四、民事法律行為的成立與生效

（一）成立與生效的發生時間在一般情形下的同一性

一般情況下，法律行為（合同）的成立和生效在時間上是同一的，成立即生效。只有附條件（延緩）、附期限（始期）或者需要審批的法律行為（合同），成立之后暫時不能生效！

（二）成立與生效的不同：含義與要件

1.成立

民事法律行為的成立，是指符合民事法律行為的構成要素的客觀情況。成立與否，屬于事實判斷的范圍。

民事法律行為成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件。

（1）一般成立要件：①當事人；②意思表示；③標的，指行為的內容，即行為人通過其行為所要達到的效果。

概言之，相關當事人關于某種特定標的的意思表示一旦完成，法律行為即告成立。

（2）特別成立要件。民事法律行為的特別成立要件，是指成立某一具體的民事法律行為，除需要具備一般成立要件外，還須具備的其他特殊事實要素。

例如，實踐性行為以交付標的物為特別成立要件。

2.生效

民事法律行為的生效，是指已經成立的民事行為因符合法定有效要件而取得認可的效力。民事法律行為的成立是民事法律行為生效的前提。

生效與否，屬于價值判斷的范圍，不同時空條件下，人們會有不同的選擇。

例如，槍支買賣協議達成后，在有的國家可以生效，有的國家則不能生效。

民事法律行為的生效要件包括實質要件和形式要件。

在絕大多數情況下，民事法律行為只要具備實質要件就發生法律效力，但在某些特殊的情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發生效力。

對于要式的法律行為，如果沒有采取相應的形式，該行為無效；對于不要式的法律行為，當事人應在法律允許的范圍內選擇適用口頭形式或書面形式，也可以采取其他形式。實施的行為本身表明已經作出相應意思表示，并符合民事法律行為成立條件的，可以認定為以其他形式實施的民事法律行為。

民事法律行為的實質生效要件包括：

（1）行為人合格；

（2）行為人意思表示真實；

（3）行為內容合法。

（三）法律行為的效力狀態

法律行為的效力狀態總覽

續表

總覽上述表格，如果主體、內容與意思表示皆不存在問題，則法律行為自成立時生效。如果主體存在問題，則為效力待定；如果意思表示不真實，則為可撤銷；如果內容違法，則為無效。具體分述如下：

1.效力待定法律行為

效力待定合同，是指法律行為成立之后，是否能發生效力尚不能確定，有待享有形成權的第三人作出追認或拒絕的意思表示來使之歸于有效或無效的法律行為。

（1）限制行為能力人超出能力的法律行為

①限制民事行為能力人實施與其年齡、智力、健康狀況不相適應的行為。

②效果一：法定代理人的追認權。此權利為形成權。可單方決定是追認還是拒絕。根據意思表示生效的一般規則確認其追認意思表示的生效時間。

③效果二：為了保護相對人（或者叫做第三人），賦予相對人兩項權利：

其一，催告權。如果欲使法律行為有效，在法定代理人沒有追認之時，可以行使催告權，催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。

其二，撤銷權。如果不欲使法律行為歸于有效，在被追認之前，善意相對人有撤銷權，一旦撤銷，法律行為歸于消滅。此撤銷權，可單方決定讓此合同消滅，也是形成權，單方通知即可行使。

特別提醒

④例外：純獲利益的行為和與年齡、智力相適應的行為有效。

（2）無權代理人超越代理權所為之法律行為

民法典第171條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。

相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。

上述規定是效力待定的無權代理行為的基本根據，此處，先閱讀法條初步了解，詳細內容將在下一講中展開。

（3）無權處分的情形

民法典第597條 因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。

法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。

據此，出賣人無權處分時，訂立的買賣合同是有效的。

既然買賣合同是有效的，那么，又何來效力待定呢？

理解這一點，就需要借助于負擔行為與處分行為的區分這一理論工具了。買賣之法律行為包括達成債權合同的負擔行為和導致物權變動的處分行為。此條文所謂的買賣合同有效，不意味著整個法律行為都是有效的，而僅僅意味著作為負擔行為的買賣合同是有效的，作為導致物權變動的處分行為，依然是效力待定的。處分行為效力待定，即意味著可能產生兩種法律后果：

