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第2章 《賦能:提升法律思維力》:超脫日常思維的法律思維

導讀:

看了那么多普法案例書,為什么還是感覺自己不懂法?

掌握了許多法律知識,路見不平的時候,為什么不敢站出來說句公道話?

專業的法律人都是怎么解決問題的,為什么自己總是學不會?

因為你缺乏的不再是法律知識,而是法律思維力。

思維是人們日常生活中無時無刻不在進行的大腦活動,法律思維是法律人獨特的思維方式,它并沒有你想象中的那么高冷,任何人都可以站在門口看看究竟。

法律人有時候表現出來的冷酷,只是為了更加理性地思考和解決問題。電視劇里的優秀法律人不僅是衣著光鮮,氣場強大,更重要的是他們解決問題的方法讓人驚艷。為什么平常人想不到如此精彩絕倫的解決方案?無他,法律思維爾。

提升法律思維力,在日常思維的基礎上加點法律思維,往往會產生奇妙的化學反應。本編重點講解如何提升公民的法律思維力,通過了解法律人的基本價值觀和思維共識,理解和掌握基本的法律思維定律,為日常思維賦能增力。

我思故我在。

——笛卡爾

知之為知之,不知為不知,是知也。

——孔子

導讀:

受個體教育水平、生活經歷、性格等因素的影響,公眾的日常思維具有單向、線性、直觀的特點。法律人也是普通人,有所不同的是法律人經過專業的法律思維訓練,因此逐漸擁有了區別普通人的多向、發散、抽象的法律思維力。公眾可以在日常思維的基礎上加點法律思維力,幫助自己的思維實現新的跨越。

本章著重向讀者介紹關于法律思維的基本問題,以及法律思維對提升公眾思維力的重要價值。

第1講 相識:面對糾紛多用些法律思維

日常生活中經常流傳著一句話:專業的事交給專業的人去辦。生病了就去醫院找醫生,沒錢了可以找銀行貸點款,遇到困難了可以尋求警察幫助。如果發生糾紛呢?必要的時候可以請個律師。既然我們的日常思維可以搞定生活中遇到的各種問題,那我們為什么要去學法律思維呢?社會分工已經如此之細了,干嗎還要給自己找“不痛快”呢?

那我要告訴你的是:法律思維對你很有用,它不僅可以在你遇到困難的時候幫你渡過難關,還可以在日常小事中發揮重要作用。

01 法律思維讓維權更有底氣

先來看一個生活案例:

小王開車回到家住小區的地下停車庫,看見一位素不相識的小區鄰居在停車庫洗車,污水橫流。盡管離自己的停車位很遠,但小王想到最近病毒造成的疫情肆虐,整個停車庫通風一般,存在公共安全衛生的隱患。于是小王停車搖下車窗與鄰居理論。鄰居卻說:“我也是小區的一員,我在車庫也有車位,我有權利這么做。”而且該鄰居還對小王不屑地說:“你有什么權利來管我呢?我又沒有影響你的停車位,我洗車用的是自家打來的水,哪里礙著你的事了呢?”小王一時語塞,竟無言以對,只好氣呼呼地回到家。

也許你會說,小王并不是能言善辯之輩,換作我一定能把道理講通。在這里我并不想與你討論怎樣打贏這場“口水戰”,我想告訴你的是法律人會怎樣思考案例中涉及的問題。

鄰居口中所說的“權利”是一個法律名詞,是一個公民能夠實施作為什么行為的法律依據。那么案例中的鄰居有在車庫洗車的“權利”嗎?事實上沒有。鄰居只是把自己貪圖方便、滿足自己清潔車輛需要的欲望包裝成了“權利”。我國物業管理條例明確規定,小區公共空間歸全體業主共有。也就是說,任何單個的小區業主無權占用小區公共空間,除非得到小區全體業主的同意。鄰居的做法顯然是一種自私自利的個人行為,小王完全可以理直氣壯地正告他:你沒有在公共停車庫洗車的“權利”,你口中的“權利”不是法律意義上的權利,你只不過將你的欲望包裝成了法律上的權利。

在法律人的思維中,權利總是與義務相伴而生的,享有什么樣的權利就要履行什么樣的義務。而“權利”“義務”這些概念的引入實際上就是法律思維的具體體現。法律思維的一個重要特點就是善于“抽象”,這種抽象的法律思維有點類似于我們日常思維中分類、歸納、總結和提煉的綜合體,只不過比這些日常思維更加高度凝練,于是就產生了許多法律領域里的專有概念和名詞。例如,大家經常聽到的不當得利、無因管理、善意取得等,權利、義務也是法律特有的概念。

社會日常生活中公民的行為千千萬萬,而且千變萬化,法律如何來評價這些具體行為呢?答案就是“抽象”。在日常思維上加上一點抽象的法律思維,可以讓你的思維更加清晰、縝密和多元,在面對日常的磕磕碰碰時也更多了一份底氣。

02 用法律思維預判日常行為的底線

法律人不僅活躍在法庭上,在社會生活的各個領域都有許多法律人的身影,其中不乏行業翹楚。例如,主持人撒貝寧、企業家比爾蓋茨、詩人海子、作家托爾斯泰、卡夫卡等,他們都具有法學教育的背景。也許你會說,我所學的專業也涌現出了許多行業精英。但是,就專業跨度而言,法學專業的人在各個領域內成功的概率,較其他專業而言是領先的。這并非王婆賣瓜,自賣自夸,而是有許多內在的、必然的邏輯聯系,其中最關鍵的因素之一就是法律思維的作用。

作為社會人,我們每天都在面對各種各樣的難題,而且都必須要在一定期限內解決。在激烈的社會競爭中,你會發現成功者的身上都會有一些共同的閃光點。例如,流傳甚廣的管理學經典《卓有成效的管理者》中提到的善用有效的時間、先后次序的考慮、反面意見的運用、影響決策的要素等,都與法律思維有相通之處[1]。比如,反面意見的運用,實際上就是法律思維正反抗辯說理能力的體現。而善用有效的時間管理,則暗合法律思維善于在大量原始事實中發現問題的能力。至于先后次序的考慮、影響決策的要素,與法律思維中的程序思維、價值判斷思維都有異曲同工之處。

法律思維的作用還遠不止于此。擁有強大的法律思維武器甚至可以慢慢改變一個人的氣質,讓一個曾經習慣簡單思考的人變得更加懂得權衡利弊,讓一個行事猶豫不決、瞻前顧后的人變得更加勇敢果斷。因為法律思維可以幫你打開法律這座知識的寶庫,讓你預判日常行為的底線在哪里,具備底線思維,從而讓你為人處世更加有底氣。

03 面對糾紛多用些法律思維

來看一個案例:

