第一篇 行政程序法原理

第一章 行政程序概論

第一節 行政程序的概念

一、法律程序的內涵

在漢語語境中,“程序”是指“事情進行的步驟、次序”1。這一名詞的涵蓋范圍十分廣泛,具體包括:事件的展開過程、事件發生的先后順序、計算機的控制編碼、實驗的操作手續、訴訟的行為關系等。

從法律學的意義上而言,程序是指作出某種決定所遵循的法定順序、方式和手續。法律程序主要包括選舉、立法、行政和司法等幾種主要類型,且基本上法律程序的具體內容都有程序法明文規定。

法律程序一般被認為是為了實現實體權利義務或實體法律關系的手段和方法。需要指出的是,程序和特定的實體問題并不是一一對應的關系,換句話說,同一實體問題可以通過不同的程序加以解決,同一程序也可以運用于不同的實體問題的解決中。

二、行政程序的定義

關于行政程序的概念,目前并沒有定論。有學者認為,行政程序是行政主體作出行政行為的過程中所遵循的步驟、順序、方法、方式以及時限的總和。2 筆者認為,所謂行政程序,是指由行政行為的方式、步驟、形式、時限和順序所構成的行政行為的過程,同時也是確保這一過程現實化的各種措施和手段在時間和空間上的存續與展開。要理解這一概念,可以從以下途徑入手。第一,行政程序的要素是指構成行政程序的最為直觀的外部環節和因素。對于正式的行政行為,這些要素主要是:①過程;②步驟;③方式;④形式;⑤時限;⑥順序。對于某些非正式的行政行為,可能只具備其中的部分要素。3 第二,行政程序的適用主體包括行政主體和行政相對方。由于行政主體在行政行為過程中發揮著主導性的作用,行政程序主要是指行政主體實施行政行為的程序,行政相對方往往處于受支配和被動的地位,因而行政程序更多地適用于行政主體,“但這并不影響行政程序法對設定和規范行政相對方參與行政程序的關注和重視”4。第三,行政程序不僅是在空間和時間上展開的一個序列,而且還是一個可以對主體的行為進行校正和塑造的能動的過程。這是行政程序的生命力之所在。行政程序的特點是:

1. 行政程序具有法定性

有行政就必然有行政的過程,但有行政的過程并不代表就有法律意義上的行政程序。只有當程序性權益與實體性權利一樣得到國家強制力保障的時候,真正意義上的行政程序才得以出現。行政程序的法定性,決定了行政主體和行政相對方在進行法律活動時必須嚴格遵守法定程序,其行為的步驟和方式受法定程序的制約,違反法定程序將會招致不利的法律后果。尤其是對行政主體來說,依法行政要求行政主體實施行政行為不僅要遵循實體法,而且要遵循程序法,兩者不可偏廢,有時程序公正比實體公正更能體現一個國家的法治現狀和程度。

2. 行政程序具有多樣性

在現代社會,行政職權已經深入社會生活的各個層面,如在立法和司法等諸多領域,出現了行政立法和行政司法行為。行政行為本身相當復雜,行政行為的多樣性決定了行政程序的多樣性。不同的行政過程往往與特定的程序性規范相聯系,表現出鮮明的個性特點。而且,程序性規范和實體性規范大量交織在一起,本身也是行政法的一大特點,行政實體法規范非常分散,這就使得行政程序也具有分散性。行政程序的多樣性和分散性與一般程序規則的一致性是相互統一的,如申請、受理、審查、救濟等,是大多數行政程序共有的步驟和方式。這種程序上的共性為我們制定統一的行政程序法典提供了理論和現實基礎。

3. 行政程序具有外觀性

行政程序由方式、步驟、順序、時限等因素構成,這些因素是一切行政行為的外在表現。在空間和時間上,行政程序是行政實體權力得以實現的必備形式,離開了這一形式,法律的實體性規定將變成無源之水、無本之木。當然,行政程序的外觀性并不表明行政程序忽略對實質正義的追求,恰恰相反,法律對行政行為的形式要求多是出于維護實體公正的需要。如我國《行政處罰法》中的表明身份、告知權利、出具處罰決定書、聽證等程序性規定,對監督行政機關實施處罰行為、維護行政相對方的合法權益都具有十分重要的意義。

