一、善于思考：用博弈理念指導刑事控辯

綜觀刑事訴訟的沖突各方，如犯罪嫌疑人及其辯護人、受害人及其代理人、附帶民事訴訟指控方及其代理人、控方及支持控方的公安機關（含控方要求出庭的證人及司法鑒定人員），為了獲得最大的訴益，為了讓對方心服口服，總是要設法與沖突對方進行博弈，在博弈中總是要通過事實的澄清、法理的應用、舉證與質證、立論指控與抗辯反駁，來均衡各方的訴益，在失衡中尋找平衡，從而獲得最大的訴益。

用博弈理念來研究刑事訴訟有四點值得注意：

第一，博弈論是一門顯學，很多理念有其不周延性，利用博弈論研究刑事訴訟，探討刑事訴訟實務技巧，并不是為了利用人性的弱點、法律的不周延、訴訟程序中信息的不對稱，使用非法手段替犯罪嫌疑人開脫罪責以攫取不當利益，或惡意構陷。相反，任何法學理論與實務技巧都應當用于弘揚公平、正義與效率兼顧的主流價值觀，為完善我國社會主義法治理念增磚添瓦。

第二，博弈是一種人與人之間的對峙狀態，但只是一種行為狀態，或者說是一種戰略的謀劃，而不是一種持續的過程或價值觀的嚴重沖突。因為博弈的規則是國家的相關法律或司法解釋，而不是各自的觀點與理念，博弈的核心價值觀應是刑法和刑事訴訟法的立法宗旨和目的，而不是博弈人的具體訴益。每一宗刑事案件的案情不可能完全相同，各有具體的情境或狀態，用博弈理念來研究訴訟，尤其是辯護律師代理刑事訴訟案件，只能根據具體的案情發展審時度勢，具體問題具體分析，再提出具體的解決方案。在追求訴益的過程中，目的還是要依法查清案情，而不是有意讓犯罪嫌疑人逃脫應有的刑罰，更不能有“擺平”指控方或居中裁判者等庸俗化的想法或做法。

第三，在刑事訴訟的博弈過程中，各方無論是合作性博弈，還是非合作性博弈，都會選擇最有利于自己的戰略、戰術去執行，以求本方的訴益最大化。刑辯律師在刑事訴訟中具有獨立的辯護人地位，要有獨立的判斷能力，不能一味地迎合犯罪嫌疑人的訴求與要求而喪失立場，更不能為了“撈人”而失去法律人的良知與正義之舉，否則就可能偏離自己獨立辯護人的地位。對于指控方來講，更應以事實為依據，以法律為準繩，而絕不能為了某種非法目的，有意掩飾或銷毀對己不利的證據，更不能為了迎合上級意志而罔顧事實。

第四，博弈應用到刑事訴訟之中，更多的是一種策略與社會資源的合理利用，對訴訟信息的合理解讀，而非對于法律條文的濫用或使用非法伎倆來破壞法律的正常秩序。任何訴訟的博弈行為都必須在法律規定或許可的范圍內展開，否則就可能觸犯法律，也就是說博弈者本身也應遵守博弈規則，規則就是刑法與刑事訴訟法及其相應的司法解釋，這是博弈者時刻應當提醒或告誡自己的，正所謂“法網恢恢，疏而不漏”。

有些案件經初步分析，無論是犯罪嫌疑人及其家屬，還是專業律師都認為己方有理，認為其辯護意見一定會被法官所接受，可是判決下來，該贏的案件怎么打輸了？辯護律師有時也覺得刑事官司難打，盡管庭下準備充分，把握十足，但一到開庭，就會出現抗辯上的被動，無論如何辯護總是無法打動對方和法官。

這里拋開封建司法殘余思想影響案件勝敗等其他因素不談，以博弈思維作為一種抗辯的方式、方法，找到抗辯的切入點和抗辯的特定模式，尋找辯護或代理中的最佳效果，減少辯護與代理中的不利因素，既能保證辦案質量，又能夠提高自己的業務水平，何樂而不為呢！

經歷大量案件代理實踐，筆者對于刑事訴訟抗辯有三個方面的體會比較深刻：