讓完全法律人的夢想照進現實（代“案例研習”譯者序）

(一)

改革開放之后, 伴隨著法制 (治) 的重建, 我國法學開始復興。由于傳統的緣故, 這種重建和復興更多是通過借鑒與繼受大陸法系國家的法典和法學理論來完成的。然進入21世紀,我國的法學仍被指幼稚, 2006年“中國法學向何處去”成為法(理) 學熱門討論主題。(玄思傾向嚴重的) 法理學與 (脫離實踐的) 部門法學、部門法學與部門法學之間區隔嚴重, 不但溝通嚴重不足, 而且缺乏相對一致的思維方式, 實在難謂存在“法律人共同體”。大學沒有 (也無力) 提供實踐指向的法律適用系統訓練, 而實習也無實質能力訓練, 其對法律人之能力要求、培養路徑亦未真正明悉; 法科畢業生多有無一技傍身之空虛感。

在法律體系與法律知識體系尚不健全的法制重建與恢復期,由于缺乏完備的法律基礎, 如此狀況尚可理解, 但隨著我國法律體系漸次完善, 法學缺乏實踐品格、法學教育脫離現實需求之問題愈發凸顯, 亟待我們解決。有鑒于此, 部分部門法學者逐漸確立反思法學的實踐指向, 更多討論法教義學 (釋義學)及其應用, 法律適用更受重視。此外, 法學教育不能滿足實踐之需的問題, 更為學界與實務界所重視。關于國外法學教育模式的文章日益增多, 認知亦趨深入, 中外法學教育的交流也更深入。以中德法學教育交流為例, 米健教授創立了中國政法大學中德法學院, 提供了系統的中德法律比較教育, 研二即由德國老師提供原汁原味的訓練 (部門法理論課+鑒定式案例研習),研三資助通過德福 (TestDaF) 者到德國高校攻讀法律碩士學位(LL. M.), 接受德國法學教育系統訓練。不少人后續留德攻讀博士學位, 有機會更深入地體驗德國法學教育的整體面貌。國家留學基金委提供了許多資助留學攻讀博士學位的名額, 留德攻讀博士學位、聯合培養在各高校法學研習者之間蔚然成風,在德攻讀博士學位期間攻讀法律碩士學位更為普遍。由中德比較的視角以觀, 德國的完全法律人培養模式, 是解決中國法學、法律人教育諸多問題的一劑良方。由此, 法學可以是具有實踐品格的學問, 法律人教育能夠融合科學與實踐, 法律人應當具有相對統一的思維方式。

德國完全法律人教育的目標, 就是通過雙階法律教育培養實務人才, 以法官能力培養為核心, 兼及律師業務能力的培養。第一階段是通常學制為4年半的大學法律學習 (相當于我國的本科加碩士), 以通過第一次國家考試為結業條件 (實際通過多需要5年至6年的時間); 第二階段為實務見習期, 為期2年,第二次國家考試通過者, 為完全法律人, 有資格從事各種法律職業, 任法官、檢察官、律師、公證人等職。

第一階段的教育是科學教育; 第二階段則是 (在法院、檢察院、律所) 見習期教育, 是成為真正法律人的實務歷練階段。與見習期教育以實體法與訴訟法知識的綜合運用解決實際案件的模式不同, 第一階段法學教育更多是分學科、漸進地融合法律知識、訓練運用能力, 雖是科學教育, 但同樣以實踐為導向。大學的課程形式主要有講授課 (Vorlesung) 、案例研習 (Arbe-itsgemeinschaft/übung)、專題研討 (Seminar) 和國考備考課程。講授課重在闡明法律規范、制度以及不同的規范與制度之間的關聯等, 使學習者理解與掌握相關的法律規定以及學說與判例對這些法律規定的解釋; 而核心課程必備的案例研習課程則重在通過與講授課相對一致的進度, 以案例演練檢查、鞏固學習者對于法律的理解, 同時培養和訓練學習者的法律思維方法,使其通過相對一致的思維方式掌握抽象的法規范與具體案例之間的溝通, 循序漸進地掌握法律適用的方法。加上筆試(Klausur) 的考查, 這種一體設計使得習法者的法律適用能力能夠得到良好提升, 實現預期效果。由于包括第一次國家考試在內的絕大部分考試均以案例研習的形式出現, 案例研習課程在德國法學訓練中的重要地位不言自明, 而其中所貫穿的是自始就予以講解、操練的法律人核心裝備——鑒定式案例研習方法。