4. 行政程序具有判斷性

這是行政程序能動性的表現,也是行政程序值得信賴的基礎。行政程序不僅能對行政主體和相對方的行為進行判斷,而且也可以對自身所蘊含的某些不合理因素進行判斷、分析和取舍。這表現在,當法律將某些不合理的成分加入行政程序中時,行政程序的自身規律性就能夠對這些不合理的成分形成有力的阻卻。例如行政主體一旦進入聽證程序,則這一程序的內在邏輯必然要求行政主體認可聽證結論和行政處理決定之間的因果關系,依據聽證筆錄作出行政決定。行政程序的這一特點是難能可貴的,它表明一個已經進入良性循環的程序,不僅具有外在規制功能,而且具有內在的修復功能和自我更新功能。這也正是我們不遺余力地構建獨立的行政程序的原因所在。

5. 行政程序具有規則性

行政程序包含了涉及權利義務內容的規則,且這一規則所涉及的權利義務內容是對等的,即各主體的權利義務是相互對應的,一方的權利是另一方的義務,而對方的權利是這一方的義務。

三、行政程序的地位

“一個健全的法律,如果使用武斷的程序去執行,不能發生良好的效果;一個不良的法律,如果用一個健全的程序去執行,可以限制或削弱法律的不良效果。”5法制化的行政程序之所以能取得今天的地位,主要是因為行政程序在行政主體和行政相對方之間建立了某種科學、穩定、有序的關聯,這種關聯形成了較為完整的制約行政主體和保護行政相對方的程序機制,使行政主體有所顧忌,使行政相對方有所作為,極大地增強了行政過程的穩定性和可預見性。我們可以從如下兩個方面來認識行政程序在當今行政法治中的重要地位。6

(一)行政程序是制約包括行政主體、行政相對方等在內的程序參與人的聯結方式

行政程序不是一個僅供行政權力單向流動的通道,而是同時容納行政主體、行政相對方以及其他程序參與人并使他們的行為符合一定的方式、步驟、期限的一個“場域”。在這一場域,行政主體和行政相對方都要受到程序規則的制約。這種制約機制必然會為法律關系當事人提供某種可供聯絡和交流的方式,以此平衡各方的利益關系,實現真正的程序正義。對行政主體和行政相對方在程序規范中的聯結方式進行探討,有助于我們把握現代行政程序在結構設計和制度模式選擇上的傾向,領會行政程序規則所蘊含的民主精神,加深對行政程序法律地位的理解。

行政主體和行政相對方在行政程序中的聯結方式取決于行政程序對行政過程的設計與安排。不同的行政過程雖然互有差異,但在基本結構上是趨于一致的。這就為行政程序將行政過程格式化和制度化提供了可能。行政程序對行政過程的統一安排是從時間、程度和范圍三個方面進行的,即限制行政過程的時間、控制行政主體和相對方相互交流的程度、明確行政過程參與者的范圍。

1. 時間上的聯結

行政過程從啟動到結束總要經歷一定的時間,這就是所謂行政過程的期間。期間主要由法律予以規定,特殊情況下也可以由行政主體指定或由雙方議定。對于期間的設定有助于法律關系的穩定,便于雙方當事人預期自己和他方的行為,也有利于提高行政效率。期間是權利行使的邊界,超過法定期間行使權利得不到法律的保護,如超期提起行政復議申請,則復議機關不予受理。期間將整個行政過程分割成若干個前后相連的時間段,行政主體和行政相對方的權利義務被合理地分配在這些時間段內,雙方由此形成時間上的聯結關系。這種聯結關系可能會出現穩定和不穩定兩種情況。在雙方均遵守法定時限的情況下,行政程序得以順利展開,雙方時間上的聯結關系穩定;在雙方或者一方違反法定時限的情況下,行政程序被迫中斷,雙方時間上的聯結關系呈現不穩定狀態。不穩定狀態下的處理方式一般有五種:補救、棄權、賠償、認定無效和追究責任。總的來看,行政主體和行政相對方在時間上的聯結關系是比較容易處理的,因為必須遵守法定的期間和時限,違反的一方不僅將喪失一定的權益,而且要承擔相應的法律后果。

