法制化的一個(gè)有力佐證。

雅典政治的法制化特征還通過(guò)雅典人強(qiáng)烈的法律意識(shí)體現(xiàn)出來(lái)。在雅典人看來(lái)，法律是個(gè)人與城邦之間的神圣契約，是不可違背的；合法與非法，猶如白晝與黑夜，界限分明。因此，循規(guī)守法成為雅典人的共同要求和自覺(jué)行為。蘇格拉底（Socrates）堪稱是雅典人守法意識(shí)的典型代表，他始終以法律作為自己的行為準(zhǔn)則和評(píng)價(jià)他人的根本尺度，認(rèn)為“公正的人就是遵守法律的人”76。面對(duì)“三十僭主”非法的暴力統(tǒng)治，他毅然拒絕執(zhí)行政府的命令，并多次譴責(zé)克里底亞的違法行為。在公元前406年的“六將軍”事件中，他力主依法審理，反對(duì)交由議事會(huì)裁決。公元前399年，蘇格拉底在自己被控“褻瀆神明、蠱惑青年”一案中，明知抱屈含冤也服從法庭判決，義無(wú)反顧地慷慨赴死。用現(xiàn)代的眼光看，蘇格拉底沒(méi)有實(shí)施任何直接侵害他人或社會(huì)的行為，指控他的罪名只涉及思想言論信仰問(wèn)題，這些都不屬于法律管轄的范疇，更不是法律懲罰的對(duì)象，因?yàn)檠哉Z(yǔ)不構(gòu)成罪體，思想是不可審判的，所以蘇格拉底的弟子們個(gè)個(gè)心中不服，勸蘇格拉底越獄逃走，并買通了獄卒，安排好了逃亡計(jì)劃。但蘇格拉底卻平靜地告誡弟子說(shuō)，對(duì)于冤案，越獄確是一種正義，但遵守即使是不公正的法律，同樣也是一種正義的要求，而且在價(jià)值位階上，后一個(gè)正義要比前一個(gè)正義更為重要。因?yàn)?，如果人人都借口自以為是的“正義”而拒絕執(zhí)行法庭判決，法律和法庭就會(huì)威信掃地，秩序就不能維持。他反問(wèn)弟子說(shuō)：“假如城邦宣告的法律裁決沒(méi)有強(qiáng)制力，被個(gè)人廢棄和破壞，你能想象這座城市還能繼續(xù)存在下去而不被顛覆嗎？”77正是立基于此，蘇格拉底寧舍小義以保全大義，為維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)不惜付出生命的代價(jià)，這種舍生取法的“法呆子”精神雖透著迂腐之氣，但也折射出法律觀念在雅典深入人心的現(xiàn)實(shí)。歐洲之所以成為法治的發(fā)源地，從蘇格拉底以身殉法的壯舉中即可找到答案。78

由于雅典形成了濃郁的法制文化和法律意識(shí)，所以合法性成為一切統(tǒng)治權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。格羅特在《希臘史》中寫道：

假令有任何精力絕倫的人，逞其橫暴或使弄權(quán)術(shù)，破壞憲法而單憑自己的意志與愿望使其成為一個(gè)永久的統(tǒng)治者，縱令他的統(tǒng)治是善良的，他絕不能激勵(lì)人民對(duì)他發(fā)生何種責(zé)任感，因?yàn)樗种械恼?quán)從開始就是非法的，甚至于有人剝奪他的生命，不只不受道德心的禁止反將為所贊許，若在別種情形之下，流血?jiǎng)t認(rèn)為是不可赦的罪惡了。79

職是之故，凡是通過(guò)非法手段“僭?shī)Z城邦國(guó)家的唯一權(quán)力并無(wú)視任何先前存在的根本法而占有這一權(quán)力的人”，皆被雅典人斥之為“僭主”（tyrant）。80雖然僭主幾乎全都與下層平民站在一起，而且大多才能出眾、卓有作為，其統(tǒng)治方式也并非總是獨(dú)斷專行、殘暴無(wú)情——如僭主庇西特拉圖當(dāng)權(quán)期間，從來(lái)“不與大眾為難，總是致力和平，保持安靖……他傾向人民，性情溫厚。他愿意一切按照法律行事，不使自己有任何特權(quán)”81，有時(shí)甚至利用個(gè)人財(cái)富為窮困農(nóng)民墊付資金，以幫助他們擺脫困境——但在雅典人看來(lái)，僭主是靠非法途徑篡權(quán)上臺(tái)的，82篡權(quán)本身就是對(duì)法定民主制的公然踐踏，所以無(wú)論政績(jī)多大也無(wú)法洗刷掉“不合法”“不正當(dāng)”的罪名，故而最終都沒(méi)有好下場(chǎng)，大多數(shù)僭主被刺身亡或被放逐國(guó)外，而刺殺僭主者幾乎無(wú)一例外地被尊為“英雄”。雅典法律甚至明文規(guī)定“誅殺僭主”是公民的法定義務(wù)，并要求所有公民在自己所在的德謨進(jìn)行宣誓：