通過第一次國家考試, 即視為充分掌握了所考查的基本部門法的理論知識及其法律適用, 此后方可進入第二階段。在第二階段, 則側重程序法的訓練、培養實務能力, 見習為期24個月, 在法院、檢察院、行政機關、律所以及自選實習地點經歷相應的訓練, 到見習期結束時, 見習文官將有能力適應并逐步熟悉法律工作。實務訓練階段著重練習法庭報告技術 (Relation-stechnik), 即依據案卷材料, 運用證據法、實體法的知識, 認定案件事實并在此基礎上做出鑒定與起草法律文件 (裁判文書)。

凡通過兩次國家考試者, 都經過艱苦的錘煉 (十幾門大學必修課程各以一道案例解析題進行考查) 和慘烈的淘汰, 成為完全法律人, 具有比較一致的法律思維模式, 縱使其職業角色各異, 亦能在共同的思維平臺上進行溝通、討論, 形成良性互動與高效合作。

基于我國法與德國法的歷史與現實的深刻關聯, 集德國完全法律人模式之優點、德國法人才基礎和普及趨勢為一體, 取法于德國以改進我國法律人教育實為一條有效路徑。

德國法案例研習教程屬于我們擬訂的中國法律人教育改善計劃的第一篇章。該計劃旨在以德國法為鏡鑒, 以推動中國法學的科學化為目標, 以法學教育的改善為著眼點, 通過建立法律人共同體, 明確法學研究的實踐定位, 提升中國法學研究的質量, 最終落實于司法技術的改進以實現對社會生活的合理調整。通過研習德國案例, 我們可以透視德國法, 統觀立法、司法、法學、完全法律人培養的互動協作運轉的體系, 發現并掌握其運行規律。研習德國案例, 旨在掌握其核心方法, 將其活用于中國法的土壤, 以更新的觀念, 培養新人——中國的完全法律人。

實際上, 完全法律人的培養模式早已扎根于我國的土壤,成為我們法律人培養的現實。中國國家法官學院與德國國際合作機構已合作二十余年, 以鑒定式和法庭報告技術解答中國法問題, 培訓法官。接受培訓的眾多法官中, 就有受此啟發寫成名作《要件審判九步法》的鄒碧華法官。國家法官學院教師劉漢富翻譯的《德國民事訴訟法律與實務》 2000年由法律出版社出版, 作為國家法官學院高級法官培訓指定教材, 而該教材實際是德國完全法律人培養第二階段用書 (Dieter Kn?ringer, Die Assessorklausur im Zivilprozeβ, 7. Aufl. 1998.) 。該書在我國湮沒無聞的命運, 多因我們的大學教育尚未開展鑒定式案例研習,請求權基礎訓練僅屬耳聞, 遑論法庭報告技術。如今, 中國法的鑒定式案例分析在諸多高校展開, 完全法律人觀念也得到推廣。新型法律人正在出現, 貫通民法、民訴的學者 (如中國人民大學法學院的金印老師) 已成為我們身邊可見的榜樣。深刻的變革正在發生。

(二)

翻譯德國案例研習教程以改進我國法律人教育之設想, 正是基于叢書策劃者們與德國法邂逅的切身體悟。我們在大學教育和實習經歷中與德國法相識, 在我國臺灣地區法學著作 (尤其是王澤鑒教授的法學教科書)、德國法學著作中真切感受到德式法學方法論的魅力。與時代的急劇轉型相應, 我們也必須深入地思考中國法學的實踐轉向、法學方法論與部門法的結合問題。