2. 程度上的聯結

通過行政程序,行政主體和行政相對方必然會進行某種交流,這種交流均由行政程序事先予以設定。所謂程度上的聯結,就是指當行政程序對行政主體和行政相對方之間的交流進行程度上的控制時,雙方由此形成的聯結關系。我國有學者在對這一問題進行研究時發現,行政程序在行政過程中開掘出了一個明顯的由淺及深的梯度。7 其一,行政程序法并未規定行政主體必須聽取行政相對方的意見,是否聽取意見由行政主體自由裁量。其二,行政程序法將聽取行政相對方的陳述、申辯作為法定程序,違反法定程序的行政決定不能成立;如《行政處罰法》第62條規定:“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,未依照本法第四十四條、第四十五條的規定向當事人告知擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,不得作出行政處罰決定;當事人明確放棄陳述或者申辯權利的除外。”其三,行政程序法規定行政相對方有權提出聽證,但是否舉行聽證會由行政主體決定;如《價格法》第22條第1款規定:“政府價格主管部門和其他有關部門制定政府指導價、政府定價,應當開展價格、成本調查,聽取消費者、經營者和有關方面的意見。”其四,行政程序法明確規定行政過程中必須包含聽證,行政主體不舉行聽證則構成了程序違法;如《價格法》第23 條規定:“制定關系群眾切身利益的公用事業價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價,應當建立聽證會制度,由政府價格部門主持,征求消費者、經營者和有關方面的意見,論證其必要性、可行性。”

在上述第一種情況下,行政主體和行政相對方之間的交流必然是淺層次的,無法達到深入的程度。行政相對方不能有效地參與行政過程,只有寄希望于行政主體主動遵守法律,否則其合法權益很難得到保障。在第二種情況下,行政相對方可以與行政主體進行較深層次的交流,因為聽取行政相對方的陳述和申辯已經成為行政主體必須履行的一項法定義務,行政主體不能利用地位上的優勢阻止行政相對方參與行政過程。這樣,在程序法的有效制約下,行政相對方在形式上得到了法律的公平對待。在第三種情況下,行政相對方有望與行政主體進行更深層次的交流,前提是行政主體同意召開聽證會。一旦召開聽證會,行政相對方就成為更為主動的行政過程的參與者,其所提出的意見在決策過程中也會發揮更為積極的作用。這就意味著,行政主體將面臨行政相對方和法律的雙重監督,這種態勢對行政相對方是甚為有利的。在第四種情況下,程序法要求行政主體與行政相對方之間進行深層次的交流,而且這種交流必須以召開聽證會的方式進行。聽證會是行政程序規則中促成雙方進行深層次交流的最有效手段。通過參加聽證會,行政相對方比其他任何情況都更為有效地參與了行政決定的制定過程。鑒于以上原因,在程序法規定必須聽證的情況下,行政主體和行政相對方的聯結關系最為密切,權利義務的分配也最為均衡,最有利于雙方達到平等互動的狀態。

綜合上述情況,我們可以得出這樣的結論:行政主體和行政相對方在行政過程中的關系由行政程序預先設定。行政程序對行政主體和行政相對方之間的關系規定得越詳盡、越具體、越深入,雙方的聯結關系就越密切、越均衡、越公正。當然,加深行政主體和行政相對方交流的程度無形中也延長了行政過程,增加了行政環節,這勢必會耗費更多的社會資源,降低行政效率。所以,作為綜合權衡的結果,行政過程中諸如聽證這樣的制度設計是相對有限的。

3. 范圍上的聯結

行政過程是一個開放的系統,它不僅對行政主體和行政相對方開放,對其他主體也同樣開放。所謂其他主體主要包括三類人員:一是為行政主體與行政相對方提供事實和信息的人員,如聽證過程中的證人、鑒定人員、翻譯人員、勘驗人員等;二是可能受到行政處理事項影響的人員,如行政許可事項中的利害關系人;三是出于各種原因和動機,以各自所擅長的方式對行政程序施加影響的人員。由于以上三類人員的參與,行政過程實則成為多種主張并存、各種利益相互沖突以及諸多動機相互交織并且彼此作用的復雜的過程,這也是現代社會開放型行政所共有的特點。