如果我有能力的話，我將用語(yǔ)言、行動(dòng)、投票以及我自己的雙手殺死那些在雅典推翻民主制度的人、廢除民主制度的官員、試圖成為僭主的人，或者幫助建立僭主制度的人。如果有人殺了這樣的人，我將把他視為眾神純潔的眼睛，因?yàn)樗袅怂醒诺淙说臄橙?，我?huì)賣掉死者所有的財(cái)產(chǎn)，拿出一半給這位勇士，任何人不能剝奪勇士的任何東西。83

四、雅典的民主與法制

雅典在民主法制方面的探索與成就，在人類法律文明史上譜寫了光輝的第一頁(yè)，并且影響深遠(yuǎn)。但是，站在今天的立場(chǎng)上加以審視，無(wú)論是雅典的民主還是法制乃至兩者的關(guān)系，都存在明顯的缺陷和不足。

雅典的法律大多數(shù)采取單行法規(guī)或法令的形式，零雜散亂，缺乏體系的完整性和統(tǒng)一性。其中，公法相對(duì)發(fā)達(dá)，私法殘缺不全，結(jié)構(gòu)失衡，在事關(guān)國(guó)家體制的憲法法律和普通法律之間也未作必要的區(qū)分。法律的制定、解釋與適用始終沒(méi)有超越原始階段而走向?qū)I(yè)化，所以沒(méi)有也不需要一個(gè)法律職業(yè)者階層。最為重要的是，法律事務(wù)與政治事務(wù)尚未分離開來(lái)，立法與司法相互交叉，本應(yīng)作為政治運(yùn)行機(jī)制的民主被全面實(shí)行于司法領(lǐng)域，致使司法判決缺乏可預(yù)期的確定性，經(jīng)常有失公正。

公民大會(huì)的民主立法

公民大會(huì)是雅典的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，地點(diǎn)設(shè)在雅典衛(wèi)城西面的普尼克斯山坡上。在它進(jìn)行立法時(shí)，“總是由普通公民提出議案、討論議案，而不求教于專家，看這議案是否合乎現(xiàn)行法律體系”84。就是說(shuō)，那時(shí)每個(gè)雅典公民都是立法者。由于公民大會(huì)多達(dá)6 000—8 000人，難以進(jìn)行充分討論和有效交流，易于被少數(shù)人操縱，因?yàn)橹湟粋€(gè)龐大的群體通?！耙戎湟恍∪郝牨妬?lái)得容易”。85會(huì)議規(guī)模龐大還容易出現(xiàn)集體不理性和集體無(wú)意識(shí)。法國(guó)社會(huì)心理學(xué)家勒龐在《烏合之眾》一書中指出，人們聚合成群后，很容易接受他人的暗示，人云亦云，人為亦為，趨向于輕信、盲從、狂熱、多變，個(gè)人才智和判斷力會(huì)被削弱，異質(zhì)性會(huì)被同質(zhì)性所淹沒(méi)。而且，由于群體是個(gè)無(wú)名氏，能夠吞噬掉個(gè)人責(zé)任感，所以，聚集成群的烏合之眾總是短于推理、長(zhǎng)于行動(dòng)，“永遠(yuǎn)漫游在無(wú)意識(shí)的領(lǐng)地”86，經(jīng)常會(huì)做出平時(shí)不可想象的舉動(dòng)，既可能干出驚天動(dòng)地的千秋偉業(yè)，也可能犯下不可饒恕的滔天罪行。在人類尚未掌握大型會(huì)議組織技術(shù)的古代，多達(dá)6 000人以上的公民大會(huì)要避免集體不理性是十分困難的，所以在雅典歷史上，少數(shù)能言善辯的演說(shuō)家通過(guò)誘導(dǎo)多數(shù)人導(dǎo)致公民大會(huì)意氣用事或朝令夕改的事例屢屢發(fā)生。例如，在伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)初期，米提林城邦背叛雅典而投靠了斯巴達(dá)，雅典群情激奮，立即出兵征服了米提林，公民大會(huì)倉(cāng)促?zèng)Q定把米提林成年男子統(tǒng)統(tǒng)處死，婦女和兒童全部罰做奴隸。第二天，雅典人民情緒趨于平靜，意識(shí)到這一決定的非理性，于是再次召開公民大會(huì)，通過(guò)重新表決，撤銷了原有決定，從而避免了一次大屠殺。87