廣州市某房地產開發公司開發了一座“假日花園”樓盤,廣州市民張某來到假日花園售樓部,經過一番討價還價后決定以每平方米13800元的價格購買一套住宅。樓盤銷售人員拿出一份《假日花園高層洋房認購協議》與張某簽約,協議約定7日后簽訂正式買賣合同,張某按照協議約定當場刷卡支付了定金8萬元。

到了約定時間,張某聯系銷售人員要求簽約,銷售人員卻以種種理由推諉。一個月后,銷售人員打電話通知張某,稱開發商不接受認購協議,如果張某想要買房,必須以每平方米16000元的價格購買,并告知張某自己只是一家中介公司的員工,受公司委托以房地產開發公司名義銷售房屋。

張某經了解得知,受地鐵規劃等利好政策的影響,該樓盤價格出現大幅上揚。張某找到房地產開發公司協商,房地產開發公司稱自己并未與張某簽訂協議,中介公司的行為與自己無關。張某這才發現協議文本中甲方一欄為房地產開發有限公司名稱,落款處只有銷售人員個人簽名。定金收據上加蓋的是中介公司印章,POS機小票上也顯示收款方為中介公司。

張某又找到銷售人員,銷售人員稱之前一直是自己所在的中介公司代收定金,兩個公司之間有委托代售協議,現在房地產開發公司不同意賣,中介公司也沒有辦法,只能退還8萬元本金給張某。于是張某在律師的幫助下將房地產開發公司、中介公司及銷售人員一同告上仲裁庭。廣州市仲裁委員會經審理判定:由房地產開發公司承擔違約責任,向張某雙倍返還定金共計16萬元,中介公司及銷售人員不承擔責任。

在這個案例中,張某作為一位普通公民,以一己之力對抗房地產開發公司、中介公司、銷售人員三方,最終維權成功??偟膩碚f,張某的成功首先靠的是以一敵三的勇氣,這個“勇”從哪里來呢?事后張某在接受電視記者采訪時說:“我權衡了一下利弊,最壞的打算無外乎損失點仲裁費,但我覺得開發商的壓力比我更大,中介公司和銷售人員有很大可能會站在我一邊,事實證明我的判斷沒有錯。”

張某并非法律專業人士,甚至不懂法律的具體規定,雖然有律師的幫助,但我們從張某的話中仍然可以嗅到法律思維的味道。真實的世界不是非黑即白的,而是有許多灰色的地帶,例如案例中的中介公司和銷售人員,他們既是房地產公司的銷售合作伙伴,又是本次銷售糾紛的受害者。張某選擇解決糾紛的途徑有很多,但是在涉及多方利益考量,特別是存在灰色地帶時,如何權衡選擇最優方案就得靠法律思維來幫忙。

在這個案例中張某是怎么做的呢?他先是去派出所報警告銷售人員詐騙,取得報警回執,固定了糾紛事實;接著又邀請電視臺媒體進行曝光,給開發商、中介公司造成了巨大的輿論壓力;然后又積極爭取中介公司和銷售人員出庭作證,在律師的幫助下完善了證據鏈。懂得權衡利弊的辯證思維,讓張某選擇了最有利于自己的維權策略,并果斷實行,最終成為法律思維的受益者。

現在再讓我們回答“法律思維對我有什么用”的問題。法律思維不僅能讓普通人的思維更加縝密思辨,而且能讓我們擁有處理復雜問題糾紛的思維武器,至少不會讓我們啞口無言、無話可說。

通過了解和掌握法律思維,加上一定的法律思維訓練,可以讓每一個公民在處理復雜問題時變得更加有能力,更有勇氣面對生活中的不公,更加有效地配合司法機關和法律專業人士,更能果斷地采取維權行動。說不定,法律思維還能幫助我們不斷成長,逐漸成為跨行業領域的卓越人士呢。

第2講 異同:有個性的法律思維

01 法律思維中的“事實認定”

我曾經與一個朋友討論什么是法律思維。朋友說,法律思維不就是“以事實為依據,以法律為準繩”嗎?我說對,那怎么來實現這波操作呢?朋友又說,你們法律人不是講邏輯嗎?邏輯就是“三段論”,殺人是犯法的,張三殺了人,所以張三犯了法,要治罪。我又問,那怎么認定張三殺了人呢?朋友笑笑說,那就是你們專業人士的事了。

在我看來,上面這段對話可以視作法律思維與日常思維相比較的一個縮影。

就日常思維而言,往往呈現單向、線性的姿態,朝著一個目標方向前行,直接抵達目的地是最好的。就好比我這位朋友所說的,事實清楚張三殺人了,法律也在那兒,運用邏輯三段論似乎就搞定了。但是法律思維考慮的卻遠非這么簡單。

首先,得考慮張三是不是真的殺人了。有沒有證據證明,這些證據的效力如何,證據組合起來能否達到證明標準,證明殺人者除了張三以外不可能是其他人。

其次,還得考慮有沒有證據反駁張三殺人的事實。反駁有沒有證據,證據之間有沒有相互印證,這些證據組合起來對張三殺人的事實認定有怎樣的影響和沖擊。

你看,法律思維與日常思維相比就表現出多向、發散的形態。更為重要的是,法律思維特別善于正向和反向的雙向思考,這就好比《射雕英雄傳》中老頑童周伯通的“左右手”互搏。這可不是法律人喜歡玩自虐,而是法律思維本身鮮明的特點之一,不僅要善于認定事實,而且要善于發現事實認定中存在的問題,并且回答這些問題,法律圈內管這樣的思維過程叫作“事實認定”。

02 法律思維中的“法律適用”

法律思維與日常思維的區別還遠不止這些。日常思維對“以法律為準繩”的理解是,既然法律都已經公布了,用好、用對就是了。但在法律思維看來,“以法律為準繩”也叫作“法律適用”,法律適用哪有日常思維想的那么容易。

舉個例子,《刑法》第三百五十八條規定,組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。那么請你告訴我,什么是“賣淫”?

你也許會回答,“賣淫”就是“失足”女性為了錢向嫖客提供性服務。

那么請看下面這則案例:

2003年1月至8月,被告人李某以營利為目的,與劉某、冷某等人預謀,采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關人員”,并制定了《公關人員管理制度》對公關人員進行管理。在其經營的酒吧內,李某將多名“公關先生”多次介紹給男性顧客,由男性顧客將“公關人員”帶至酒店等地從事同性賣淫活動。被告人李某辯稱,其行為不構成犯罪。理由是:根據有關詞典的解釋,賣淫是指“婦女出賣肉體”的行為,組織男性從事同性賣淫活動的,不屬于組織“賣淫”,不危害社會公共秩序和良好風尚。依照罪刑法定原則,刑法明文規定的才構成犯罪,刑法沒有規定的不構成犯罪,因此組織男性向同性賣淫不構成犯罪。[2]

我的問題是:組織男性向同性賣淫是否屬于“賣淫”呢?

