前言

美國法學家昂格爾認為，現代歐洲和古代中國“分別代表了出現法治和缺乏法治的兩種極端”，而其余的“大多數文明形態始終位于上述兩種極端之間”1。昂氏把古代中國視為“缺乏法治”的典型代表毫無疑問是出于偏見，但他斷言現代歐洲是法治文明的先進代表卻反映了國內外學界的主流觀點，因為自古代希臘羅馬起，歐洲人民就為建立法治而進行了卓有成效的理論思考與實踐探索，并于近代初期率先跨入現代法治的大門。時至今日，歐洲依然居于世界法治文明的最前列。

毋庸置疑，歐洲能夠開創法治先河并在法治文明道路上始終領先于世界，涉及政治、經濟、社會、文化等多方面的原因，因為“法治的過程實際上是立法、行政、司法這些方面的協同運作，還包括整個社會以非正式的制度和非制度的運行”2。但是，在影響法治的諸多因素中，法律（立法）和司法無疑是最直接、最重要的兩大因素，其中司法之于法治，或許更為關鍵，因為法治之要不僅在于法律是否良善完備，還在于法律能否真正走進社會生活，產生實效，而司法不但是催生早期法律的助產士，而且是所有成文法和不成文法道成肉身的必由之路和化虛為實的終極保障。所以，欲想理清歐洲法治文明的來龍去脈，探明其先進性的前因后果，必須對歐洲司法文明的特質及其歷史成因進行深入探討。

一、司法是催生法律的助產士

早期法律無不起源于原始習慣，而原始習慣得以演變為法律則全賴司法之功。

在人類產生之初，曾經有一個既不知法律更不知司法為何物的初民社會。那時，國家尚未產生，社會混亂不堪，但并非毫無規則，因為只要有了人類社會，就必須有某些基本的社會規范來約束暴力沖突和規制人們的行為，以保證社會存在所必要的公共秩序和社會成員最基本的自由權利。例如，那時已有調整人們婚姻關系、協調生產勞動與產品分配的習慣，有推舉氏族首領、舉行宗教祭祀活動的習慣等。這些原始習慣以社會習俗、倫理道德、宗教禁忌等形式而存在，是社會大眾約定俗成的自發產物，堪稱“全民公約”，其效力主要仰賴人們的共同認可和自覺遵守、氏族首領的威望以及社會輿論力量，而不是訴諸（當時也不存在）物質化、外在化的暴力機關和強制手段，故而實際效能極其有限。用德國法學家耶林的話說，這種“背后沒有強力”的原始習慣僅僅是“不發光的燈、不燃燒的火”。3

所以，原始習慣的出現盡管標志著社會向著秩序化邁出了第一步，但那時的秩序是極其有限和脆弱的。雖說霍布斯把初民社會設想為一種沖突迭起、戰爭不斷的叢林狀態是令人難以茍同的，但像盧梭那樣把初民社會描繪成一個人人遵守自然法則、彼此自由平等的美好時代也是大可商榷的。如果立足人之本性回溯遠古，初民社會更可能是一種秩序與混亂交織一起的狀態，因為人既是社會的，又是個體的；作為社會的人需要交往與協作，本能地追求秩序；作為個體的人天生渴望自主、向往自由。前者是人的社會本能，后者是人的生物天性，二者構成了人類社會賴以存在與發展的兩大必要前提。但是，由于秩序和自由是一種相反相成的關系，二者可能是統一的，也可能是對立的，因此，如何協調二者的內在張力、平衡二者的關系，便成為人類社會無法回避的永恒課題。不過，一般說來，秩序之于社會更為必要，因為“自由只有通過社會秩序或在社會秩序中才能存在，而且只有當社會秩序得到健康的發展，自由才可能增長”4。亨廷頓根據現代某些國家民主轉型中出現的政治動蕩現象曾明確指出：“首要的問題不是自由，而是創建一個合法的公共秩序。很顯然，人類可以無自由而有秩序，但是不能無秩序而有自由?！?span id="0zypiz0" class="super">5在生產力低下、資源貧乏、暴力沖突在所難免的遠古時代，人類社會對秩序的需求尤為迫切強烈，原始習慣就是這一社會需求的時代產物。然而，由于缺乏強制力，原始習慣還無力構建穩固的社會秩序。于是，大量沖突只能通過私力救濟自行解決，亦即由沖突的受害方依靠個人力量，采用暴力手段，對侵害方實施報復，以維護自身利益。其典型方式有兩種，一是“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇，二是在近親屬幫助下的群體性血親復仇。前者多發生于氏族內部的個人或家庭之間，后者多出現在氏族部落組織之間。

私力救濟是人類歷史上最早采用的一種解紛方式，曾經廣泛流行于東西方初民社會。它通過受害方直接懲罰侵害方的方式，彌補了習慣規范效力不足的缺陷。但是，由于解紛主體就是一方當事人，而且仍以暴力為主要手段，在缺乏嚴格程序規范的條件下，很容易被濫用和擴大化，其結果往往引發大規模的部族械斗和無休止的冤冤相報，致使本來就脆弱不堪的社會秩序深陷危機。可見，在初民社會，既不像霍布斯設想的那樣毫無規則、亂象叢生，也不像盧梭描繪的那樣人人和睦相處、秩序井然?？梢钥隙ǖ氖?，那時一方面告別了弱肉強食的動物世界，開始踏上秩序化的道路，另一方面暴力和混亂依然充斥社會。這種狀況直到法律產生之后才宣告終結。“法律存在的真正的基本的必備條件是，社會授權的當權者合法地使用物質強制。法律有牙齒，必要時會咬人，雖則并不時時使用”6。因此，只有在法律產生之后，社會關系的協調才“從原始社會個別的、偶然性的和任意性的調整進到普遍性、共同性和規范性的調整，從自發性調整進到自覺的調整”7，人類社會才真正走出混亂無序的叢林世界，跨入正常有序的文明時代。8