其一，如果處分行為被追認了，則變成正常的買賣，無權處分變成了有權處分，此時，買受人可以繼受取得標的物的權利。

其二，如果處分行為沒有被追認，則無權處分依然持續存在，此時，如買受人善意并且支付合理對價的情況下，在動產交付之后，則買受人可以善意取得標的物的權利。

[例題]甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給丙。甲回國后，發現自己的字畫在丙家中，詢問情況后，向法院起訴。下列有關該糾紛的表述中正確的是：[10]

A.乙與丙之間的買賣合同屬于無效合同

B.乙與丙之間的買賣合同屬于效力未定的合同

C.甲對該幅字畫享有所有權

D.丙對該幅字畫享有所有權

2.關于可撤銷之法律行為

（1）重大誤解

行為人對行為的性質、對方當事人或者標的物的品種、質量、規格、價格、數量等產生錯誤認識，按照通常理解如果不發生該錯誤認識行為人就不會作出相應意思表示的，人民法院可以認定為重大誤解。

行為人能夠證明自己實施民事法律行為時存在重大誤解，并請求撤銷該民事法律行為的，人民法院依法予以支持；但是，根據交易習慣等認定行為人無權請求撤銷的除外。

行為人以其意思表示存在第三人轉達錯誤為由請求撤銷民事法律行為的，適用重大誤解的規定。

特別提醒

[例題]甲將祖傳的一幅畫出讓給乙。交付后，乙將該畫送權威部門鑒定，結果為贗品。乙要求甲退貨并返還價款，甲以該畫系祖傳，并不知真假為由而拒絕。此出讓畫的法律行為性質應如何認定？[11]

A.欺詐行為

B.重大誤解行為

C.顯失公平行為

D.有效法律行為

（2）欺詐

①明示欺詐（不該說亂說）與默示欺詐（該說不說）

例如，甲以土地使用權出資與外商乙合作成立公司，乙以貨幣出資。期限15年。實際上，甲的土地使用權已經被征收。甲構成默示的欺詐。

②相對人欺詐與第三人欺詐

欺詐行為如由第三人實施，則除非合同一方知道或應當知道第三人存在欺詐情形，否則合同另一方不得以有欺詐行為為由主張撤銷該合同。

但是，如果在因第三人欺詐而訂立的合同中，合同履行后，第三人是合同的直接受益人時，對于第三人的欺詐，合同相對人不知情的情況下，也可以撤銷。此種情形為例外情況。

例如，齊某扮成建筑工人模樣，在工地旁擺放一尊廉價購得的舊蟾蜍石雕，冒充新挖出文物等待買主。甲曾以5000元從齊某處買過一尊同款石雕，發現被騙后正在和齊某交涉時，乙過來詢問。甲有意讓乙也上當，以便要回被騙款項，未等齊某開口便對乙說：“我之前從他這兒買了一個貔貅，轉手就賺了，這個你不要我就要了。”乙信以為真，以5000元買下石雕。此時，乙可向齊某主張撤銷其購買行為，因為第三人甲欺詐乙之時，合同相對人齊某知情，故可以撤銷。

又如，甲患癌癥，其妻乙和醫院均對甲隱瞞其病情。經與乙協商，甲投保人身保險，指定身故受益人為乙。此時，雖然第三人乙欺詐保險公司時，合同相對人甲不知情，但是，保險合同一旦履行，甲不能獲益，欺詐人乙是受益人，故保險公司有權以乙欺詐為由撤銷合同。