為防止公民大會(huì)立法失誤、保證立法質(zhì)量，后來(lái)雅典采取了兩項(xiàng)措施。一是在伯里克利改革中設(shè)立護(hù)法官，監(jiān)督立法。護(hù)法官共七名，由選舉產(chǎn)生，任期一年，專職維護(hù)法律尊嚴(yán)，制止違法動(dòng)議。當(dāng)公民大會(huì)、“五百人議事會(huì)”或元老院開會(huì)時(shí)，護(hù)法官端坐于象征法律至上的高凳上，監(jiān)視整個(gè)會(huì)場(chǎng)。如果有人攻擊法律或提出不合法的提案時(shí)，護(hù)法官有權(quán)力和責(zé)任予以阻止。二是改善立法程序，提高立法效率和質(zhì)量。公元前410年，雅典成立了一個(gè)“立法委員會(huì)”，受命對(duì)梭倫以后的法令進(jìn)行整理，編纂成冊(cè)。公元前400年，整理舊法任務(wù)完成，但委員會(huì)繼續(xù)保留，負(fù)責(zé)疑難事項(xiàng)的立法事宜。護(hù)法官和立法委員會(huì)的設(shè)置對(duì)于提高立法的效率和質(zhì)量起了一定作用，但并未改變公民大會(huì)民主立法經(jīng)常失之草率的本質(zhì)特征。實(shí)際上，雅典公民大會(huì)既可立法，也可廢法，多數(shù)人的決定就是最高法律。于是——

公意幾乎就沒(méi)有辦法，能夠?qū)φ男袨榧右允裁磻椃ǚ矫娴南拗?；而一旦城邦的運(yùn)作歸于某一利益集團(tuán)的手里，便無(wú)從阻止他們借打擊對(duì)手，維持自身的權(quán)力；面對(duì)這種無(wú)限制的階級(jí)立法，爭(zhēng)奪立法權(quán)勢(shì)必成為每個(gè)階級(jí)極其重要的大事，于是演成了無(wú)休止的內(nèi)戰(zhàn)，各公民團(tuán)體為了使自己的利益凌駕于其他公民的利益之上，而大動(dòng)干戈。內(nèi)政也罷外交也罷，希臘的生活狀況都難以產(chǎn)生與保持能為民眾共同接受的法律標(biāo)準(zhǔn)。88

立法與司法的權(quán)力交叉

雅典法制除了因過(guò)分迷信民主致使立法草率、法律確定性不足之外，還存在立法與司法界限不清、彼此交叉的弊端。公民大會(huì)除立法和決策外，還經(jīng)常越俎代庖，行使司法職能；陪審法庭除審判案件外，也可以參與立法和決定政治問(wèn)題。就是說(shuō)，法律和政治尚未分離，這與法治的要求是相抵牾的。

作為政治和立法機(jī)構(gòu)的公民大會(huì)，“從一種職能來(lái)看，它是一個(gè)議會(huì)；而從另一種職能來(lái)看，它則是一個(gè)法院”89。作為法院的公民大會(huì)，“既認(rèn)定法律也認(rèn)定事實(shí)。沒(méi)有陪審團(tuán)審議。舉證和辯論后，所有的人魚貫而出，在離開時(shí)往甕中投票來(lái)表決”90。由公民大會(huì)直接行使司法權(quán)的一個(gè)典型例子是阿基紐西海戰(zhàn)后對(duì)六位將軍的審判。公元前406年，雅典海軍打了一場(chǎng)大勝仗，但也造成了數(shù)千士兵因船破沉沒(méi)而溺水身亡。某些別有用心者煽動(dòng)民眾情緒，控告指揮作戰(zhàn)的六位將軍救援不力，誤導(dǎo)公民大會(huì)未經(jīng)正當(dāng)審判程序，也未聽取六位將軍的個(gè)人申辯，就將他們判處了死刑。另一著名案例是，亞西比得將軍在遠(yuǎn)征西西里期間，國(guó)內(nèi)政敵以莫須有的罪名指控他陰謀推翻民主制，不明真相的雅典民眾群情激憤，命他馬上回國(guó)受審。亞西比得及其同伴預(yù)感兇多吉少，在回國(guó)途中棄船逃亡，但公民大會(huì)仍通過(guò)缺席審判，“宣布他和他的同伴們的死刑”91。可見，由公民大會(huì)直接行使司法權(quán)，結(jié)果往往因情緒化而造成誤判冤案。

陶片放逐制度（Ostracism）是公民大會(huì)行使司法權(quán)的主要形式。根據(jù)該制度，每年12月，輪值常委會(huì)要詢問(wèn)公民大會(huì)是否有必要進(jìn)行陶片放逐投票，以清除圖謀僭權(quán)、實(shí)行專制的危險(xiǎn)分子。如果公民大會(huì)認(rèn)為有此必要，便在第二年2—3月的公民大會(huì)上進(jìn)行放逐投票。屆時(shí)，與會(huì)公民將自己認(rèn)為應(yīng)被放逐的人的名字寫在陶片上，投放于某一特別建筑物中。如果投票總數(shù)超過(guò)6 000，是為有效投票，陶片數(shù)量最多者將被驅(qū)逐出境，10年后方允許回國(guó)，但個(gè)人財(cái)產(chǎn)仍予保留，也不株連親族。在雅典歷史上，共出現(xiàn)過(guò)12次陶片放逐案例，最早的一次發(fā)生在公元前487年，最后一次是公元前417年。