不過，作為文明起源標志的法律，既不是立法創造，更不是天降神器，法律是借助司法的催生之力，從原始習慣的母體中脫胎而來的。這一“法律源于司法”的觀點是英國法學家梅因首先提出來的。9他通過對英國、羅馬、印度等國早期法律的比較研究發現，無論是東方還是西方的古代法律，都是沿著判決—習慣—習慣法—成文法的順序產生發展起來的。最初的法只是由家長、族長等社會首領假托神意做出的判決，即“地美士”（Themis）。它們都是針對特定案件，還不是一般性規則。隨著時間的推移，類似的判決相沿成習后演變為“達克”（Dike），即習慣。再經過一定的積累擴大后，習慣發展為普遍性的習慣法。習慣法雖未成文，但卻是真正意義上的法律。文字出現后，人們才能夠把社會公認的習慣法匯編為成文法典。10總之，在梅因看來，法律雖然根源于古代習慣，但兩者有著本質的區別，由古代習慣到法律的質變全賴司法淬煉之功。

按照司法起源說的邏輯，到初民社會后期，隨著生產力的發展，勞動力的價值日益凸顯出來，以私力救濟為主導方式的原始習慣越來越無法適應社會的需要。為減少和避免暴力與犧牲，人們開始采用賠償贖罪的和平解紛方式，取代了以暴制暴的血親復仇。改用和平解紛方式是人類告別野蠻、走向文明的重要一步，但強勢方依然能夠恃強凌弱，在錢財賠償上欺壓弱勢方。為求公平正義，人們自然而然地把目光投向當時的社會公共權威——氏族首領、宗教祭司或民眾大會，希望他們出面主持公道。于是，由氏族酋長、祭司或民眾大會居中裁判的司法就產生了。無論裁判者是一個人還是一個民眾集會，都是憑借自身的社會權威和公眾信任，以中立第三方的身份介入紛爭的，都是采用說理和裁判的方式來定分止爭。盡管裁判規則依舊是既有的習慣規范，但通過裁判過程和判決的執行，習慣規范獲得了強制力，轉變為“有牙齒”的法律。再后，通過各種具體判決的積累與歸納，一套社會公認的具有普遍性的習慣法就產生了。

上述過程告訴我們：第一，法律產生于國家之前，而司法又是催生法律的助產士，所以法律和司法皆先于國家而存在。11如果說原始習慣是法律之母，那么，司法就是法律之父。第二，在其產生之初，法律只是一種社會規范，司法也僅是一種社會權力。質言之，社會性而非國家性，是法律和司法與生俱來的本質屬性。12

二、法制雙重性與法治的命運

法律和司法生來相依為命，二者之和即構成法制。

法制產生之初，由于社會規模狹小，人際關系簡單，自然極其簡陋粗糙。那時，以習慣法為存在形式的法律還殘缺不全，未成體系，執掌司法的酋長、祭司或民眾集會還不是專職公管人員，更非法律專家，故而只能稱其為原始法制。不過，原始性絲毫不影響法制建立的劃時代意義。正是因為有了法制，人類才終于找到一種和平的自我管理方式，社會才真正從無序走向有序、從野蠻走向文明，司法也因此而成為人類史上最早發明的一種常規性社會治理手段。

原始法制只存在于文明產生到國家出現之間的特定歷史時期。及至初民社會末期，隨著社會規模的擴大和生產力的發展，家庭成為基本生產單位，以氏族部落為主體的原始公共管理模式被歷史所淘汰，國家應運而生，其標志是專職公共管理人員的出現和常設公共管理機構亦即政府的建立，13與之伴隨的則是立法權、行政權等國家權力以及軍事暴力機關的產生。與此同時，法制作為一種現成而有效的社會治理手段，理所當然地被國家所“收編”，從而成為國家機器的一個組成部分。

由于國家是異化于社會的政治組織，是統治者用以控制社會的統治工具，因此，歸屬國家后的法制也不可避免地發生相應異化：在繼續保持其固有的社會性本質的同時，增加了一種新的屬性即國家性。于是，在國家背景下，法制既是服務全民的社會公器，又是服務國家（政權）的政治工具。由此可見，盡管人們習慣于將司法權與行政權、立法權并列為國家三大基本權力，但實際上它們之間存在深刻的不同：行政權和立法權是國家的伴生物，屬于單一性的國家權力、政治權力，而司法權則兼具社會性和國家性、法律性與政治性雙重品格。唯其如此，孟德斯鳩才寫下了那句發人深思的名言：“司法權在某種意義上可以說是不存在的。” 14對此，恩格斯也曾給予明確肯定，他說，司法權“是某種與行政權完全不同的東西”，它“是國民的直接所有物……這一點不僅是原則本身，而且從歷史上來看都是早已證明了的”。15

毋庸置疑，在不同的國家，法制的異化速度與程度是存在巨大差異的。在異化速度和程度比較高的國家，法制的社會性本色消退迅速，國家性增長明顯。在異化速度和程度比較低的國家，法制保持了較多的社會性本色，國家性增長緩慢。由此導致兩種基本法制類型的分野：一種以國家為本位，即國家性占主導地位；另一種以社會為本位，即社會性占主導地位。當然，這兩種法制類型都是理論概括的產物，分別代表著兩個極端，而在實踐上，兩種極端類型都是極其罕見的。歷史和現實中的國家法制通常只能位于兩端之間的某個坐標點上，因為一如恩格斯所言，國家的“政治統治到處都是以執行某種社會職能為基礎，而且政治統治只有在它執行了它的這種社會職能時才能持續下去”16。就此而言，任何國家的法制都是國家性與社會性、統治性與服務性、法治與人治的二位一體，差別僅僅在于兩種屬性的權重比例不同。此外，就一個國家而言，法制內含的兩種屬性總是處于相互交織與博弈之中，由此導致二者的權重比例始終變動不居，并直接影響法制的品質與性能，決定著一個國家的法治走向與命運。