你是不是有點蒙,心想你怎么不按套路出牌呢?我并非故意刁難,而是現實生活本來如此。

現實中,許多案件事實與法律規則并不是一一對應的。犯罪分子從來都不是按套路出牌,對著刑法條文規規矩矩地實施犯罪,而總是有著各種稀奇古怪、五花八門的犯罪手法。

如果你是法官,上面這則案例你會怎么判呢?最高人民法院給出了答案,構成組織賣淫罪。

上述案例是最高人民法院出版的《刑事審判參考》一書中刊載的指導案例。裁判理由認為:刑法及相關立法、司法解釋雖然并未對“賣淫”作出明確限定,但司法者可以根據時代發展,對“賣淫”作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋。漢語詞典中對刑法用語的解釋不能成為法官斷案的法律依據,但是,對刑法用語作出不同于漢語詞典解釋的解釋,并不必然違背法律規定,同性賣淫符合“賣淫”的本質特征,可以認定為法律意義上的賣淫。因此,被告人李某構成組織賣淫罪,依法判處有期徒刑八年,罰款人民幣六萬元。

03 運用法律思維解釋和適用法律

日常思維中的“以事實為依據”在法律思維中叫作“事實認定”。日常思維中的“以法律為準繩”在法律思維中叫作“法律適用”。

如果按照日常思維的想法,最好所有的犯罪事實都能跟法律條文“無縫對接”,很可惜這只是一種理想狀態。你會發現,法官的工作就是在運用法律思維解釋和適用法律,將法律規則與案件事實進行對接。這可不是簡單地、機械地套用邏輯三段論,而是有價值判斷、實質解釋、博弈思維等法律思維加入完成的復雜過程,包含著法官深邃的思維功底和個人智慧。

這一波操作可不是在自動售貨機上投個幣就出商品那么簡單?,F在人工智能、大數據非?;?,有觀點認為,法院可以引入人工智能審判,輸入案件事實就得出判決結果,不僅可以節省法官資源,還可以有效解決同案不同判的問題。

事實果真如此嗎?法官可以被人工智能取代嗎?我的答案是:不可能。

人工智能永遠不會明白,為什么要將“同性賣淫”也解釋為“賣淫”,也不會理解“組織賣淫罪”法條背后蘊藏著對社會公序良俗法益的保護,更不會權衡把組織同性賣淫這種行為歸入組織賣淫罪加以打擊是利大于弊,這樣思辨的法律思維、不以對錯而以利弊作為判斷是非的標準,是人工智能所不具備的。知識可以錄入、理解、應用,但思維卻需要綜合性的考慮、體系化的思考,并以邏輯的形式表達出來,這才是法律思維真正核心、重要的內容。

04 運用法律思維防患未然

也許你會說,人都是趨利避害的,日常思維中也有趨利避害的思想,與法律思維并沒什么不同。說得沒錯,但是,法律思維較日常思維而言,在權衡利弊方面表現得更為執著和明顯。

通常解決一個法律問題,專業的法律人可以提出若干個解決方案,并且告訴你ABC方案各自的利弊,然后讓你作出選擇。而方案A中又蘊含著DFG等情況,每種情況的出現又會導致不同的結果。你看,這是不是有點像用多種方法解一道數學題,還附帶有若干的解題假設條件。

你也許會認為,法律人就喜歡故弄玄虛,炫技罷了。我要告訴你的是,對同一個法律問題提供不同的解決方案恰恰是法學作為一門科學的重要體現。如果一個問題只有一種答案,那還能稱之為科學嗎?法律思維就是我們尋求最優解決方案的鑰匙。

聽了我上面的講述,你可能還會問,在我認識的人當中也有許多善于解決問題的能人,他們并沒有法律學習的背景,總不能說他們的思維能力中都有法律思維的功勞吧?沒錯,法律思維不會貪這個功。我想說的是,法律思維不僅在解決問題方面有區別于日常思維的顯著特點,在發現問題方面更有過人之處。

我們都知道預防重于治療,早發現才能早治療。有的人很善于解決問題,但卻不善于發現問題。問題在于,很多問題等到暴露時就已經晚了,錯誤的成本和代價是巨大的。我們來看下面這則案例:

張某與陳某(女)經人介紹自愿戀愛結婚,婚后二人夫唱婦隨地做起了生意。經過幾年的苦心經營,夫妻倆把生意做得風生水起,家境日益殷實。兩人商量,以婚后財產共同出資成立某房地產咨詢有限責任公司,注冊資金為500萬元,由張某擔任法人代表,陳某出任公司監事。

公司成立之后,生意逐漸步入正軌,盈利不菲,但由于是“夫妻公司”,兩人覺得沒有必要計較太多,因此沒有建立完善的財務賬目,也從來沒有進行過利潤分紅。張某與陳某約定都不在公司領取工資,每月從公司利潤中拿出2萬元用作日常生活開支。為了經營方便,張某以公司法人名義出具委托書,全權委托陳某處理公司名下資產。

可惜好景不長,因張某出軌,夫妻二人感情破裂鬧離婚。在此期間,陳某利用公司授權分多次提取公司售房款100余萬元,并將其中50萬元用于公司日常開支、30萬元用于歸還自己個人債務、剩余20余萬元據為己有。張某知悉后心中不滿,以陳某侵占公司財產為由向警方報案,警方立案調查后以涉嫌職務侵占罪對陳某刑事拘留,后來陳某的律師介入,警方因證據不足作撤案處理。

在這個案例中,雖然最終是作撤案處理,但陳某已經在看守所內待了20多天,飽嘗失去自由的痛苦。如果陳某在公司風生水起的時候,懂得防范法律風險,就不至于付出如此慘痛的代價。有鑒于此,社會上許多公司都會聘請律師作為自己的法律顧問,而不僅僅是遇到麻煩時才請律師打官司。法律顧問所起到的作用,就是早發現問題,劃出一道不可逾越的法律底線,并就發現的問題提出最優解決方案。

預防官司出現遠比打官司勝訴重要。特別是對一些大型企業集團而言,如果實現沒有做好法律預防工作,可能整個商業模式都會受到影響,到時面臨的可能不是一樁官司,而是一堆官司。

這實際上就是法律思維中的底線思維的體現。遇事想到最壞結果并提出預防對策,普通人思維中的未雨綢繆、防患未然,到了法律思維這里全部變成了四個字:萬無一失。還可以再加上一句:即便有失,也要可控。

法律思維就是這樣個性鮮明?,F在你是否能明顯感覺到法律思維與日常思維之間的不同呢?