陶片放逐制度是雅典公民監(jiān)督公職人員、防止個(gè)人擅權(quán)專斷的有效方式，被學(xué)者譽(yù)為保護(hù)雅典民主制的“尚方寶劍”。例如，公元前487年，僭主庇西特拉圖的親戚希帕庫(kù)斯被驅(qū)逐國(guó)外。公元前470年，泰米斯托克利被放逐。此人原是一位德高望重的將領(lǐng)，在希波戰(zhàn)爭(zhēng)中曾率軍以少勝多，幾乎全殲波斯海軍，為希臘的最后勝利做出了巨大貢獻(xiàn)，被雅典人視為民族英雄。但后來(lái)這位將軍居功自傲，貪污受賄，甚至勾結(jié)外敵。于是，雅典人民啟動(dòng)了陶片放逐程序，將其逐出雅典，最后客死他鄉(xiāng)。

不過(guò)，陶片放逐制度也存在嚴(yán)重弊端。它混淆了政治和法律的界限，以司法的方式處理政治爭(zhēng)議問(wèn)題，并采用少數(shù)服從多數(shù)的票決程序，不給被放逐者以任何申辯機(jī)會(huì)，從而賦予了投票結(jié)果以不容置疑和不可更改的終極權(quán)威，這顯然是不符合司法專業(yè)化、正當(dāng)法律程序等法治原則的。它“不尊重個(gè)人，而且隨時(shí)都在懷疑個(gè)人。它對(duì)杰出的個(gè)人尤為猜疑，對(duì)個(gè)人的評(píng)價(jià)反復(fù)無(wú)常，對(duì)個(gè)人的迫害冷酷無(wú)情……在這種制度下，個(gè)人的地位總是危在旦夕……一夜之間就可能從最高自由墮入最苛酷的奴隸狀態(tài)”92。因此，陶片放逐法很容易淪為多數(shù)壓迫少數(shù)的宗派斗爭(zhēng)工具。例如，在公元前463年，民主派領(lǐng)袖厄菲阿爾特和保守派領(lǐng)袖客蒙因政見不同發(fā)生尖銳矛盾，前者利用客蒙的一次外交失誤，提議進(jìn)行陶片放逐表決，結(jié)果客蒙被流放。93公元前451年，盡管波斯的威脅已經(jīng)消失，但伯里克利仍要求各盟邦繼續(xù)向雅典繳納保護(hù)費(fèi)，其實(shí)際目的是籌集建造帕特農(nóng)神廟的經(jīng)費(fèi)。修昔底德挺身反對(duì)，理由是鋪張浪費(fèi)和勒索盟邦違背道德，但伯里克利的政策可以擴(kuò)大就業(yè)，促進(jìn)雅典經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因而得到了多數(shù)民眾的支持，結(jié)果修昔底德被陶片放逐。普魯塔克的《希臘羅馬名人傳》中記載了一次陶片放逐投票，充分說(shuō)明這種制度的荒誕不經(jīng)。公元前483年，公民大會(huì)決定對(duì)阿里斯提德進(jìn)行放逐投票，他是雅典的著名將領(lǐng)，曾指揮馬拉松戰(zhàn)役，功勛卓著，還曾擔(dān)任首席執(zhí)政官，辦事公正，人稱“正義”，但這一美名卻變成了招人嫉恨的根源。投票時(shí)，阿里斯提德身旁恰好有個(gè)農(nóng)民請(qǐng)他代為寫票，并要他寫上阿里斯提德的名字。阿里斯提德吃驚地詢問(wèn)為什么希望放逐此人，農(nóng)民說(shuō)：“不為什么，我甚至不認(rèn)識(shí)這個(gè)人?！卑⒗锼固岬伦穯?wèn)了一句：“您都不認(rèn)識(shí)他，為何贊成放逐？”農(nóng)民答道：“到處都稱呼他為‘正義’，我實(shí)在聽煩了?！?span id="kllyoua" class="super">94投票結(jié)果，阿里斯提德被流放。

權(quán)力交叉的另一表現(xiàn)是陪審法庭通過(guò)兩種特殊訴訟程序承擔(dān)了部分立法職能。一是“違法提案訴訟”（graphe paranomon）。根據(jù)這種訴訟的要求，如果發(fā)現(xiàn)某一立法提案與現(xiàn)行法律相抵觸，或者提案方式違反正當(dāng)程序，可以向陪審法庭提起訴訟。如果陪審法庭判決提案違法，則提案歸于無(wú)效，并對(duì)提案人處以罰款，對(duì)起訴者給予獎(jiǎng)勵(lì)。如果連續(xù)三次被判提案違法，提案人將被剝奪立法提案權(quán)。95雅典史上第一個(gè)有據(jù)可查的“違法提案訴訟”案發(fā)生在公元前415年。96公元前4世紀(jì)，這類訴訟日益增多，陪審法庭幾乎每個(gè)月都要審理一起違法提案訴訟案件，雅典的大部分政治領(lǐng)導(dǎo)人都曾因此而被起訴過(guò)。97