（3）脅迫

以給自然人及其近親屬等的人身權利、財產權利以及其他合法權益造成損害或者以給法人、非法人組織的名譽、榮譽、財產權益等造成損害為要挾，迫使其基于恐懼心理作出意思表示的，認定為脅迫。

①脅迫與強迫：前者還是有選擇的，強迫進行的法律行為一律無效。

②脅迫無論來自相對人還是第三人，被脅迫人一律可撤銷。

③手段的合法與非法。

特別提醒

（4）顯失公平

民法典第151條 一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

例如，甲許可乙公司實施其專利，乙公司根據自己具有的市場資源優勢對該專利使用費反復談判，壓低至1萬元，期限2年。乙公司2年實現稅后利潤1000萬元。此時，構成顯失公平。

（5）撤銷權

民法典第152條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內沒有行使撤銷權；

（二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；

（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。

當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。

①撤銷權的權利主體：欺詐、脅迫中的受害方、重大誤解中的誤解方和顯失公平中的遭受不利者。

②此種撤銷權為形成權，需要通過訴訟或仲裁來行使。

③撤銷權可能因權利人放棄行使權利或超過法定期間而消滅。

[例題]乙公司以國產牛肉為樣品，偽稱某國進口牛肉，與甲公司簽訂了買賣合同，后甲公司得知這一事實。此時恰逢某國流行瘋牛病，某國進口牛肉滯銷，國產牛肉價格上漲。下列哪些說法是正確的？[13]

A.甲公司有權自知道樣品為國產牛肉之日起1年內主張撤銷該合同

B.乙公司有權自合同訂立之日起1年內主張撤銷該合同

C.甲公司有權決定履行該合同，乙公司無權拒絕履行

D.在甲公司決定撤銷該合同前，乙公司有權按約定向甲公司要求支付貨款

3.關于無效

（1）無效的具體情形

①無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

例如，熊孩子甲（7歲），偷偷用媽媽的手機支付功能給自己喜歡的主播姐姐打賞25萬元。

②行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的真實的民事法律行為，其效力依照有關法律規定處理。

例如，甲本欲贈與乙房屋一套，擔心人情困擾或子女反對，通謀虛偽做成買賣。

③違反法律、行政法規的效力性強制性規定的民事法律行為無效。

例如，當事人約定排除訴訟時效的適用，無效。

④違背公序良俗的民事法律行為無效。

違背公共秩序的，例如，欺詐、脅迫損害國家利益，侵犯社會公共利益等。

違背善良風俗的，例如，對于婚外情人的贈與等。

⑤行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

例如，已經簽訂了房屋買賣合同但尚未辦理過戶登記的甲，為了避免買受人申請強制執行，與朋友故意做成買賣并辦理過戶。

[例題]【2012/3/52】下列哪些情形屬于無效合同？[14]

A.甲醫院以國產假肢冒充進口假肢，高價賣給乙

B.甲乙雙方為了在辦理房屋過戶登記時避稅，將實際成交價為100萬元的房屋買賣合同價格寫為60萬元

C.有婦之夫甲委托未婚女乙代孕，約定事成后甲補償乙50萬元

D.甲父患癌癥急需用錢，乙趁機以低價收購甲收藏的1幅名畫，甲無奈與乙簽訂了買賣合同

（2）無效的后果

①部分違法無效的法律行為，不影響其他部分的效力。

[例題]甲被乙打成重傷，支付醫藥費5萬元。甲與乙達成如下協議：“乙向甲賠償醫藥費5萬元，甲不得告發乙。”甲獲得5萬元賠償后，向公安機關報案，后乙被判刑。下列哪一選項是正確的？[15]