第3講 習慣:法律人思考的方式

看了前兩講的內容,你也許明白了社會大眾了解和掌握法律思維的意義和價值,也大致感覺到法律思維與日常思維的不同。那么從這一講開始,我就來回答你什么是法律思維,怎樣運用法律思維解決生活中的實際問題。

01 學者眼中的法律思維

什么是法律思維?這是一個見仁見智的問題。

你也許會感到奇怪,不是說法律人最會下定義嗎,怎么對法律思維沒有一個準確的定義呢?

不是沒有,而是太多了。

之前我也講過,法律思維的一個特點就是多向性和發散性,于是許多優秀的法律人都在嘗試從各個角度給法律思維下定義。

例如,我國臺灣地區著名學者王澤鑒說:“法律思維是指依循法律邏輯,以價值取向的思考、合理的論證,解釋適用法律。”[3]這個定義中指出了法律思維中包含有邏輯思維、價值判斷思維的特點,以及所采用的方法和想要達到的目標。

北京大學法學院陳瑞華教授也在《法律人的思維方式》一書中介紹了他對法律思維的看法。他認為法律思維具體表現在四個方面:

第一,法律人習慣運用“法律術語”來思考問題,也就是我們之前所提到的“法言法語”。

第二,法律人習慣將“合法性”作為問題判斷的標準,這里的合法性會優先于合理性。

第三,法律人運用證據構建“真相”,這個法律意義上的“真相”與客觀事實的真相有著一定的差異。

第四,法律人總是堅持“程序正義”的思考,主張正義不僅要實現,而且要以人們看得見的方式加以實現。

這四個方面的內容構成了陳瑞華老師對法律思維內涵和外延的認識,包含了法律思維中蘊含的精準性、邏輯性和程序性等特點。

北京大學法學院的車浩教授也曾提出他對法律思維的見解,歸納起來主要是三個方面:一是法律思維講究體系性和邏輯性表達問題的能力,二是法律思維要求具有正反說理的抗辯能力,三是法律思維具有從大量原始法律材料中發現問題的能力。車浩教授的觀點與陳瑞華教授觀點的相似點在于,都認為法律思維具有較強的邏輯性,內含有辯證思維和證據思維的特點。

你看,法學教授們雖然表述的核心意思一樣,但角度和語言卻有較大的區別,這恰恰是法律思維多向性、發散性的體現。

02 法律思維的具體內容

看完了大法官、法學教授們對法律思維定義的觀點,再聽聽律師怎么說。上海京衡律師事務所鄧學平律師在他的《決勝技術理性:刑辯的第三條道路》課程中講到了法律思維。他認為,法律思維是法律人業務水平的刻度尺,養不成法律思維,就永遠是法律職業的門外漢。

他總結出了十大法律思維,分別是:邏輯思維、證據思維、經驗思維、精確思維、逆向思維、理性思維、底線思維、結構性思維、程序思維、價值思維。這樣的定義方式將法律思維表述得更加具體形象,內容也更加確定化。

無獨有偶,清華大學法學院劉晗教授在“得到”APP上開設了《法律思維30講》課程,課程中也提煉出了法律思維的六種基本思維模型,分別是:凡是講規則、凡是講權利、凡是講程序、凡是講終局、凡是講預期、凡是講權威,與鄧學平律師總結的十大法律思維也有相通之處。

例如,“凡是講規則”其實就包含了法律價值思維,“凡是講權利”暗含了法律精確思維,“凡是講終局”也蘊藏著程序思維的內容。

之前的講座中,我講到了法律思維多向性、習慣“左右互搏”的特點,在關于法律思維定義的話題上也有所體現。

例如,北京大學法學院朱蘇力教授在他的《是非與曲直——個案中的法理》一書中講到,即便是同班同學,最后也未必能構成一個想象的“法律共同體”,一旦進入司法實踐,職業法律人會按各自職責來處理有關法律問題,“我不認為有一種可供人分享的法律人思維或法律思維”。[4]

你看,同樣的法律問題在不同的法律人看來,選擇不同的角度,就能得出不同的答案。

03 法律思維:法律人思考問題的習慣

講了這么多關于法律思維的定義,那么我對法律思維又是如何定義的呢?我對法律思維的理解可以用一句話來概括:法律思維,就是法律人思考問題的習慣。

既然是習慣,那么就能夠靠后天的教育和訓練逐漸養成。就好比小時候我們都還不會刷牙,隨著年齡增長就慢慢養成了刷牙的習慣。

如果是好的習慣,當然可以相互介紹和分享。例如,早睡早起、早起晨練、晨讀等,只要你能接受這樣的好習慣,并且堅持訓練,習慣就完全有可能養成。法律思維同樣如此,法律人好的思維習慣當然可以與所有人分享,普通人只要感興趣,不排斥學習和吸收,就完全可以從中獲益。

怎樣運用法律思維解決生活中的實際問題呢?

法律人面對問題時,思考的習慣具體來講就是“三步走”:識別法律關系、歸納糾紛爭點、尋找解決問題最佳方案。

舉個例子:

小朱是某美容院的員工,高姐是該美容院的VIP顧客。小朱長相清秀,為人乖巧,嘴甜手勤,深得高姐歡心。一來二去,兩人便以姐妹相稱。小朱得知高姐家境殷實,便提出可以幫其向自己所在的美容公司投資,不但可以升級為美容院高級會員,還能成為公司股東享受高額分紅。

高姐基于對小朱的信任,在沒有簽署任何協議的情況下,連續11次向小朱的賬戶打入600余萬元。從第一筆款入賬開始,小朱每次都預先扣減一部分款項,作為分紅付給高姐,并贈送美容按摩床、提供免費美容服務等。如此反復,直到高姐有一次向小朱索要分紅時,朱某稱投資失敗無法繼續獲得分紅而導致案發。

經查明,高姐提供的所有“投資款”均在小朱的個人賬戶上,小朱可以獨立支配使用,沒有證據證明小朱將11筆款項用于投資其所在的美容公司,但有證據證明小朱使用了11筆款項中336萬元購買了一套房屋用于自住。案發后,小朱辯稱其向高姐借錢投資,所謂的“分紅”就是支付給高姐的利息。

在這個案例中,案件事實在普通人看來有些拿不準。小朱和高姐之間的經濟往來,究竟是借貸,還是詐騙呢?