這里涉及法制（legal system）與法治（rule of law）兩個概念及其相互關系的問題。對此，國內法學界在20世紀80年代曾進行過集中討論，并形成了如下共識：法制意為法律制度，法治意為法的統治；前者為形式和工具，后者為內涵和目的；二者既密切相關，又彼此有別。在應然層面，法制與法治是協調統一的——法制發展越早越迅速，法治進步就越快，法制越是健全完備，其法治含量就越高。但在實然層面上，法制與法治經常是不統一的。所以，盡管所有國家都建有法制，但其法治含量卻千差萬別。有時候，法制與法治甚至背道而馳：法制越健全，法治越落后，這就是塔西佗所說的“國家愈糟，法網愈密”和老子說的“法令滋彰，盜賊多有”的歷史吊詭現象。

充分認識法制的雙重性和兩種法制的不同品質與性能，對于法治建設具有重要意義。在社會本位的法制下，盡管成文立法將逐漸增多，日益占據主導地位，但習慣法會長期保持生命力，而且，不管是習慣法還是成文立法，都主要源于大眾需求，體現社情民意，亦即哈耶克所說的“自下而上”內生于社會的“內部規則”，故多是道德上良善、價值上公正、功能上優越、具有普遍性的良法。良法既能保障公共秩序與安全，又能維護個人自由權利。而此時的司法主要授權于社會公意，能夠獨立于政治權力而自主地履行法律職能，真正擔負起正義最后防線的重任；同時，在政治生活中，司法權憑借其社會性天賦以及深厚的歷史基礎，有義務也有能力與立法權和行政權分庭抗禮，監督制約政治權力的運行，防止權力恣意妄為、侵害權利。概言之，社會本位的法制具有保護國民私權、約束國家公權的性能，屬于良法善制，注定成為推進法治的動力。與之相反，在國家本位的法制下，習慣法必然日趨式微，成文立法將構成法律主體，其中主要或相當部分源于政府需求，體現權力意志和國家利益，亦即哈耶克所說的“自上而下”外加于社會的“外部規則”，所以普遍性多有欠缺，公眾利益和個人自由權利被置于從屬地位，必要時可能淪為國家利益的犧牲品。而此時的司法主要授權于政治權威，通常程度不同地充當政府推行政策、控制國民的統治工具，極端情況下甚至蛻化為政治權力的刀把子乃至專制暴政的幫兇。這樣的法制實際上是徒有法之名而無法之實的惡法劣制。惡法劣制之下，法治必亡（納粹德國和我國的秦朝即為典型例證）。所以，歷史上有法制而無法治、法制愈嚴格專制愈殘暴的現象不乏其例。

總之，法制的品質是個不確定的變數，或優或劣，取決于自身國家性與社會性的權重對比，并因此而決定著一個國家的法治命運。

三、優良司法是法治的柱石

優良法制包括優良法律和優良司法兩部分，前者為法治之基，后者為法治之柱。若單就二者比較，司法之于法治更為關鍵，因為徒法不足以自行，再優良的法律也必須通過司法才能落地生根、開花結果。對此，德國法學家拉德布魯赫曾有過經典論述，他說，法律“不應高懸于我們之上的價值的天空，它必須獲得塵世的、社會學的形態”，法律只有降臨塵世，才能實現自身價值，否則將形同虛設，而法律“從理念王國進入現實王國的門徑，則是諳熟世俗生活關系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”。17馬克思也說過，司法是“法律的生命形式”，“審判程序和法二者之間的聯系如此密切，就像植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣”。18唯其如此，但凡法治國家無不高度重視司法制度建設，古今中外的法學家無不高度重視司法理論研究。我國學者舒國瀅在談及司法的法治意義時，曾形象而深刻地比喻說：

司法是一個國家的法治宏大架構的拱頂，它由一塊塊堅固的壘石——剛性的制度規定、正當程序以及公正無私的法官等等構成，制度、程序和法官諸部分相互交錯、相互切合、相互支撐，共同承受整個法治大廈的重力，并使這樣一個大廈能夠經受社會—歷史風雨的蝕損，而長久地保持其穩定的基礎和堅韌的結構。19

美國法理學家德沃金也以同樣生動的語言——“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”20——給予司法重要性以充分肯定。總之，司法是法律的生命源泉，它頭頂價值的天空，腳踏現實生活大地，是“頂天立地”的法治柱石，難怪歐洲自中世紀起就流行一句格言：“司法為至善，法律為中善（或者說法律只是工具），法學為下善?！?span id="ggugz1a" class="super">21

柱石的地位意味著司法必須品性優良才能支撐起法治大廈。那么，什么是品性優良的司法呢？千百年來的實踐經驗和理論研究業已證明，優良司法是指司法的結構是科學合理的，司法程序是公正理性的，司法的法律功能和政治功能都是強大有效的。

司法結構分內部結構和外部結構兩部分。內部結構是指司法自身的關系構造，外部結構是指司法與其他國家權力的關系構造?！爱敶嬖谟谠V訟結構中時，司法權與當事人發生關系；當存在于權力結構中時，司法權與其他權力，如立法權、行政權等權力發生關系?！?span id="mttevqj" class="super">22故而美國大法官吉布森認為，“司法權可以被分為政治權力和純粹司法權力。那些被一個政府機關用來控制另一機關或對其行為施加影響的權力，是政治權力”23。在內部結構中，司法與政治是隔離的，其功能是純法律性的，應當具有完全獨立性；在外部結構中，司法與政治是交織一起的，其功能主要是政治性的，應當具有相對獨立性。