二是“不當(dāng)立法訴訟”（graphe nomonmeepitedeion theinai）。不當(dāng)立法訴訟主要針對(duì)雅典立法委員會(huì)通過(guò)的法律或法令，所以這種訴訟只發(fā)生在公元前403年立法委員會(huì)獲得立法權(quán)之后。根據(jù)這種訴訟的要求，如果新法律生效后，有人發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容與現(xiàn)行法律或雅典城邦利益相矛盾，可以向陪審法庭提起訴訟。例如，安德羅提翁所提的一項(xiàng)立法因“與禁止議事會(huì)未完成職責(zé)之前請(qǐng)求加以桂冠榮譽(yù)的法律規(guī)定相違背”，阿里斯托克拉底所提的一項(xiàng)立法因與有關(guān)謀殺罪和監(jiān)禁嫌疑犯的法律以及有關(guān)法律高于法令的規(guī)定相矛盾，另一項(xiàng)立法因破壞了城邦間的均勢(shì)致使科所尼斯的雅典人身陷困境98，分別受到了不當(dāng)立法指控。如果不當(dāng)立法訴訟勝訴，只取消不當(dāng)立法，對(duì)立法提案人并不進(jìn)行處罰。99由于立法委員會(huì)的立法數(shù)量遠(yuǎn)少于公民大會(huì)的立法數(shù)量，所以不當(dāng)立法訴訟也遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于違法提案訴訟。據(jù)漢森統(tǒng)計(jì)，在演說(shuō)家的演說(shuō)辭中提到過(guò)39次違法提案訴訟的案例，而不當(dāng)立法訴訟只有6次。100

從形式上看，陪審法庭在審理上述特殊訴訟時(shí)，行使的仍然是司法權(quán)，但實(shí)際上是對(duì)公民大會(huì)立法權(quán)的僭越，而且由于它的判決具有終局性，所以有時(shí)甚至凌駕于立法機(jī)關(guān)之上，這與法治社會(huì)的權(quán)力分立原則顯然是不符合的。

陪審法庭的民主司法

當(dāng)然，陪審法庭的主要職能是司法審判。自公元前5世紀(jì)末接管戰(zhàn)神山議事會(huì)的大部分司法權(quán)后，陪審法庭一直是雅典的最高司法機(jī)關(guān)。它可以受理公民提起的任何訴訟，并做出終審判決。對(duì)“官吏的審判，在大多數(shù)的情形下，是由議事會(huì)來(lái)進(jìn)行的，特別是對(duì)那些處理基金的官吏；可是，議事會(huì)的審判不是最后的，還可以向陪審法庭上訴。私人也有權(quán)利告發(fā)他所要告發(fā)的任何官吏的不法行為；但是，這些案件如果議事會(huì)通過(guò)判決有罪，仍可以向陪審法庭上訴”101。

陪審法庭由選舉產(chǎn)生的陪審員（heliast）組成，“凡年在三十歲以上，不曾欠國(guó)庫(kù)的債和不曾失去公民權(quán)利者，皆有充任陪審員的權(quán)利”102。陪審員任期一年，不得連任，其選舉辦法是：每年由10個(gè)選區(qū)分別抽簽選出600人，登記為當(dāng)年的陪審員，全國(guó)共6 000名。每位陪審員領(lǐng)有一個(gè)銅制牌證，上面刻有陪審員及其所屬德謨的名稱和貓頭鷹形狀的德謨官印符號(hào)。陪審員須經(jīng)宣誓才能就職，誓詞為：

我將根據(jù)公民大會(huì)及五百人會(huì)議通過(guò)的法令法規(guī)投票。至于無(wú)法可循的案例，我將盡我所能作最佳判決，不偏不倚。我將僅就告發(fā)內(nèi)容投票判決。我將公平無(wú)私，聽取原、被告雙方的證詞。103

除了公民大會(huì)開會(huì)日及節(jié)慶日，陪審法庭天天開庭，每年開庭達(dá)175—225天。104開庭時(shí)，陪審員被分派到不同的審判庭，由司法執(zhí)政官或其他官員主持。每個(gè)審判庭的規(guī)模依案件的性質(zhì)而定，案件越重大，陪審員人數(shù)就越多。小型民事案件審判庭由201人組成，重大民事案件由401人組成；刑事案件至少由501人審理，重大刑事案件加倍甚至增加數(shù)倍。