法律人思考的習慣是:

第一步,識別法律關系。

現實中的法律關系共有四種:憲法法律關系、刑事法律關系、民事法律關系和行政法律關系。法律人首先要做的就是“劃范圍”,判斷案件事實中可能涉及哪些法律關系。上述案例中涉及的法律關系有兩種:一種是民事法律關系中的借貸關系,另一種是刑事法律關系中的詐騙犯罪。

第二步,歸納糾紛爭點。

案例中的核心問題就在于,小朱主觀上是否具有非法占有高姐財物的故意。通俗地講就是,小朱提出幫高姐向自己所在的美容公司投資,是真想幫高姐投資做生意呢,還是想以投資為名訛錢。

第三步,尋找解決問題最佳方案。

要想證明小朱主觀上是否具有非法占有高姐財物的故意,還得運用法律思維中的證據思維。小朱的口供屬于證據,但并不一定是她真實的想法,還得結合小朱的具體行為,以及高姐的說法等其他證據,綜合認定小朱的真實想法。

最終,法院依據相關證據,證實小朱具有非法占有高姐錢財的主觀故意,所謂投資款不過是用來行騙的幌子,小朱的行為構成詐騙罪。

前面零零碎碎講了許多,基本算是回答了什么是法律思維,以及怎樣運用法律思維的問題。也許你對具體的法律思維的內容還不是很了解,對如何運用法律思維還存在許多疑問。別著急,我會在下文中結合具體案例,為你一一揭開它們神秘的面紗。

第4講 標準:法律人解決問題的態度

上一講我們講到了法律思維的定義,談到法律思維就是法律人思考問題的習慣。習慣也分好習慣和壞習慣,好壞總得有個標準,這一講我就來說說運用法律思維解決問題的標準。

01 法律思維判斷的標準

一般而言,只有當人們遇到麻煩事的時候才會想起法律。大部分時候,法律就像空氣和水一樣無時無刻不在你的周圍,但又讓你感覺不到它們的存在。

人們在日常生活中,面對矛盾糾紛時,習慣性的判斷標準是“對”與“錯”。但是,法律思維卻不能簡單套用對錯的判斷標準。

你也許會納悶,法律不是追求公平正義嗎?怎么能不講對錯呢?別著急,我們先來看個案例:

有一天鄰居小張向我咨詢她遇到的麻煩事。她在地下車庫里開車正常行駛,突然有一個鄰居騎著自行車從岔路竄了出來,一頭撞在小張的車門上。小張趕緊剎車,幸好車速不快,鄰居只是輕微的挫傷,但小張的車門卻“傷”得不輕。鄰居倒是一個勁地道歉,表示要賠償小張的損失,雙方留下了聯系方式??墒潞笮堅俾撓颠@位鄰居時,鄰居卻不想賠償了。

于是,小張向我咨詢應該如何用法律討回修車費。我的回答是:這修車費可能要不回來了。幸好鄰居人沒事,如果人受了重傷,即便是駕駛人沒有過錯,也要承擔一定的賠償責任。

小張大呼不公平,她怎么也想不明白為什么自己是正常駕駛,沒有任何過錯,卻還要承擔撞人的責任呢?

你看,鄰居小張的思維就是典型的用對錯標準看待矛盾糾紛。沒有錯卻要承擔責任,這怎么也讓普通人想不通。法律為什么要作出這樣看似不合理的規定呢?

那是因為,法律思維不是簡單套用日常思維的對錯標準來解決糾紛,而是以利與弊的價值判斷思維來考量問題的。

首先,車輛駕駛人負有謹慎駕駛的法律義務。在人與車的對話中,車處于強勢的地位,人顯然處于弱勢,因此,車輛駕駛者要承擔更大的責任。法律要限制強勢的一方,保護弱勢的一方,這在某種意義上就是公平的體現。

其次,之所以這樣規定,是為了預防潛在的道德風險。假設規定只要行人違反交通規則,就能對車輛駕駛人免責的話,可能出現“當剎不剎”的道德風險,甚至給一些具有不良動機的人制造“借車殺人”的機會。

聽了我的分析,你是否也覺得法律的規定有一定的道理呢?

02 權衡利弊的法律思維

也許你會覺得,現在亂穿馬路、亂闖紅燈的行人太多,讓車輛駕駛人防不勝防,在這樣的法律規定下,司機反倒成了弱勢的一方。

這未嘗沒有道理,只是在人的生命安全價值面前,要求駕駛人承擔更多的責任義務,也是法律在綜合各方因素考慮后作出的選擇。在司法實務中,法官還可以結合個案進行裁量,運用車輛保險等手段盡可能平衡地解決糾紛。

你看,法律并不是完全依據對錯來定分止爭。為什么不能簡單地以對錯作為標準依據呢?那是因為對錯標準中包含了太多的道德因素。

什么是對,什么是錯,受到個體和多種因素的影響,并沒有一個統一的公論。在一部分人那里是“對”,到了另一部分人那里可能就成了“錯”。我們再來看一個例子:

廣州某小區內,3個月大的女嬰凡凡(化名)由姥姥抱著在院子里曬太陽。不料禍從天降,從小區高樓上墜下一個蘋果正好砸在凡凡頭頂,導致其當場昏迷。經醫院診治確認為重型顱腦損傷、遲發性顱內血腫、極重度貧血、創傷性休克。事發后警方立即介入調查,通過調取事發前后小區內監控視頻,排查涉事樓棟墜物一側所有住戶情況,提取比對住戶生物樣本,核查住戶當日活動信息,但仍然無法確定肇事者。于是,凡凡父母將整棟樓住戶列為被告告上法庭,要求整棟樓住戶一起承擔賠償責任,并得到法院判決支持。許多住戶拒絕執行法院判決,他們怎么也想不明白,為什么自己要為別人的過錯“買單”。

在司法實務中類似的案例還有很多。許多高空拋物案件最后都因為找不到肇事者,導致整棟樓內的住戶一起承擔責任。

許多人都會質疑,法律這樣的規定明顯不公平,理由是許多住戶根本沒有任何過錯,卻要承擔責任,不合理。如果以對錯的標準來看,凡凡的父母有錯嗎?沒有。受到如此重大的傷害當然要有人來承擔責任。樓里非肇事的業主有錯嗎?也沒有。他們中的絕大部分壓根兒跟事故沒有關系。

法律作出這樣的規定,同樣是基于利弊的考量。

因為受害人相對于整棟樓來講處于弱勢地位,需要得到有力的救濟,整棟樓在承擔責任后,會對整個社會風尚起到正面的示范效應。我國《民法典》還規定,物業應當采取必要的安保措施防止高空拋物情形發生,沒有采取必要安保措施的,應當承擔未履行安保義務的侵權責任。在個案的處理中,這些的處理也許會讓人感覺有些不公平,但就長遠角度來看,對物業提高管理責任意識,以及整個社會改變“高空拋物”的陋習都是具有深遠影響的。

這就是法律權衡利弊的價值思維。當價值發生沖突的時候,法律思維總會在價值之間進行權衡。既要考慮當下,也要著眼長遠;既要考慮當事人的利益,也要考慮社會風尚的引領;既要依據以前的經驗,也要為以后確定規則。