優良司法的內部結構與功能至少應具備以下特點：第一，司法組織及其運行規則是統一和諧的。盡管現代國家的法院組織普遍分為中央法院、地方法院和各種專門法院，其職權和運行規則也不盡相同，但這僅是分工不同，體制上必須保持全國一體化，相同的案件必須適用相同的法律規則，否則將破壞法律和司法管轄權的統一。達瑪什卡曾將司法過程比喻為一場音樂會，除了要有完備的樂器、嫻熟的演奏者外，法律規則就如同樂譜的一個個音符，必須相互協調一致才能保證音樂會的成功。24第二，法院和法官是職業化和專業化的。因為法律都是普遍性規則，具有一定抽象性，而訴訟案件都是具體的，呈現千姿百態，二者之間總是存在一定的距離，由此造成各種各樣的法律“皺褶”，法官在審判案件時必須把它們“熨平”。25所以，法官判案不可能像自動售貨機那樣簡單機械地套用法條，需要注入自己的主觀判斷，運用自由裁量權，沒有專業知識和職業經驗是很難確保正確適用法律的。此外，法律職業應實行自治，包括擁有自我管理的職業組織和職業教育制度，是為職業化和專業化的內在要求。第三，審判權的配置和訴訟模式的結構是合理的。由審、控、辯三方組成的三角架構已被公認為是最為合理的一種訴訟模式，審判權是中心，必須嚴守中立，不偏不倚?？卦V權和辯護權應相互平等，形成對抗，這樣既有助于查明真相，也有利于保障法官中立。其中，允許當事人聘請律師辯護至關重要，因為作為在野法曹的律師天然地站在社會利益和個人權利一邊，是監督和制約國家公權力、推進法治的一支專業化的有生力量。第四，遵循正當法律程序，奉行程序優先原則。嚴格的程序是防止法官肆意妄斷的“馬勒”，是保證司法公正的前提和基礎。其中，司法公開、利益回避（與案件有利害關系的法官必須回避）是普遍性原則，罪刑法定、罪刑相當、無罪推定是刑事司法的基本原則。第五，采用適當方式吸收社會參與，引入民主，這是司法權之社會本性的要求。具體方式可以多種多樣，例如，可以實行法官選舉制，由社會直接控制法官的任免，也可以采用陪審團制度，由隨機產生的陪審員參與庭審，與職業法官分享裁判權。但社會民主參與以不得削弱司法職業化、不得違反法定程序、不得侵害個人正當權利為底線。

優良司法的外部結構與功能至少應當具備以下條件：第一，司法必須獨立。法院和法官必須在組織上和職權上獨立于立法機關和行政機關以及其他一切政治權力，必須獨立地行使審判權，不受外界控制和影響。為此，法官的任期和報酬必須得到切實保障，以解除其后顧之憂；法官的職務行為應享有追訴豁免權，以保證“法官從所有國家權力影響中解脫出來”26。第二，司法能有效監督制約政治權力。監督和制約以立法和行政為代表的國家政治權力，是司法責無旁貸的政治使命。在理論上，這一使命之于司法應該說是較為沉重的，因為司法機關一無金錢，二無軍隊，只有判斷權，而且只能應求而動，無權主動作為，天生就是國家三權中最弱小的一個。因此，欲要司法勝任這一政治角色，就必須為之提供必要的制度保障，例如，賦予司法權以名副其實的憲法權威，使之擁有與立法權和行政權平等對抗的權能；建立司法審查制度，為其履行監督制約立法行為、行政執法活動的職權提供具體有效的途徑與方法。

這里需要說明的是，國家語境下的司法從來不是一個自給自足的閉合系統，而是國家政治體制的一個組成部分，所以，司法不可能孤立地自生自長，必然受制于國家體制，甚至決定于后者。對此，美國法學家達瑪什卡曾明確指出：“政府結構和政府功能這兩種政治因素在很大程度上影響著程序規則（司法制度——引者注）的生長環境，并因此在很大程度上決定著程序制度的基本設計?！?span id="gegw460" class="super">27因此，司法品性的優劣不僅與自身因素直接相關，還與國家政治體制緊密聯系在一起。

四、歐洲是優良司法的先行者

歐洲法治文明的領先地位是與其優良先進的司法密不可分的。盡管歐洲司法也經歷過從愚昧到理性、從落后到先進的漫長演化過程，但通過共時性橫向比較就會發現，在歷史的各個時代，歐洲都位居世界司法文明的前列。

早在2500年前，希臘就突破宗教神權的束縛，立足人的理性，建立起了以陪審法庭為主體的民主司法制度。陪審法庭代表國家行使司法權，但陪審員是抽簽產生的普通公民，每個審判庭由數百人組成，實為公民大會的縮微，這是一種典型的社會本位型和民主主導型的集會式司法。訴訟當事人必須在法庭上公開陳述訴求，進行面對面的辯論，也可聘請演說家代為或協助辯論；案件審判過程遵循嚴格的程序規范，包括辯論發言都有時間限制；判決由陪審員通過無記名投票做出，體現了公開、公平、公正的法治原則。不過，由于希臘司法過分迷戀民主，無視法律專業化要求，庭審過程很容易變成一場不可預期的辯論賽，為變幻不定的民意所左右，甚至被能言善辯的演說家所操縱，致使判決結果具有極大的不確定性，公平正義自然難以保證。

緊隨希臘之后，被譽為“法律民族”的羅馬人制定了古代最完備的成文法，建立了當時世界上最先進的司法制度，這集中體現為司法開始走向專業化。他們創立了專門法院，設立了專職裁判官，培育了律師和法學家集團，開創了法學研究和法律教育的先河。在司法實踐上，羅馬基于公法與私法的區分，將訴訟分為“公犯之訴”與“私犯之訴”兩類。公犯之訴是指侵害國家與公共利益的訴訟，私犯之訴是指侵害個人權利與利益的訴訟。與之相適應，羅馬建立了刑事與民事兩種法院以及兩種不同的審判程序。

羅馬的刑事審判先后采用“敵對行為兩人審委會預審”與“向民眾會議申訴”相結合和“裁判官提起訴訟”與“民眾會議審判”相結合的訴訟模式。在此模式下，兩人審委會或裁判官是公訴人，代表國家行使追訴權；民眾會議是裁判官，保持消極中立立場；被告人可以自我辯護，也可聘請辯護人代為或協助辯護。到共和國后期，刑事司法出現更為細致的專業分工，設立了分別審理謀殺與投毒罪、偽造遺囑和其他文件罪、嚴重叛國罪、賄選罪、索賄罪、盜用公共財產罪六個常設刑事法庭。28每個法庭由元老院任命的一名裁判官和另外五名專業法官組成。公元前123年，常設刑事法庭采用陪審團制度，由隨機選出的50名陪審員參與審判，并賦予被告人以申請陪審員回避的權利。29庭審采用對抗辯論式，控辯雙方可交叉詢問。無論事實問題還是法律問題，均由陪審團通過秘密投票做出決斷。這種方式已經十分接近現代歐美各國的司法模式。