進入中國政法大學中德法學院學習, 與本科就讀于中國政法大學、西南政法大學等不同院校的同學交流, 對于我們共同觀念的形成和認識的提升至為重要。我2008級的同學中, 有中國政法大學畢業的夏昊晗 (曾從事法務工作多年)、林佳業、蔣毅, 有來自西南政法大學的查云飛。我是自北京化工大學畢業、在法院工作兩年后重新回到校園的; 李浩然畢業于西南政法大學, 是我在中德法學院的2009 級同門。在中德法學院學習初期, 我們的法學思維并沒有表現出大的不同。在分析德國法的禁止雙方代理案件時, 我們還更多依從感覺 (價值) 判斷, 對法律概念的解釋、擴張或續造并無清晰的意識。真正的變化開始于研二期間中德法學院提供的德國法系統訓練, 法律思維能力在隨后攻讀德國法律碩士期間也有了顯著提升。德國高校法律碩士的選課也特別注重基礎學科, 注重對不同部門學科的總體了解。這就為我們從不同學科的視角看待學科發展提供了寶貴的知識基礎。

我們時常交流學術想法, 對教義學的觀念、方法存有共識,對中德交流的形式、對學術與實務的溝通也常有思考, 對未來抱有很多設想, 讀法律碩士時就討論過以后組建民法、刑法、公法的團隊教學等。及至在德國攻讀博士學位之后, 我們仍以不同的方式加深了對德國法教育的認識。除了攻讀法律碩士期間所選修的科目——法律史、法理學、法學方法論、民事訴訟法、強制執行法外, 我們后續又選修德國憲法史、羅馬法史、羅馬私法史, 聽過歐洲近代法律史等課程。 2013年上半年, 林佳業、蔣毅和我對中德司法考試進行了初步的比較研究。同時,對教義學、方法論文獻的系統研讀和利益法學的翻譯也加深了我們對學術與實踐關系的認識, 推進我們對于中國問題的反思,形成更清晰的系統解決方案。

基于此, 我于2013年下半年提出翻譯德國案例研習教程以改進我國法律人教育之設想, 當即獲得在弗萊堡大學攻讀博士學位的蔣毅 (刑法方向) 和李浩然 (公法方向) 的支持, 我們并就具體書目達成了初步共識。但是, 困難在于需要獲得國內出版社的支持。 2014年年初, 幸得華中科技大學張定軍老師的關心, 就聯系國內出版社之事宜, 指點我們求教于李昊老師。這才給最初的設想打開了實現的大門! 不僅我們的想法立獲認可, 李昊老師還以自己策劃出版的豐富經驗解答了我們關于費用的問題。 2014年3月中旬我與蔣毅、李浩然在弗萊堡起草具體策劃案, 刑法由蔣毅負責, 公法由李浩然負責, 民法由我負責。因案例書需配合簡明的教科書, 策劃選題時對此也需加以考慮, 并由查云飛補充公法方面的設想, 我們共同就未來推動的事項予以體系化整理, 如新媒體時代中德交流平臺的建立、中國法課程的系統改造和組建民法、刑法、公法的教學團隊等。

2014年還不是一個可以清楚地看到案例研習教程前景的年份, 策劃案由李昊老師接手后一度未獲出版社立項。之后我補充策劃了3個預期會很暢銷的德國法選題 (《如何高效學習法律》 《如何解答法律題》和《法律職業成長與文官候補期》),與4本民法案例研習教程一起再次申請立項, 經北京大學出版社蔣浩副總編輯、陸建華編輯和李昊老師大力舉薦才得以通過。

之后, 因為商法書目拓展的緣故, 邀請陳大創 (時于科隆大學攻讀信托法方向博士學位) 加入策劃團隊。基于我們的共識和彼此信賴, 邀其推進商法方面的教程。至此, 形成6人的策劃團隊。