陪審法庭是一種民眾集會(huì)式法庭，實(shí)為縮微的公民大會(huì)。在希臘文中，陪審法庭的意思是“作為法庭的公民大會(huì)”，韋伯稱其為“人民法院”。105陪審法庭每天要審理的案件和所需陪審員人數(shù)都事先公布，有意出席的陪審員一大早就要趕往法庭所在地，按“先來(lái)后到”原則進(jìn)入法庭，入口處有專人查驗(yàn)和收取牌證，達(dá)到法定人數(shù)后就關(guān)閉法庭大門?？上攵?，這種分派制度會(huì)給腐敗留下可乘之機(jī)，因?yàn)榕銓弳T如果預(yù)先接受了當(dāng)事人的賄賂或人情之托，只要提前到達(dá)，就有機(jī)會(huì)參與該當(dāng)事人的案件審理，暗中幫忙。為避免這一弊端，公元前5世紀(jì)末改用抽簽法，隨機(jī)選任陪審員。每天開庭前，所有陪審員集合于提秀斯神殿前，通過(guò)抽簽分為大小相等的若干組，并用希臘字母一一表示出來(lái)，各個(gè)法庭也用字母加以標(biāo)注，然后通過(guò)抽簽，將各組陪審員分到不同的法庭。同時(shí)，從行政長(zhǎng)官中抽簽選出各個(gè)法庭的主持人。106到公元4世紀(jì)末，為避免人工抽簽可能出現(xiàn)的舞弊行為，采用了隨機(jī)遴選器（kleroterion），陪審員的選配更加客觀公正。

由于沒(méi)有職業(yè)律師和代表國(guó)家追訴犯罪的公訴人，訴訟一律采取自訴形式，任何公民都有權(quán)提起訴訟。一般訴訟案件都要經(jīng)過(guò)預(yù)審和庭審兩個(gè)階段。在預(yù)審階段，由原告?zhèn)鲉颈桓娴接袡?quán)管轄該案的行政長(zhǎng)官面前，提出書面訴狀，交由行政長(zhǎng)官審查。若行政長(zhǎng)官發(fā)現(xiàn)自己無(wú)權(quán)判決，就提交陪審法庭。

開庭時(shí)，原告和被告都必須出庭，如果被告拒絕出庭，就以缺席審判方式宣布原告勝訴。庭審從傳令官宣布當(dāng)事人名字開始，然后是訴訟雙方經(jīng)宣誓后的法庭辯論。案件當(dāng)事人可以自選一位或幾位能言善辯的代理人為自己撰寫辯護(hù)詞，或協(xié)助進(jìn)行法庭辯論。為保證效率，當(dāng)事人或辯護(hù)人的發(fā)言有嚴(yán)格的時(shí)間限制，以水時(shí)計(jì)控制。107辯論的同時(shí)，訴訟雙方須分別提供相關(guān)證據(jù)，以支持自己的訴求。原告的訴求若沒(méi)能得到五分之一陪審員的支持，則視為誣告，處以鞭刑。

法庭辯論結(jié)束后，陪審員無(wú)須協(xié)商評(píng)議，直接進(jìn)行投票。投票用的是特制的銅質(zhì)圓盤，有一短柄穿過(guò)中心。短柄分空心柄和實(shí)心柄兩種，空心柄圓盤表示支持原告，實(shí)心柄圓盤表示支持被告。法庭里預(yù)置兩個(gè)甕，一個(gè)銅制的，一個(gè)木制的，銅甕放置有效票，木甕放置棄權(quán)票。甕的蓋子上有一小孔，一次只能投入一個(gè)圓盤。投票開始前，法庭職員發(fā)給每個(gè)陪審員兩個(gè)圓盤，空心和實(shí)心各一個(gè)。為了保證陪審員的意志自由，投票采取秘密方式。投票結(jié)束后，由法庭職員把銅甕中的有效票倒到計(jì)票板上，木板上刻有若干凹穴，圓盤柄的一端剛好可以插在里面，俯視下去，空心實(shí)心的差別一目了然。最后，在全體陪審員的目睹下，由計(jì)票員清點(diǎn)票數(shù)，宣布結(jié)果。得票多者勝訴，少者敗訴，若票數(shù)相等，則判被告勝訴。108在刑事審判中，如果被告被判有罪，則由原告和被告分別提出具體的刑罰方案，再由陪審員進(jìn)行第二輪投票，得票多的方案即是最終判決。