羅馬的民事審判最初采用法定訴訟模式，因其程序煩瑣、拘泥形式，于共和國后期被程式訴訟取代。程式訴訟代表了羅馬司法的最高成就，其特征是，先由職業的裁判官對當事人的訴求進行法律審，合法訴求則予以立案，并制成程式書狀，指明訴訟爭點和審理原則，然后交由民選的承審法官進行事實審，查明案情，做出判決。程式訴訟程序簡便靈活，可滿足千變萬化的訴訟需要。裁判官通過制作程式書狀可以創制新法，彌補既有法律的不足。程式訴訟將法律審與事實審一分為二，創立了二元審判結構形式。如果說裁判官的法律審代表了國家對訴訟受理權的控制，那么，民選承審法官的事實審則體現了訴訟裁決權的社會性本色。通過這種權限分割，可以抑制一元結構下的法官專斷，促進司法公正的實現。最后，程式訴訟體現了兼顧形式正義與實質正義的價值取向，因為它一方面通過格式化的程式書狀把司法權的運行納入程序軌道，以保障形式公平，另一方面又賦予裁判官以直接發布強制性令狀的特權，以彌補程式化可能失之僵化的缺陷，為不被法律支持但具有實質正義性的權利訴求提供衡平救濟，從而保證形式正義與實質正義二者得兼。

希臘羅馬的司法一起譜寫了人類司法文明史上輝煌的第一頁，許多現代司法原則由此確立，如公平正義原則、訴權平等原則、公開審判原則、法官中立原則、對抗式庭審原則、未經審判任何人不得被處死刑原則、注重程序與證據原則、律師辯護原則、必要時可引入道德規范以彌補法律不足的衡平原則等。這些司法原則具有超越時空的普世價值，至今仍為世人所崇信和遵循。

476年西羅馬帝國的滅亡，宣告了古典司法文明的終結。日耳曼人成為歐洲的新主人，他們在帝國廢墟上建立起了一系列封建王國。由于日耳曼人文化相對落后，還無力也無須吸納羅馬法律文明，只能基于傳統習慣，探索自己的司法之路，所以在中世紀的前期（12世紀以前），歐洲司法一度落后于古典時代。那時，各王國普遍采用廣場化30的大眾集會式審判方式和共誓滌罪、神明裁判、司法決斗等原始審判方法。

共誓滌罪法是指當事人在大眾集會法庭上，在一定數量的助訟人的幫助下，公開宣誓后陳述訴求，法庭根據訴訟雙方及其助訟人的誓言是否“真實可信”做出判決。最初，助訟人由當事人自選，故多是當事人的近親好友，親親相護在所難免。后來，助訟人改由法庭指定，由此產生的助訟人與當事人沒有任何關系，具有客觀中立性，從而成為檢驗當事人誓言是否可信的公證人。公證人必須宣誓保證，根據當事人陳述的內容及陳述時的表現做出“公正裁斷”。神明裁判是一種針對刑事疑難案件假托神意做出判決的審判方法，分為火審法、水審法兩類?；饘彿ㄓ袩徼F法、火焰法等具體形式，水審法分冷水法和沸水法兩種。司法決斗是根據預定的程序規則，通過當事人一對一的武力對決裁判案件的一種方法。

上述原始審判方式因為受制于偶然因素而無法保證公平正義，到12—13世紀便退出了歷史舞臺，其標志是1215年第四次拉特蘭宗教會議頒布的“第18條教規”。該教規禁止教士參與一切神判活動，這等于廢止了神判。此后，兩種新型審判方式，即當事人主義陪審制和職權主義糾問制，分別在英國和歐陸各國成長起來。這次變革是歐洲中世紀司法從“神判”到“人判”、從愚昧到理性的一次革命性跨越，也是人類司法文明史上繼希臘羅馬之后的第二次歷史飛躍。31

這次變革首先從12世紀后期的英國開始。由于諾曼征服后英國建立了強大王權，保持了政治統一，所以1154年即位的亨利二世有條件自上而下進行了一場大規模司法改革。這次改革意義深遠：首先，創建了司法令狀制度，確立起了程序優先和“正當法律程序”原則，將司法權納入了規范運行的軌道。其次，建立起了一套從中央三大法院（高等民事法院、王座法院和財政法院）到地方郡法院（后改為季審法院）系統的專職法院體系，以及定期巡回全國的巡回法院制度，開啟了司法與行政分離之門，促進了全國性普通法的形成。再次，催生了由法官和律師組成的法律職業群體，他們以法律為業，建立了自己的行業組織和職業教育制度，不受國王政府控制，實現了法律自治。最后，采用了理性的陪審團審判制度，在法律精英和普通大眾之間搭起一座橋梁，使司法專業化與民主化有機地結合在一起，從而有利于達致國家與社會的合作互動、法理與情理的協調統一，避免司法滑向純國家化的歧途。通過這次改革，英國的司法制度“蕩滌了各種原始性特征”，從而“足以與近代的文明制度相比擬”，32一舉而躍居歐洲和世界司法文明的最前列。

歐陸各國由于自身文化傳統、現實環境和基督教會的影響，走上了另外一條司法變革之路。11世紀教皇革命后，教皇權威大為加強，教會法實現了體系化。出于鎮壓異端的需要而設立的宗教裁判所率先采用了糾問制審判模式，隨后推廣到所有教會法院。在此制度下，審判官由教皇任命，他們既是狂熱的宗教信徒，又是教會法專家，被授予監視、偵察、逮捕、審判等廣泛權力。宗教裁判所給人留下的是一個思想專制、殘酷鎮壓異端的丑惡形象，但它“用法官裁判代替了神明裁判”，“用邏輯性的法定證據代替了神示證據”，畢竟“推動人類訴訟活動從神的訴訟發展為人的訴訟”。33受教會司法變革的影響，歐陸各國適應著13世紀王權崛起的政治需要，也紛紛建立了職權主義糾問式司法制度，其中法國最具代表性。糾問制多采用秘密審判方式，當事人在庭審中處于被動地位，其根本特征是：法官聯手檢察機關，集控、審、判三權于一身，承擔著追訴犯罪、收集證據、調查案情、定罪量刑等各項職能，控制訴訟全過程。