策劃過程中, 我們決定把民法書目定為碩士期間所用過的教材, 夏昊晗、林佳業提供了寶貴的借鑒意見。特別關鍵的是華東政法大學張傳奇老師, 不但對民法書目進行了認真的核查,而且還主動提出承擔近350頁的《德國民法總則案例研習》的翻譯, 很快就為《德國意定之債案例研習》 《德國法定之債案例研習》 《德國物權法案例研習》三本書找到了可以信賴的譯者,分別為趙文杰老師 (現任教于華東政法大學)、薛啟明老師 (現任教于山東師范大學) 和吳香香老師 (現任教于中國政法大學)。在策劃選題之初, 出版前景尚不明朗, 張傳奇老師卻如此熱切地承擔此項費時費力的翻譯工作, 在此特別感謝他為案例研習教程所做的巨大貢獻, 若沒有他的參與, 這些書或許就難覓合適的譯者。當然, 非常感謝香香師姐, 文杰、啟明師兄,也感謝曾影響他們與德國法結緣的老師。

在首批選題通過后, 我們又擴展了翻譯計劃,《德國勞動法案例研習》由中國政法大學中德法學院的博士丁皖婧 (現任教于中國勞動關系學院) 承擔翻譯, 沈建峰師兄 (現任教于中央財經大學法學院) 承擔校對; 《德國商法案例研習》由科隆大學博士李金鏤 (現任教于中南財經政法大學法學院) 翻譯。江西理工大學的馬龍老師 (武漢大學民事訴訟法博士) 主動提出承擔《德國民事訴訟法案例研習》的翻譯, 解決了一直困擾我們的難題。在此謹致謝意!

刑法的選題, 因為Beulke教授刑法案例教科書的授權問題,蔣毅翻譯好的近百頁文字只能沉寂于其電腦中。否則, 刑法選題可以更早出版, 發揮其對刑法學習的積極影響。后經北京大學法學院江溯老師引薦, 幸得希爾根多夫教授的《德國大學刑法案例輔導》三卷本彌補了這一缺憾。

2014年, 葛云松、田士永兩位老師關于法學教育、案例教學的雄文面世 (葛文《法學教育的理想》， 田文《 “民法學案例研習”的教學目的》), 推動了國人對此的深入認知。 2014年, 我們組建了團隊, 創建并運營“中德法教義學苑”公眾號和相關QQ、微信群, 也致力于深化國內對德國法和鑒定式案例研習的認知。我們所推動的其他翻譯書目, 也在各出版社立項通過, 陸續出版。 2015年, 中國政法大學中德法學院的鑒定式案例研習暑期班開創了德國教授面對本科生親授鑒定式案例研習方法的先河。在2016年和2019年西南政法大學民商法學院舉辦的“請求權基礎案例分析法暑期培訓班”中, 還有2017年至2019年的中南財經政法大學法學院“案例分析暑期班”、廣東財經大學法學院“案例研習班”、 2018年浙江理工大學法政學院“案例研習班”……我們都以不同的形式參與其中。中南財經政法大學2016級的法學實驗班是參考德國法科教育經驗優化的培養方案開設的, 現今第一屆學生即將畢業。在他們身上, 鐫刻的是不同于以往的教育模式, 不管他們知或不知, 其中已留下了我們的印跡。走過的這些年月, 我們和德國法難舍難分, 受師友激勵前行, 與更年輕的同行相遇, 分享他鄉所學, 也目送年輕一代去往他鄉。夢想當初似乎遙不可及, 今日卻已漸次照進現實。

觀念為行動的先導, 而行動塑造著現實。我們所做的, 僅僅是一場探險之旅的邀請。真誠邀請我們見過或素未謀面的學友, 與我們一起探索未知, 描繪通向未來的地圖。或許這些書才是我們能夠提供給大家的與德國法更好相會的最好的輔助, 通過它們可以更好地接近德國法 (教科書、專著、評注……) 和完全法律人的教育理念以及路徑。或許它們也是引領我們通向更好的中國法的一些路標, 也許它們能夠鍛煉我們傳授識圖、繪圖、鋪就未來道路的能力。