陪審法庭的運(yùn)作程序十分嚴(yán)密，體現(xiàn)了公開、公平、公正的價(jià)值訴求。而且，從陪審員的抽簽選舉到公開檢票計(jì)票，每一道程序都貫徹了民主原則。在審判中，“法官（主持庭審的官員——引者注）至多像一個(gè)公共集會(huì)的主持人，沒(méi)有任何首席法官可權(quán)威性地宣告法律是什么”109。漢森曾形象地比喻說(shuō)：“在雅典，一個(gè)案件就像是一部有三個(gè)角色的戲劇，這三個(gè)角色都是業(yè)余的，他們是提出訴訟的公民、準(zhǔn)備案件和主持法庭的法官以及聽取案情并做出裁決的陪審員。”110薩拜因甚至認(rèn)為，雅典的陪審法庭“毫無(wú)疑問(wèn)是整個(gè)民主制度的拱頂石。它們占有的地位不是任何現(xiàn)代政府中的法院所占有的地位可以比擬的”111。然而，正是這種強(qiáng)烈的民主性構(gòu)成了雅典司法制度的一大缺陷。因?yàn)樗痉ㄊ且环N法律行為，對(duì)專業(yè)性有著特殊要求，而民主本質(zhì)上是一種政治運(yùn)作程序，因而司法理應(yīng)與民主保持一定距離。但是，對(duì)民主情有獨(dú)鐘的雅典人無(wú)視或不懂法律與政治的區(qū)別，將民主機(jī)制全盤運(yùn)用于陪審法庭中，致使判決結(jié)果完全取決于陪審員的投票，公正合理自難保障。況且，陪審員的任何投票結(jié)果都具有終極權(quán)威性，所以一旦出現(xiàn)誤判錯(cuò)判，將冤沉海底，永無(wú)糾正機(jī)會(huì)。

在這種民主司法模式下，法庭辯論不可能以事實(shí)分析和法律推理為重點(diǎn)，而必然把說(shuō)服陪審員放在首位，故而特別講究語(yǔ)言技巧和感染力。就是說(shuō)，訴訟人“能否獲勝的關(guān)鍵不在于哪一方正確，而在于他們是如何進(jìn)行辯論的”112。一如斯蒂文·約翰斯通所言：

雅典的法律本質(zhì)上只是一種修辭。沒(méi)有律師，沒(méi)有法官，沒(méi)有公訴人，僅僅是兩個(gè)訴訟人面對(duì)幾百個(gè)陪審員發(fā)表演說(shuō)。在沒(méi)有權(quán)威的法律專家的情況下，法律在雅典存在的唯一的歷史意義就是訴訟演說(shuō)。在雅典的陪審法庭上，訴訟人言辭的可靠性高低并不取決于陪審員們對(duì)當(dāng)事人預(yù)先存在的信任度的大小，而是在很大程度上是通過(guò)訴訟演說(shuō)本身建立和確立的。113

因此，辯護(hù)人經(jīng)常通過(guò)贊揚(yáng)自己的當(dāng)事人品質(zhì)優(yōu)秀或?qū)Τ前钬暙I(xiàn)巨大，或者通過(guò)悲情演講來(lái)喚起陪審員的憐憫之心，甚至不惜使用詭辯來(lái)贏得訴訟。庭審猶如一場(chǎng)充滿懸念的辯論賽，被能言善辯的演說(shuō)家所操縱，為變幻無(wú)常的民意所左右。在流傳下來(lái)的法庭演說(shuō)詞中，充滿了巧舌如簧的蠱惑之言和煽情之詞。有一個(gè)真實(shí)的案例足以為證，即發(fā)生在公元前340年的“芙麗涅”案。芙麗涅是一個(gè)放蕩女子，因褻瀆宗教和不敬神罪被告上法庭。按照雅典法律，應(yīng)判她死刑。在法庭即將做出有罪判決之時(shí)，辯護(hù)人海珀利德把她推到陪審員面前，撕開她的外套，露出美麗的胴體，用動(dòng)情的言辭質(zhì)問(wèn)道：“難道你們?nèi)绦淖屵@位阿芙羅狄特（古希臘美麗女神）的弟子香消玉殞嗎？”這一招果然奏效，芙麗涅最終被判無(wú)罪。114利用情感等非法律因素感化陪審員以影響法庭判決的情形，在當(dāng)時(shí)的文學(xué)作品中也多有反映。例如，在阿里斯托芬的喜劇《馬蜂》中，陪審員菲羅克勒翁對(duì)他的兒子說(shuō)：

我一到那里，就有人把盜竊過(guò)公款的溫柔的手遞給我，他們向我鞠躬，怪可憐地懇求我說(shuō)：“老爹，憐憫憐憫我吧，我求求你了……”經(jīng)他這么一懇求，我的火氣也就消了。我隨即進(jìn)入法庭，一進(jìn)去之后，我卻不按照諾言行事，然而我還是傾聽他們每一句請(qǐng)求無(wú)罪釋放的話。讓我想一想，哪一種阿諛的話我們陪審員沒(méi)有聽見過(guò)?有人悲嘆他們很窮，在實(shí)際苦難之上添枝加葉，把自己說(shuō)成同我一樣；有人給我講神話故事，有人講伊索的滑稽寓言；還有人講笑話，使我們發(fā)笑，平息怒氣。要是這些手法打不動(dòng)我們的心，有人立即把他們的小孩，男的女的，拖過(guò)來(lái)；我只好聽啊!他們彎著腰，咩咩地叫；他們的父親渾身發(fā)抖，像求神一樣求我憐憫他們，對(duì)他們的罪行免予審查……為了他們的緣故，我們把怒氣的弦柱扭松一點(diǎn)。115