兩相比較不難發現，陪審制植根司法權的社會本性，強調司法的定分止爭和正當權利保障功能，采用分散式權力配置結構和無罪推定原則，遵循的是“先有證據后作結論”的司法邏輯，定罪量刑傾向寧縱勿枉，刑訊逼供和冤假錯案相對較少；糾問制立足司法權的國家性，強調司法的社會控制和秩序維護功能，采用集中式權力配置結構和有罪推定原則，遵循的是“先有結論后找證據”的司法邏輯，定罪量刑傾向寧枉勿縱，刑訊逼供和冤假錯案相對較多（在宗教裁判所和獵巫審判中尤為突出）。相形之下，陪審制品質優于糾向制，故英國的法治含量略高于歐陸各國。不過，較之中世紀前期的原始司法，糾問制畢竟拋棄了仰賴神明伸張正義的荒謬做法，轉而訴諸人的理性判斷，并開始重視司法專業化與職業化的價值，發展出了一套嚴格的證據和證明制度，而且相對于陪審制而言，還具有成本低、效率高的優點，因而也不失為一個重大的歷史進步。

到16—17世紀，絕對君主主義在歐洲大行其道，歐陸各國紛紛建立起了君主專制制度，英國的都鐸王權也出現了專制趨勢。受政治體制變化的影響，歐洲司法文明進入了一個曲折發展時期。此時，歐陸各國的司法大多成為專制王權統治人民、控制社會的工具，其原有的社會性和獨立性急劇衰減，糾問制所固有的弊端充分暴露出來，刑訊逼供和冤假錯案層出不窮。在該時期的英國，陪審制繼續實行于普通法法院，并在細節上有所發展，加之議會制度業已確立，國家的專制趨勢只能保持在有限范圍內。不過，都鐸政府也增設了多種依附于王權的特權法院。這些特權法院把維護政府統治、鎮壓反對派放在首位，采用類似糾問制的簡易程序，甚至使用刑訊，因而在政治性案件的審判中經常顯失公平。此外，在該時期的歐陸和英國司法中普遍存在的一個有悖法治的問題是，在追訴犯罪成為國家職權和公訴制度建立的時代條件下，刑事司法中控辯雙方的不平等性和非對抗性日益突出地暴露出來，致使被告人的正當權利難以保障，公平正義經常遭到踐踏。

歐洲司法文明的第三次飛躍發生在17—19世紀，這是歐洲從君主專制向民主憲政轉變的政治大變革時期。此間，英國再一次充當了歷史的領頭羊。17世紀40年代，英國爆發革命，至1688年“光榮革命”，成功建立了以君主立憲為形式的現代憲政制度。法國從18世紀末的大革命開始，歷經坎坷，最終也于1875年確立了共和憲政體制。隨后，民主憲政成為一股世界性潮流，席卷歐美。在這次政治變革大潮中，歐洲司法作為其中的一部分也發生了質的變化，從而真正告別傳統，跨入了現代司法文明的新時代。

這次司法變革的核心內容是司法獨立與對抗制的建立。在英國，“光榮革命”后明確規定，國王不得中止任何法律的實施，未經議會同意也不得行使法律赦免權；34法官只要“品行端正”即可一直任職；只有在議會兩院的彈劾下才可罷免法官；法官的薪俸應予以保障。從此以后，再沒有一位英國法官因政治原因而被罷免，作為法治底線的司法獨立牢固確立起來。法國雖然在大革命后的近一個世紀內政治體制變幻不定，但三權分立和司法獨立一直被奉為固定不變的憲法原則。德國的道路較為曲折，直到“二戰”以后在汲取了納粹司法屈從政治充當惡法暴政幫兇的教訓后，才真正確立了司法獨立制度。此外，法德兩國在大陸法傳統的基礎上，借鑒英國陪審團制度的經驗，建立了陪審員參審制。

對抗制同樣首創于英國。中世紀后期，英國的民事審判已經采用了對抗制。但那時的刑事犯罪因為不僅被視為是對受害人的權利侵害，而且是對“國王安寧”即公共安全的破壞，故而被劃入“國王訴訟”的范圍，這意味著追訴犯罪是國王政府的專有權力，亦即國王是所有刑事訴訟的原告人，加之原告方有御用律師的協助，而被告方無權聘請律師，自我辯護也受到種種限制，因而在庭審中控辯雙方無法形成平等對抗，這勢必影響判決的公正性。這種弊端在斯圖亞特王朝復辟時期的叛國罪案審判中暴露無遺（約有數百人蒙冤受戮），所以“光榮革命”后，議會立即于1696年制定了《叛國罪審判法》，確立了無罪推定和控辯雙方“對等武裝”原則，允許叛國罪案的被告人自由聘請律師出庭辯護，于是建立起了對抗制審判模式。隨后，對抗制從叛國罪陸續擴大到輕罪和重罪案件的審判，到18世紀后期，對抗制在英國所有訴訟中全面確立起來。

對抗制把律師推到了訴訟的中心位置，發展出了以交叉詢問為核心的平等對抗辯護制度。平等對抗可以有效激勵訴訟雙方搜集證據，從而有助于全面展示事實真相。對抗制使法官真正實現了中立化，形成了以“審”為中心、以“控”-“辨”兩翼為支撐的等腰三角形訴訟結構。對抗制還促使訴訟理論發生了實質性變化，一套現代意義的刑訴原則和證據規則確立起來，這主要包括：控方舉證義務原則，即提供證據證明犯罪確實發生，并且確是被告人所為的責任由控方承擔；無罪推定原則，即除非排除一切合理懷疑地證明被告人有罪，否則必須假定被告人無罪；沉默權原則，即不得強迫被告人自證其罪；非法證據自動排除規則，即不合法證據，包括通過非法手段獲取的證據，法庭一律不予采納；等等。對抗制改變了刑訴中控辯雙方的法律地位，過去刑事審判的重點集中在被告做了什么、被告的行為是否屬于犯罪、犯了什么罪、犯罪的嚴重程度等問題的調查上，現在轉而重點調查原告方的指控能否成立、證據是否充分等問題上，質言之，“審判”概念首先意味著“被告方律師對原告方訴求和證據進行徹底審查的一次機會”。35總之，對抗制強化了處于弱勢地位的被告人權益保護，有利于保證公平正義的實現。所以，對抗制在英國確立后迅速擴散到歐陸各國。這樣，以司法獨立、平等對抗、律師辯護自由、陪審制或參審制為基本要素的現代司法制度和法治文明在歐洲全面確立起來。