人們因為德國法而相遇, 真是奇妙的緣分! 所有的一切,緣起于情誼, 成長于共識。通過分享我們所學所見的美好, 我們結識了更多同行學友, 得到師長、同學和朋友們熱心無私的支持。尤為難忘的是時為中德法學院德方負責人的漢馬可(Marco Haase) 教授, 是他以無比的熱忱投入到我們研二的4門德國法案例研習課 (民法2門, 刑法、行政法各1門) 的教學之中, 在精神上和思維上引領我們前行。赴德留學的圣誕, 我們齊聚柏林訪問, 因為他在, 我們才有賓至如歸的心安。 Haase老師對中國摯誠熱愛, 奉獻于中德交流十數載, 是我們的“馬可·波羅”, 是激勵我們前行的榜樣。這一路的啟明星, 是情誼與溫情。希望它照亮我們法律人未來的探索之行。披星戴月,日夜兼程。

(三)

預知未來的最好路徑即是當下的踐行。完全法律人的養成,與人格的發展密不可分。我們所期待的法律人應是獨立自主的個體, 有獨立思考的能力和行為習慣。身處社會中的法律人應在互動中塑造現實, 不論是在學習小組中, 在班級活動中, 還是在更多維、廣泛的生活世界的行動中。

對于使用本譯叢的讀者賢達而言, 為達到好的效果, 自主學習的學生可以組成學習小組 (《如何高效學習法律》有相關介紹), 小組的基本單元為5人左右, 以理論課程的學習為前提,鑒定式案例研習作為輔助。解答案例時, 先獨立自行作答, 使用法條匯編、教科書 (有可能的情況下也應使用評注、重要文章) 等文獻, 再進行小組討論。討論依據鑒定式的分析框架和思考次序進行, 相關寫作體例可以參考《如何解答法律題》和《法律研習的方法》。 “案例研習”教程的使用也應遵循循序漸進的規律, 比如民法可由民法總則開始, 債法總則、債法各論、物權法依次進行, 再到親屬法、繼承法、民事訴訟法等; 公法由基本權開始, 再到行政法與行政訴訟法。以民法總則為例,建議先仔細閱讀布洛克斯等的《德國民法總論》， 再結合民法總則案例研習教科書進行研習; 因鑒定式案例研習涉及法律解釋,可配合旺克的《法律解釋》一書, 通過實例來掌握基本的解釋方法。若想依據中國法解答德國案例, 則可配以朱慶育的《民法總論》、李宇的《民法總則要義》、朱慶育主編的《合同法評注選》以及《法學家》 《中德私法研究》等刊物上刊發的相關評注文章以及其他重要學術文獻。對小組的討論過程, 建議形成討論記錄 (紀要), 記錄口頭討論進程和問題總結。借此所訓練的能力, 為日常所需。自主學習和小組討論學習, 也是應對未來法律職業生涯的日常演練。就具體效用而言, 經此系統訓練的同學, 既可輕松應對法考 (主觀題難度低于鑒定式案例研習), 又能在深造之路上獲得明顯的優勢。

借助鑒定式案例研習, 可磨礪提升心智。在解決具體案例問題的過程中, 需要綜合運用法條, 這就涉及文義的探尋, 對體系的更深入的理解, 對規范生成歷史、目的的理解, 對整個法律制度的理解, 乃至對于社會的歷史和社會學視角的橫向觀察。其實, 對個案的分析解答, 就是不斷地建立起個人對法律、共同體、歷史與當下的不斷往復溝通的緊密聯系的過程, 調適規范與事實契合的過程, 也是設身處地感受、參與、塑造觀念與生活的過程。妥當的解答, 除了要求對法律學科進行系統的學習思考, 對法律的社會、歷史時空的維度進行更深更廣的認知, 也要求環顧四周的世界, 培養健全的判斷力, 展望、預測未來的能力, 長遠思考的能力。

小組討論中可辨析多樣的觀念, 啟迪思考。借此, 將個人的成長史和習慣納入共同經驗中予以打量、檢驗和對話, 形成新的話語及同情式理解的經驗。這是法學的深入學習之旅, 人格的塑造之旅; 這是由具體案例而展開的對話, 是互動中激蕩的思想、疑惑、追問, 與跨越時空的不同的智慧心靈的相遇。

鑒定式案例研習是一個基礎, 由此而往, 由肩負責任的成長中的獨立個體賦予規范以具體的生活意義, 賦予自身以意義,面向未來負其擔當。真正的完全法律人, 當由此而生!

季紅明

2020年春于南京