A.甲、乙之間的協議有效

B.因甲乘人之危，乙有權撤銷該協議

C.甲、乙之間的協議無效

D.乙無權要求甲返還該5萬元賠償費

②法律行為無效的后果。

第一，未履行的不再履行，已經履行的返還（不當得利），不能返還的折價補償。

第二，無效或撤銷后，有過錯的一方向無過錯的一方賠償，均有過錯，按各自過錯承擔損失。

③民事法律行為不成立，當事人請求返還財產、折價補償或者賠償損失的，參照適用上述無效的后果處理。

④合同編及相關司法解釋中特別規定的相對無效。

此種無效，事后可以補正。無效合同的補正是指合同違反了法律強制性規定，導致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。

一般而言，無效合同，屬于確定無效，任何事實都不能使得無效法律行為生效。但是，當違法性不是特別嚴重之時，我國立法同時也規定了個別無效合同的補正，這些規定可視為無效合同確定無效的例外。我國當前這種制度，主要體現在一些司法解釋中。舉例如下：

建設施工合同解釋（一）第4條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

商品房買賣合同解釋第2條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

城鎮房屋租賃合同解釋第2條 出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

城鎮房屋租賃合同解釋第3條 出租人就未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準延長使用期限的，人民法院應當認定延長使用期限內的租賃期間有效。

（四）法律行為（合同）特別生效要件

1.附條件

（1）含義

附條件的民事法律行為是指雙方當事人在民事法律行為中設立一定的事由作為條件，以條件的成就與否（是否發生）作為決定民事法律行為效力產生或解除根據的民事法律行為。

作為一個規范概念，當事人約定的“條件”必須滿足的要求是：

將來的、不確定的、可能的、合法的事實。

既然條件是將來、不確定的事實，則當事人只能等待其結果的自然出現，如果有人惡意阻止或者促成條件，則應當推定與其期待相反的后果。具體如下：

①以不正當行為阻止條件成就的，視為條件成就；

②以不正當行為促成條件成就的，視為條件不成就。

（2）條件的類型

①根據條件對法律行為所起作用的不同，可將條件分為延緩條件和解除條件。

延緩條件是指民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務，要在所附條件成就時發生法律效力的條件。

例如，甲對乙說，如果乙明年能考上國家公務員則贈與乙房屋一套。這里“明年考上公務員”就是延緩條件。

在條件成就前，法律行為雖然已經成立，但雙方的權利義務處于停止狀態，在條件成就時才能生效。所以，延緩條件又稱停止條件或生效條件。

解除條件又稱消滅條件或失效條件，是指民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務，在所附條件成就時，就失去法律效力的條件。附解除條件的民事法律行為是已經發生法律效力的行為，當事人已經開始享有權利，承擔義務，當所附條件成就時，其權利義務即失去效力。

例如，甲將房子租給乙，但聲明如果甲的兒子小甲結婚要用此房則結束合同，此即為解除條件。

特別提醒

②根據條件內容的不同，可將條件分為積極條件與消極條件。

積極條件又稱肯定條件，是指以某種事實的發生為其內容的條件。

如甲與乙約定，如果甲的孩子去國外留學，則將房子租給乙。此約定中的“甲的孩子去國外留學”即為積極條件。

消極條件又稱否定條件，是指以某種事實的不發生為其內容的條件。

如甲與乙約定，如果甲的兒子不回國工作，則將房屋賣給乙。這里的“甲的兒子不回國工作”即是消極條件。

[例題]【2008/3/6】甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7點差幾分時，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點再無喜鵲飛來。關于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項是正確的？[16]

A.合同尚未成立

B.合同無效

C.乙有權拒絕履行該合同

D.乙應當履行該合同

特別提醒

2.附期限——將來的、必將到來——有日期不一定是期限，可以同時有條件

（1）始期，成立暫時不生效，期限到來才生效；

（2）終期，成立即生效，期限到來就結束合同。

3.需要審批才能生效的法律行為（合同）

例如，向外國人轉讓專利的合同。

此種合同，若未經審批，不生效，不得主張無效。

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[1] [答案]A.小Q無效；阿Q效力待定；老Q有效。B.小Q無效；阿Q無效；老Q有效。此單方行為要求完全行為能力。C.事實行為，Q們都可以獲得著作權。D.小Q無效；阿Q無效；老Q有效。法定婚齡，男不小于22周歲，女不小于20周歲。E.事實行為，Q們都可以先占獲得所有權。F.事實行為，Q們都應當承擔侵權責任。G.事實行為，Q們都可以請求必要費用。H.事實行為，Q們都應當返還。