19世紀以后，歐洲各國的司法制度仍在不斷與時俱進，但都是局部性的細節完善，其總體架構和原則基礎再未出現根本性變革。雖然由于法律傳統和政治體制的不同，不同國家的司法制度存在些許差異，但隨著兩大法系的彼此滲透和相互取長補短，各國之間的差異越來越小，其中一個突出的共同特征是普遍加強了人權保護力度。此外，隨著歐盟以及歐盟法和歐洲法院的創立，歐盟各成員國甘愿讓渡部分主權，進行了司法與法律區域一體化的大膽探索，創立了一套介于國際法和國內法之間的“自成一類”36的新型法律制度和司法體系，昭示了司法與法律趨向超國家發展的時代走勢。這些表明，時至今日的歐洲依舊是“探討人類前景的最大實驗室”37，繼續占據著司法與法治文明的世界領先地位。

五、矢志正義不放松

歐洲長期穩居世界司法與法治文明的前列，絕非機緣巧合，更非天命注定，而是歐洲人民世世代代不懈探索的結果。如果進一步追問推動他們不懈探索的原動力是什么，答案則是對正義價值矢志不渝的追求，一如2016年出版的《正義之美日歷》的編者所言：“正義文化是理解西方法律文明的一條非常重要的主線，它是西方也是人類社會走向更高層次文明的核心密碼?！?span id="eiaeykx" class="super">38

從古代開始，歐洲人就把正義奉為個人行為和社會制度的價值基礎，他們崇尚正義，追求正義，為實現正義苦心孤詣，為守護正義殫精竭慮。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德等思想家，都對正義的內涵、標準以及正義與法的內在關系，進行過深入探討和詳細論述。他們把正義等同于自然理性，認為正義就是人人各守本位、各司其職、各得其利。顯而易見，其中包含著對社會不平等現實的認可，但這是時代條件造成的認知缺陷，其追求正義的耿耿信念是不言而喻的。蘇格拉底不僅堅信法律是正義的化身、守法即守護正義，而且身體力行，在明知自己被錯判的情況下拒絕逃亡，以身殉法，用生命的代價詮釋了對法律的理解，用肉體的毀滅完成了對正義價值的追求。希臘神話中的正義女神地美士及其秉公執法的傳說，生動地表達了當時人們的正義價值觀。在希臘的戲劇文學中，處處都洋溢著對正義的向往與呼喚。其中，悲劇表現的是正義無法實現的痛苦和對正義逝去的悲思，喜劇表現的是正義實現的歡欣和正義必勝的信念。這些戲劇廣受希臘民眾喜愛，說明正義價值已經深入人心。在實踐上，希臘人為實現正義創建了民主的司法制度，因為在他們看來，相對于一個或幾個法官，由幾百人組成的陪審法庭通過集思廣益和投票表決來判決案件，更能正確地辨明是非曲直和實現公平正義，“與其寄托一人，毋寧交給眾人”39。盡管陪審法庭的實際效果難以盡如人意，時有冤案發生，但追求正義的初衷天地可鑒。

羅馬人繼承了希臘人的自然理性正義觀，并將正義與法律以及司法更加緊密地結合一起。羅馬法學家宣稱，法是“美德與正義之求”“善良與公正之術”。在希臘正義文化和地美士司法神話的基礎上，羅馬人塑造了正義女神朱斯提提亞（Justitia）的法官形象：她身穿白袍，頭戴金冠，一手高擎天平，一手緊握寶劍；天平代表公正裁判，寶劍象征法律制裁，寓意所有案件都要秉公處理，對于不公不義的人與事，揮劍便砍；雙眼蒙布隱喻法官不能為表象所迷惑，須用心靈觀察，憑理性判斷，唯法是從。鐫刻在雕像背面的名言“為實現正義，哪怕天崩地裂”，明確表達了羅馬人為了正義不惜一切的堅定信念。羅馬人制定成文法典、創建專門法院、設立專職法官、開展法學研究、發展法律教育，也無一不體現著實現和維護正義的價值訴求。可以說，在羅馬時期，正義觀念已經廣泛地滲透于市民社會和法律生活中，并物化為一套較為完整合理的司法制度。羅馬之后，形態略有差異但藝術美感和文化內涵一脈相承的正義女神雕塑與繪畫不斷涌現，遍布歐洲各地，舉目皆是。借助神像那賞心悅目的美好形象所產生的巨大吸引力和感染力，正義的崇高價值以及司法是正義守護神，法官是正義使者等觀念，也日益廣泛而牢固地扎根于歐洲人的心靈深處。