由于民主投票決定一切，司法判決只能追隨民意而變化無(wú)常，致使法律在雅典從未獲得確定性和至上性，在其上面始終矗立著一個(gè)更高的權(quán)威——多數(shù)人意志。于是，司法被民主“強(qiáng)暴”，法律被民意“綁架”，只要多數(shù)同意，對(duì)案件的任何判決都是合理合法的，而且具有不容置疑和不可更改的終極效力，“因而導(dǎo)致公正是極為罕見的這一結(jié)果”116。“一旦法律喪失了它的神圣性，平民統(tǒng)治就會(huì)凌駕于法律之上，而正是由于這種行動(dòng)，法治一再消融于人治之中”117。從這個(gè)意義上說(shuō)，雅典不是一個(gè)法治的社會(huì)，而是一個(gè)民主外衣包裹下的人治社會(huì)，只不過(guò)是多數(shù)人的人治而已。一位現(xiàn)代評(píng)論家甚至從雅典陪審法庭身上看到了“平民專制”的可怕幽靈，他說(shuō)：

雅典平民的真正權(quán)力，存在于法院。那里有他的御座，有他的權(quán)杖。在那里，他得到了贊美，奉承和諂媚雨點(diǎn)般地落在身上，以至于他的想象力最終開始相信，也是他的奉承者使他確信的，他不是人而是神。在某種意義上確是一個(gè)神；因?yàn)閺臎](méi)對(duì)他的判決不服上訴的，他個(gè)人不承擔(dān)責(zé)任，他的判決不可更改；而如果真有什么專制，那就是雅典法院中全體法官的專制，一種“完美的、純粹的、已經(jīng)升華了的、干干凈凈的”專制。118

總之，希臘雖然涌現(xiàn)出許多彪炳史冊(cè)的哲學(xué)家、文學(xué)家、建筑師和藝術(shù)家，留下了無(wú)數(shù)博大精深的哲學(xué)經(jīng)典、雄偉壯麗的衛(wèi)城廟宇和膾炙人口的文學(xué)名著，開創(chuàng)了令后人贊嘆不已的民主制度，但在法律科學(xué)和法治文明方面實(shí)在不敢恭維。希臘沒(méi)有職業(yè)的法官、律師和法學(xué)家，沒(méi)有建造出一座象征法治的永久性建筑物，沒(méi)有出版過(guò)一本概念清晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)論著。中外教科書中所闡述的希臘法律思想，實(shí)際上都是從哲學(xué)、倫理學(xué)和政治學(xué)著作的字里行間滲透出來(lái)的。愛(ài)爾蘭法學(xué)家凱利說(shuō)：“即便是對(duì)雅典，我們也不知道誰(shuí)曾擔(dān)任過(guò)法律顧問(wèn)（而不是法庭上的演說(shuō)家），誰(shuí)曾作過(guò)教授法律的老師，也不知道可曾有哪一本書貢獻(xiàn)給法律的主題”119。美國(guó)比較法學(xué)家威格摩爾也認(rèn)為：

古希臘人雖然有一個(gè)司法制度，但就法律一詞在羅馬和現(xiàn)代的意義上而言，很難說(shuō)他們有一個(gè)法律制度。他們沒(méi)有制定法典。他們沒(méi)有推理縝密的判決……他們?cè)谒痉ㄉ系囊粋€(gè)貢獻(xiàn)——公民陪審法庭，采取了一種最易為一時(shí)沖動(dòng)所左右的形式，在本質(zhì)上是與任何一種法律科學(xué)不相容的。120

不過(guò)，無(wú)論如何，希臘畢竟走出了“原始法律”“原始司法”階段，跨入了“國(guó)家法律”“國(guó)家司法”的新時(shí)代——

在那里個(gè)人財(cái)產(chǎn)的概念也獲得了極大的發(fā)展，固定的婚姻方式，一夫一妻制家庭，公民對(duì)國(guó)家、對(duì)家庭、對(duì)其他公民的責(zé)任的概念都一一變得清晰了。個(gè)人應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)這一點(diǎn)也得到明確。規(guī)定這些關(guān)系的法律都得到承認(rèn)。書面文字形式的法律終于出現(xiàn)，國(guó)家承擔(dān)了為其公民裁決一切法律糾紛的責(zé)任。國(guó)家建立了法庭，雖然法庭還很不完善，但畢竟是為裁決爭(zhēng)議而設(shè)立的。國(guó)家還通過(guò)民眾大會(huì)的方式提供了一系列改變或增補(bǔ)法律的手段……（并且）通過(guò)法律證明，立法者頭腦中有著使法律得到實(shí)施的清醒目的，所有的這一切毫無(wú)疑問(wèn)都是巨大的進(jìn)步。121

而且，所有案件的判決都是“以法律的名義而不是以上帝的名義”122做出的。在2500多年前能取得如此成就是十分難能可貴的。