[2] 梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社2017年版，第178頁。

[3] [答案]沒有。

[4] [答案]不可，因為自公平角度考慮，王五在作出負責購買彩票的意思表示之際，應當沒有承擔法律責任的意圖。

[5] [答案]D。沒有約定或者法定，所以不能直接推定，A錯誤。甲賣書的意思表示，乙根本就沒有收到，因此不存在對甲意思表示誤解的前提，B錯誤。乙的行為根本就不是意思表示，從內在和外在兩個方面看，乙只有外在表示行為，沒有買書的內在意思，故不可能是承諾，C錯誤，D正確。

[6] [答案]D。本案中，乙說“20萬可以馬上拿走”，是要約。甲未置可否視為拒絕，故要約失效。甲攜20萬元來買，是新要約，乙說“25萬才能賣”，也是新要約，故本案合同并未成立。

[7] [答案]雙方行為，一方表示贈與，另一方表示接受，方可成立贈與。

[8] [答案]雙方是各自為了自己利益達成妥協的一致；共同行為是為了一個超越于具體個人利益之上的更高的目標而達成的一致，正所謂“我們來自五湖四海，為了共同的目標走到一起來”。

[9] [答案]AC。解析此題，需要同時掌握單務與雙務、有償與無償、諾成與實踐三對概念。首先，因為是自然人之間的借款，所以是實踐合同，交付之后才成立生效，因此，作為出借人的阿寶沒有義務，只有阿濤有到期返還的義務，故為單務。其次，由于約定了利息，所以為有償。

[10] [答案]D。無權處分訂立買賣合同之時，合同本身作為負擔行為是有效的，AB錯誤；處分行為效力待定，由于原權利人甲沒有追認，丙不知情并支付了對價，故丙可以善意取得，C錯誤，D正確。

[11] [答案]B。甲不知情，所以沒有欺詐；甲沒有利用自己的優勢或乙的危難造成不公，故不是顯失公平；有效法律行為，是指沒有任何瑕疵的行為；甲乙雙方均誤認假畫為真畫，屬于標的物的認識錯誤，是重大誤解行為，B正確。

[12] [答案]D。AB項手段合法，目的不正當，構成；C項手段和目的均不合法，構成；D項手段目的均合法，且兩者之間有直接的關聯性，故不構成。

[13] [答案]ACD。乙欺詐甲，故只有甲有撤銷權，自知道后1年之內可撤銷，A正確，B錯誤。可撤銷合同如果不撤銷則應當按照原來的約定來履行，故CD正確。

[14] [答案]BC。A項是欺詐行為，可撤銷；B項中60萬元的約定屬于雙方通謀虛偽的意思表示，無效；C項違背公序良俗，無效；D項顯失公平，可撤銷。

[15] [答案]D。甲乙之間民事賠償的約定有效，不得告發犯罪行為的約定無效，故該協議是部分有效，AC錯誤，D正確；本題乙并不存在危難情形，B錯誤。

[16] [答案]C。既然條件沒有成就，則不能請求履行，故C正確。合同沒有生效，為何不能選擇B項呢？這關系到合同無效的理解。作為一個規范概念，合同無效通常指內容涉嫌違法之情形，一個已經成立，但由于條件沒有成就、期限沒有到來或者沒有經過審批導致沒有生效的合同，只能說沒有生效，但不能直接說無效。需要審批才能生效的合同，道理與此相同，如果尚未經過審批，只能說是未生效，不能直接認定無效。