03 公共秩序價值優先

在現實生活發生的案例中,經常會出現價值利益之間的沖突,這就需要法律對價值利益進行權衡和取舍。究竟誰大誰小?誰說了算呢?法律給出的答案是:公共秩序價值最大。

你看,車與人的矛盾沖突,抽象一下就是公共道路交通秩序與駕駛人之間的沖突;高空拋物受害人與除肇事者之外的整棟住戶之間的矛盾,經過抽象就成了禁止高空拋物、維護社會公共利益,與一棟樓除肇事者之外的群體利益之間的沖突。

公民個體在法律面前感到委屈的時候,不妨加點法律思維,思考一下個人權利對公共秩序有沒有造成影響,也許很多原本想不通的問題就會豁然開朗。舉個真實的案例:

張某、鄧某以公司名義申請開通了2臺POS機。二人在廣州市某小區租住的出租屋內,虛構交易項目,使用2臺POS機為本人及其親屬的信用卡進行刷卡套現,實際并未發生任何交易行為。二人將套現出來的資金用于公司生意資金周轉,每次刷卡后均能及時如數歸還,未產生任何銀行利息。案發時二人利用名下2臺POS機共刷卡套現人民幣207萬余元。后公安機關接到舉報在出租屋內將二人抓獲,并繳獲POS機及信用卡等一批物品。[5]

該案例經媒體曝光后在網上掀起一陣波瀾。網民們紛紛驚呼,用自己的信用卡刷卡套現及時還了也犯法?信用卡本身就有取現功能,公民連這點自由都沒有了嗎?

這就涉及了個人權利對公共秩序的價值沖突問題。

個人刷卡取現當然是個人的自由,但個人的自由不能損害到公共秩序利益。我國刑法規定,未經國家有關主管部門批準,非法從事資金支付結算業務,數額在100萬元以上的,屬于嚴重擾亂了國家正常金融管理秩序的犯罪行為,具有嚴重的社會危害性,依法應以非法經營罪追究刑事責任。

上述案例中,張某、鄧某虛構交易刷卡套現的行為已經侵害了正常的金融市場秩序。我們假設一下,如果法律不對這種行為進行規制,人人得而效仿之,會出現什么樣的結果?那就是社會上會突然出現巨額無法控制的“熱錢”,可能造成通貨膨脹、物價上漲的巨大風險,必將對正常的市場經濟秩序構成威脅。

法律思維不能套用對錯標準不等于法律不講對錯,而是為了追求更高層面的公平正義和秩序價值。在日常思維上加點法律思維,遇到想不通的“委屈”時不妨問問自己,我的權利有沒有影響到社會公共秩序,有沒有損害到公共利益,想清楚這些問題,也許就會感到釋然了。

第5講 公平:法律面前人人平等的真正含義

上一講我們介紹了法律思維里的一位重要成員:價值判斷思維。也許你還聽得一知半解,沒關系,一個習慣的養成需要反復訓練,法律思維也是如此,需要反復運用才能“習慣成自然”,在接下來的講座中我還會反復講到這一重要法律思維。這一講,我們來談談法律世界里傳播極廣的一句名言:法律面前人人平等。

01 法律保護:有所為,有所不為

上一講我們講到法律思維里的價值判斷思維,總是習慣把“秩序”價值擺在首位。也許你會問,法律難道不應該把追求公平正義作為頭等大事嗎?老百姓眼中的公平、自由、平等這些價值觀念法律又該如何實現?如果出現了價值沖突又該怎么辦呢?別著急,現在我們就來聊聊法律思維如何看待這些重要的價值觀念,以及怎樣處理價值觀念之間產生的矛盾沖突。

先來看一則網絡上流傳的法律小故事:

廣西某地一男子因為天氣炎熱,經常在家里赤身裸體。對面一位女鄰居看到以后覺得有傷風化,便向派出所報案,該男子被治安行政拘留10天。后來該男子在一次偶然的機會發現,這位女鄰居也在家里赤身裸體,心想“報仇”的機會終于來了,于是也向派出所報案。結果,治安民警以偷窺女性為由,又對該男子處以治安行政拘留10天的處罰。

這則小故事的標題也挺有意思,叫作:法律追求的真的是公平嗎?

你也許會發問,問題究竟出在哪里?為什么“受傷”的總是男性?

我要告訴你的是:法律思維里的“公平”和日常思維里的“公平”還真不太一樣。法律思維里的法律面前人人平等,是指適用法律一律平等,上至達官顯貴,下至平民百姓,在法律面前都不存在特權和例外。但是,適用法律人人平等,并不等于法律保護上的人人平等,法律對不同的社會群體保護的力度是不同的。

例如,法律對女性的性權利進行特別保護,違背婦女意志與婦女發生性行為的,可能構成強奸罪。但對男性的性權利,法律就沒有特別保護,也就是說,不存在以男性為侵犯對象的“強奸”。現實中有發生男性同性戀“雞奸”男子的案例,可能構成的是故意傷害罪,而非強奸罪。

上述這則法律小故事同樣是這個道理。偷窺女性裸體,是法律所不允許的。至于偷窺男性裸體,法律在所不問。相反,男性主動裸體,還可能會被法律追究責任?,F實中發生過男子在公眾場所裸露生殖器官的案例,被以尋釁滋事罪追究法律責任。

02 法律思維語境下的平等

法律看似不平等的背后,實際上蘊藏著更大意義上的平等和公平。女性在生理上與男性相比處于弱勢地位,對弱勢群體當然要給予更多的關照。法律不是萬能的,只有法律認為應當保護的權益,才會以法律規則的形式加以確認和保護。

在法律思維語境下,既沒有超越法律規則的絕對自由,也沒有不分情況的一律平等。自由、平等這些價值都必須在法律規則的框架內行動,法律的終極使命是通過維護社會秩序來保障人們享有秩序下的自由。通俗地講,就是一切自由都是有限度的。這一點與大眾思維里自由自在、無拘無束的自由觀念有明顯區別。

法律規則作為維護社會秩序價值的載體,往往來源于人們的日常習慣、禮儀風俗、生活經驗等。人們都愿意生活在講規則的社會里,因為這樣的社會才讓人有信心。這種信心源自人們內心的安全感。有了規則,人們對自己的行為才可以進行預期。比如,大家都愿意跟靠譜的人交往,那么什么樣的人才算是“靠譜”呢?其實,所謂靠譜,在法律人看來就是做人有原則,做事講規則,結果可預期。

我的朋友甲曾經和我討論關于婚姻制度的問題,我就以此舉個關于規則的例子:

甲:我覺得人類發明的婚姻制度到現在已經過時了。

我:為什么這么說呢?你的理由是什么?