進入中世紀的歐洲一度王國林立，戰亂頻仍，但基督教發展突飛猛進，迅速占據了文化主導地位。被認為全智全能、公正無私的上帝成為唯一的神和正義的最高代表，教會關于上帝末日審判的說教廣為流傳，并為人們深信不疑。所以，當面臨證據不足、依靠人的理性難以明辨是非的案件時，訴諸“正義之父”上帝便成為時代的選擇。于是，在5—12世紀，神明裁判和誓證昭雪成為主要司法模式，民眾集會成為司法主體。從技術層面看，這些原始審判方式較之古希臘羅馬的理性司法有所倒退，但其追求正義的價值取向一仍如舊。民眾集會場所被奉為主持公道的“平和圣地”，水火神判被視為“上帝的審判”。通過七八個世紀的神判實踐，理性正義與神性正義實現了融合。在此過程中，國王加冕涂油儀式發揮了至關重要的作用。從8世紀中葉加洛林王朝建立開始，國王登基都要舉行加冕儀式，由教皇或大主教為其加戴王冠和涂敷圣油。該儀式旨在宣示王權的合法性和神圣性，以強化政治權威，但“教會在給國王的額頭上涂敷圣油之前，會要求他在所有的臣民面前鄭重地發誓”，承諾“國家負有施行審判、實現正義的普遍債務”。40這樣，通過國王加冕宣誓，“在人們的頭腦中形成了人民與國家之間關系的固定觀念，而這種關系的基調則是國家向它的人民承擔維護司法正義的義務”41。所以，在王權完成神圣化的同時，司法正義也被賦予了不容褻瀆的神圣性。

在神性正義和“司法債務”觀念的浸潤下，13世紀以后的歐洲法官和法庭職能被重新界定。此時，神明裁判退出了歷史，司法走向了專業化、職業化和理性化。法官的審判資格雖是國王授予的，但其審判權力卻被認為和宣揚為傳承于上帝。“法官既要忠實于君主，更要忠實于上帝，在二者之間的關系上，忠實于上帝的義務始終高于忠實于君主的義務”，于是，“司法權相對于政治權力的自主性這一觀念也逐漸形成并得以鞏固”。42這一觀念既體現在法官和陪審員就職時保證排除利益、情感、權勢影響的宣誓中，更體現在法庭的劇場化情景布置與表演式的司法禮儀上。中世紀后期，歐洲各國的法庭都是模仿《圣經》中描述的上帝審判場景建造起來的：審判臺高高在上，莊重威嚴，高靠背的法官座椅類似上帝的御座；控辯雙方置位對稱，象征彼此平等；法官和律師身穿特制法袍，頭戴假發，猶如佩以行頭道具的舞臺演員。庭審活動把何為正義以及如何實現正義的過程，完整而形象地展現在人們的面前。在法庭最醒目的位置，通常裝飾有代表上帝形象的標志。例如，在法國的巴黎法庭里立有釘在十字架上的基督像，但法國歷代君主的雕像從來不允許進入法庭；在德國，法庭審判臺背面的墻壁上，通常懸掛著反映審判活動的巨幅繪畫，畫面的上半部分和下半部分分別是末日審判和現實中法官審案的場景，基督與法官的形象上下連接，形成一條垂直中軸線，將畫面一分為二，也將正義與邪惡嚴格區分開來：在基督和法官的右側，全是上帝的選民，在其左側，則是排成一隊的罪犯。整個畫面表達的思想清晰可見：司法審判是一項明辨是非、懲惡揚善、弘揚正義的神圣事業；世俗的審判只不過是上帝末日審判的前奏，而且世俗法官是在上帝的注視下完成審判的。這樣，通過情景化的法庭裝飾和儀式化的司法過程，世俗的審判與上帝的審判連為一體，司法正義升華為神性正義，達到了伯爾曼所說的“被信仰”的高度。而信仰的無窮力量會激發人們甘愿拋棄功名利祿而為之獻身，特別是執掌司法權柄的法官群體，不但從神性正義中獲得了職業的自信心和自豪感，而且把伸張正義內化為自身義不容辭的神圣使命。例如，13世紀的英國法學家布萊克頓發現，那時的英國法官已經自命為“不斷添加薪料讓正義之火長燃不熄的圣壇的主人”43。可以說，當代學者羅爾斯提出的“正義是社會制度的首要價值”44的著名論斷及其皇皇巨著《正義論》，實際上不過是對歐洲源遠流長的正義文化的歷史總結和現實發揮而已。

所以毫不奇怪，歐洲人在構建法律與司法制度時，總是把正義價值奉為最高準則。如果發現某種既有制度有違正義要求，就棄之如敝屣，如13世紀初神明裁判的弊端充分暴露時，歐洲各國紛紛廢除之。如果發現某種制度存在缺陷，就想方設法予以改進，如近代初期認識到控辯雙方的不平等妨礙司法正義時，自英國到歐陸各國陸續建立了對抗制或對審制。為保證司法正義，此時歐洲各國還相繼制定了完備的程序規范和證據規則，刑訊逼供被嚴格禁止。如此日復一日年復一年，歐洲的法律與司法制度不斷地興利除弊、破舊立新，從而一直保持了領先世界的優良品質。整體而言，一部歐洲法律與司法史就是一個“正義價值指引制度建構，制度建構彰顯正義價值”的良性互動過程。

或許有人會引用博登海默的話——“正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”45——來證明正義的內涵與標準是不確定的。對此，筆者認為，籠統言之，作為一種主觀的價值判斷，正義觀念可能或肯定是因人而異、因時而變的，尤其在以多元性為特征且瞬息萬變的現代社會，更是如此。但不可否認的是，生活在同一時空條件下的人們的正義觀通常是不謀而合或大同小異的，它一定反映了絕大多數人的共同利益和愿望，一定體現了人性中的真善美。有些正義原則甚至是永恒的和普世的，如殺人償命、欠債還錢等，因為人同此心、心同此理。所以，正義概念絕不是個變幻莫測、不可捉摸的虛幻之物，而是由社會各種不同正義觀念中彼此相容且合理的部分構成的一個客觀存在，亦即羅爾斯所說的“理性的重疊共識”。46基于這一認識，鑒于歐洲經驗，可以堅信，只要矢志不渝地追求社會普遍認可的正義價值，并以此為指導，腳踏實地地進行制度建設，任何國家都必定會沿著法治文明的道路不斷向前邁進。盡管唯物史觀告訴我們，利益訴求是推動歷史發展的根本動力，但價值理念畢竟是人類行為選擇的指針和歷史發展的路標，一如韋伯所言：“直接支配人類行為的是物質上與精神上的利益，而不是理念。但是由‘理念’所創造出來的‘世界圖像’，常如鐵道上的轉轍器，決定了軌道的方向，在這軌道上，利益的動力推動著人類的行為?！?span id="p9oim9l" class="super">47