甲:之所以有婚姻制度,是因為男性想通過婚姻束縛住女方,固定自己的性權利。而女性因為生存需要依附男方,尋求生活上的安全感和確定性??呻S著現代社會的發展,女性已經不必再靠男性生活了,男性也不再能以婚姻形式束縛住女性了。

我:那你認為男女雙方步入婚姻殿堂,接受婚姻制度究竟是為了什么呢?

甲:我覺得就是為了安全感和確定性,婚姻就是以制度的形式把安全感和確定性固定下來。

我:你看,規則的作用就是這樣的神奇,它讓人們對自己的行為有了預期。古往今來,時代在變,科技在進步,但人的生活習慣并沒有多大改變,仍然是“日出而作,日落而息”。不僅是生活習慣,最重要的是人性一直沒有改變,人性始終是期盼安全、穩定、可控和發展的,婚姻制度又怎么會因時代的發展而過時呢?

03 用價值判斷思維處理價值沖突

規則恒久遠,秩序永流傳。在婚姻制度的設計里,同樣存在秩序與公平、自由、平等的價值沖突。那么,這項制度規則是怎么擺平這些價值沖突的呢?答案就是:有所取舍,有所保留。

我曾經在課堂上提出問題:丈夫能不能強奸妻子?

許多學員都會搶著回答:能。

我又問:為什么能?

有學員回答說,因為關于強奸罪的法律規定就是為了保護婦女的性自主權,妻子屬于女性,當然享有性自主權。

接著,我會告訴大家法律給出的答案:丈夫能不能強奸妻子?不一定。在婚姻關系存續期間內,丈夫“強奸”妻子的,一般不構成強奸罪。但也有例外,就是當婚姻已經進入實質解除階段,例如,法院已經判決雙方解除婚姻關系,但是判決還在未生效的情況下,此時丈夫如果對妻子霸王硬上弓,就可以構成強奸罪。也就是說,婚內一般無“強奸”,只有當婚姻進入實質解除階段時,才有可能構成婚內“強奸”。

學員們往往會發出一陣感嘆聲。我又接著在課堂上發問:如果丈夫偷妻子的錢構不構成盜竊罪呢?

有學員馬上就會回答:不能。

我又問:丈夫騙妻子的錢構不構成詐騙罪呢?

也有學員立即回答:不能。

上述兩個問題答案的理由大家都知道:因為夫妻財產是共有的,自己人偷自己人的錢,自己人騙自己人,不屬于盜竊和詐騙。

我又接著問:如果丈夫打妻子構不構成故意傷害罪呢?

這時大家一般都會異口同聲地回答:構成。

那么問題就來了。為什么對普通人而言,強奸、盜竊、詐騙、故意傷害任何對象都可能構成犯罪,怎么一到婚姻制度里就不靈了呢?有時候“能”,有時候“不能”,有時候“構成”,有時候“不構成”,原因究竟何在呢?

問題的答案就在于:婚姻制度的設計。

我國法律規定了“一夫一妻”的婚姻制度規則。男女雙方一旦接受了婚姻制度,就必須受到有關法律的規制,既獲得某些特殊的權利,也會相應舍棄原本享有的一些權利,不過仍然會保留一些基本權利繼續享有。

總結一下我在課堂上提出的幾個問題可以得知:婚內夫妻之間一般不會構成強奸罪,也不會構成盜竊罪、詐騙罪,但仍然會構成故意傷害罪。

理由就在于:男女雙方一旦步入婚姻殿堂,接受了婚姻制度,就意味著“性權利”和“財產權利”的讓與,但“生命權”“身體健康權”這些權利仍然是保留的。

在婚姻制度里,妻子的性的自主權,也就是性的自由,受到婚姻制度的限制。在婚姻制度規則所要求的秩序價值面前,個人性的自主權作出了犧牲和讓步。在婚姻關系內,丈夫如果強行與妻子發生性行為,只是受到道義上的譴責,但是不會承擔強奸罪的法律責任。

同樣,在婚姻制度里,妻子的財產權利作出了讓渡,因此丈夫“偷”妻子的錢,“騙”妻子的錢,都不能適用刑法上的盜竊罪、詐騙罪。

但是,作為人的基本人權之一的生命權、身體健康權卻得以保留。理由就在于,對于婚姻制度所確立的秩序價值而言,還不足以達到讓人放棄生命權和身體健康權的地步,丈夫打妻子依然可能構成故意傷害罪。

由此可見,當秩序價值與公平、自由、平等價值出現沖突時,法律給出的解決方案是:有所取舍,有所保留。這就是法律的“抽象”功力,也是法律的智慧。日常思維看到的是表面上不自由、不平等、不公平,而法律思維思考的是現象背后的價值沖突和價值選擇。在日常思維的基礎上加點法律思維,是不是讓我們能夠更好地透過現象看本質,提升解決復雜問題的能力呢?

第6講 選擇:人們為什么喜歡挑戰規則

上一講我們解讀了法律思維是怎樣解決法律價值沖突的,但在現實生活中,明明有現成的規則擺在面前,許多人卻不知道珍惜,在思維潛意識里考慮的并不是如何運用法律去解決問題,而是想著怎樣超越規則尋求特權。這就好比《西游記》里孫悟空用金箍棒給唐僧畫了個圈,但唐僧卻總是想走出那個圈,讓人糾結不已。

這一講我就來告訴你,為什么大眾思維意識里喜歡挑戰規則,法律人是怎樣思考和解決這一問題的,規則自身又是如何來應對大眾思維挑戰的。

01 破壞規則的“劇場效應”

我們可以對大眾思維喜歡挑戰規則的問題進行一個“抽象”。實質上,喜歡挑戰規則,就是在人們的思維潛意識里,總想著凌駕于規則之上,尋求捷徑和特權,這是一種趨利避害心理的反映。

例如,“打官司就是打關系,找法律不如找法官”,這種挑戰規則的觀念不僅普通人思維里有,在相當一部分法律人的思想中也同樣存在。人們思維潛意識里有這樣一種觀念的直接原因,是不相信法官能夠做到客觀中立的判案。更深層次的原因,是不相信法律規則能夠得到很好的貫徹執行。

大家都會想,法官也是普通人,也會有復雜的社會關系,可能會受到審判以外因素的干擾。人們思維潛意識里總有一種擔心:我遵守規則按規矩辦事,別人不守規則不按套路出牌怎么辦?為了防患于未然,我還是去找找關系,這樣即便得不到關照,也會給對手施加一定的壓力,起碼能夠防止被不公正地對待。

最關鍵的是,許多人相信通過人際關系能夠找到法官,而且可以施加影響。一個人這樣做,就會引發“劇場效應”:

在一個劇場里,大家都在看戲,每個人都有座位,大家都能看到演員的演出。忽然有一個觀眾站起來看戲(可能是為了看得更清楚,也可能因為身高較矮),周圍的人勸他坐下,他置若罔聞。有觀眾求助劇場管理員,管理員卻不在崗位,或者即使在崗也不予理睬。于是,周圍的人為了看到演出,也被迫站起來看戲。最后全場的觀眾都從坐著看戲變成了站著看戲。

大家看出什么問題來了嗎?選擇遵守秩序的人可能會變成受害者,而選擇破壞秩序的人也并沒有持久地受益。從表面上看,第一個站起來的觀眾破壞了規則,而實際上真正的責任人是劇場管理員,他才是規則秩序的維護者。

這跟我們今天討論的問題是多么相像。第一個站出來挑戰規則的人其實并不會持久地受益,但卻讓越來越多的人開始“找關系”。表面上似乎應該譴責第一個“找關系”的人,實際上應當反思整個規則設計以及執行上的漏洞,讓“劇場管理員”,也就是規則的維護者,能夠站出來積極作為。

02 以“找法思維”維護法律的權威

解決問題關鍵還得對癥下藥,必須圍繞規則的維護者下功夫。那么誰才是規則的維護者呢?既有規則的制定者(立法者),也有規則的執行者(司法者),尤其是法官。法官的中立性,才是維護法律規則這座大廈的頂梁柱。

為了確保法官的中立性,法律制度本身做出了許多設計。例如,確立了回避制度,明確規定每個人都不能當自己案件的法官,與案件審理結果有利害關系的法官必須回避。又如,明確管轄權制度,訴訟參與人為了避免對自己不利,可以依法提出管轄權異議,在多個有管轄權的法院中選擇一個法院。法院也可以結合案件具體情況,根據審判需要指定法院管轄。再如,明確要求法官不得過問、插手、干預案件的辦理,私下接觸審理案件當事人及其親屬,法院內部人員不得違反規定為案件當事人及其關系人轉遞涉案材料、打聽案情和打招呼說情等。

對日常思維喜歡挑戰規則的問題,法律人又是怎么想的呢?法律思維里有一個非常重要的思維,我稱之為:找法思維。

找法思維是指,從法律規定的原點出發,盡可能地找到合法解決問題的方法,合法合理地說服法官,爭取對自己有利的判罰。通俗地講,相對于“打官司就是打關系,找法律不如找法官”的大眾思維而言,找法思維主張的是:打官司就是打專業,找法官不如找法律。

找法思維堅信:法官即便是受到各種因素的干擾,也只能在某些可左可右的問題上做文章,斷不敢公然違法裁判,把黑的說成白的,把假的認定為真的。雖然法官擁有一定的自由裁量權,但必須在法律規定的范圍內行使。

找法思維主張:所有人都可以在法律允許的范圍內,合理合法地去影響法官的自由裁量權。

例如,如果你是做刑事案件的辯護律師,可以通過電話、約見等多種渠道與法官多溝通,陳述辯護意見和理由,爭取對被告人從輕發落;也可以勸說被告人選擇適用認罪認罰從寬制度,與檢察官溝通在出具量刑建議時從輕考量,爭取被告人利益的最大化。

如果你是做民事案件的辯護律師,也可以在法律允許的范圍內動用各種社會關系資源,比如努力尋找新的證據、爭取輿論對案件的關注等,只要手段合法,目的正當,就能最大限度地為當事人爭取合法權益,增加訴訟的勝算。

03 利用規則獲勝,而不是違反規則投機

在大眾思維的基礎上加點法律思維,少一點關系意識,多一點找法思維,不做劇場里第一個站起來的人,也不迷信“有錢能使鬼推磨”的辦事思維。在面對糾紛時,比找關系更靠譜的,是尋找更專業的法律幫助。

隨著我國司法體制改革的深入,法官逐漸實現權、責、利高度統一,特別是在當今反腐高壓態勢下,敢冒葬送自身前途的風險“吃拿卡要”的法官越來越少,通過“找關系”真正影響案件辦理結果的概率也越來越小。

可是,當今社會仍然有人還習慣“有錢能使鬼推磨”的日常思維,通過花錢“找關系”、謀特權,結果往往是啞巴吃黃連,有苦說不出??聪旅孢@個案例:

張某因開設賭場被派出所刑事拘留,張某的家人十分焦急,四處“活動”,放出風聲,尋找所謂的“能人”幫忙搭救張某。社會閑散人員王某得知消息后,通過熟人介紹找到張某親屬,吹噓自己認識公安局的大領導,但需要前期支付“公關費”5萬元,待事成之后再支付15萬元。張某親屬信以為真,一一照辦。王某拿到“公關費”后,通過公開渠道查詢到案件相關信息,以信息內容繼續騙取張某家屬信任,并以案情復雜、辦案人員眾多為由誘使張某家屬又支付5萬元,最后以案情特別重大、中央掛牌督辦等為由表示無法成功“撈人”。張某家屬要求王某退還10萬元,王某表示已經花費在打點關系上,無法退款。

這樣的例子在社會生活中不斷上演,花錢“找關系”和自己“找關系”沒有本質的區別,還會增加新的法律風險。有的被騙,有的東窗事發后被追究行賄責任,不僅人財兩空,還錯過了在合法范圍內解決問題的最好時機。

清華大學法學院高鴻鈞教授在他的《法治漫筆》一書中把進入法治狀態比喻成參與一項游戲:“實際上,進入法治狀態如同參與游戲,法律規則如同游戲規則和程序,人們如同游戲參與者。在游戲中,人們一旦參與其中,所有的參與者都平等地受游戲規則和程序的約束,莊家也不例外。試想,在游戲中,哪位游戲者能夠操縱游戲的過程和結局呢?如果有人操縱游戲過程,就不會有公平的結局,其他游戲者勢必會抵制和懲罰這種行為。如果游戲規則不合理,游戲者也許會改變規則,但必須征得所有參與者的同意,否則,游戲活動就無法進行下去?!盵6]

由此可見,想挑戰規則并不是一件容易的事,不是通過“找關系”就能輕而易舉實現的。當然,日常生活中解決矛盾的方法有許多種,比如訴訟、仲裁、調解、談判等,不一定非得用法律解決問題。但是,如果決定選擇用法律解決糾紛,那么就應當遵守法律規則。這就好比自愿加入一項游戲就要遵守游戲規則一樣,我們的注意力應當集中在如何充分利用規則獲勝上,而不是違反游戲規則尋求特權。

“找法”勝過“找關系”。在日常思維的基礎上加點法律思維,你會發現你并非那么喜歡挑戰規則,而只是對規則是否能“中立”地解決問題有所懷疑。

打消顧慮,增強信任,從養成法律思維方式開始。孫悟空給師傅畫的圈,既是束縛,也是實實在在的保護,還是不要突破的好。

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