行政程序對行政法律關系各方參與人在范圍上的聯結主要會產生如下變化:

(1)行政過程的信息量發生了變化。不同的參與者為了達到其參與行政的目的,必然會提出各種新的事實、理由和主張,這就增大了行政過程的信息量。信息是作出判斷和選擇的基礎,當信息在行政主體和參與人之間雙向流動并且反復作用的時候,這些經過整合的信息會在行政主體和行政相對方之間搭建一個可供雙方理性對話的平臺,行政過程的開放性結構由此形成。

(2)行政相對方的目標選擇發生了變化。在僅有行政主體和行政相對方參與的行政過程中,行政相對方的行為由于得不到其他的助力,其行為能力往往受到限制。而當其他參與者介入行政過程并且傾向于行政相對方時,行政相對方的主觀心態會發生明顯的變化,會以全新的面貌面對行政主體,大膽陳詞,據理力爭,維護自身的合法權益。

(3)行政主體的主觀心態發生了變化。不同的參與者以及他們的觀點所形成的合力,對行政主體是一種無形的壓力,在這種情況下,行政主體如果武斷地作出決定,必然會遭到各方乃至社會的譴責,行政主體對此不得不有所顧忌。另外,如果各方參與者的意見均趨于一致,行政主體也勢必會反思和觀省自己的行為,以更為審慎的態度作出判斷和決策。由此可知,在沒有其他主體參與行政過程的情況下,行政主體和行政相對方關系的聯結點只是事實和法律;而在參與者的范圍擴大的情況下,雙方的聯結點除了事實和法律之外,又增加了“信息”和“社會評價”這樣兩個因素。在這種聯結關系下,行政主體和行政相對方可以借助某種外部的力量實現知識信息的反復交流以及權利義務的合理分配,最終達到程序正義和實體正義。

(二)行政程序制約行政權力保護行政相對方權益的作用機制

各種程序規則以及這些規則所發揮的積極作用綜合在一起便形成程序作用機制。程序作用機制是一個整體意義上的、動態的體系,程序法制是程序作用機制的具體化,也是對程序作用機制的歸納和整合。優良的程序機制常常可以成為強制手段的替代品,因為程序機制的訓導功能可以使得人們“徙善遠罪而不自知”;它的監督制約功能也可以使得執法者知所趨避。正因為如此,現代法治國家都十分注重通過程序立法的方式來構建本國的程序作用機制。程序作用機制的范圍十分廣泛,功能類型也有所區別,但最主要的功能有兩個:一是制約行政權力,使之處于有序和理性的狀態;二是保護行政相對方的合法權益,使之受行政權力損害的可能性降至最低。這兩種功能是對立統一的,共同體現在程序立法的具體規則當中。行政程序制約行政權力保護行政相對方權益的作用機制主要是:

(1)通過具體的程序設計,使行政權的行使規范化。具體的程序設計,是指以立法的方式對行政主體實施行政行為的步驟、順序、方式、形式、時間以及相關的程序性制度進行設定。這是一種對行政權力預先加以防范的機制,目的在于使行政主體在對于程序規則的反復運用當中形成路徑依賴,確保行政過程受客觀、公正的程序所引導。諸多程序性內容一旦規定在程序法當中,就成為獨立于實體法而存在的程序法上的權利和義務,對行政主體和行政相對方均有約束力。而且,相對獨立的程序性權利義務是存在的,未必在任何情況下都直接與實體性權利義務相銜接。例如,程序法要求行政主體在執法過程中必須表明身份,表明身份就成為行政主體的一項法定義務。雖然在某些情況下,行政主體即使不表明身份也未必對行政相對方的實體權利造成影響,但就其性質而論,已構成違法。正如有學者指出的那樣:“不存在空頭的無意義的程序,程序的背后都體現著國家的、社會的某種更高層次的利益……一切違反法定程序的行為都將是給社會或者個人帶來危害的行為。因此程序權利義務就有了獨立的意義和價值。”8

(2)確立參與機制,增強行政權力行使的民主性。廣泛聽取民意以及吸納公民參與行政過程是一切民主法治國家共同的選擇。在參與機制下,行政相對方享有三項基本權利:一是陳述、申辯權;二是參與聽證權;三是復議申請權。陳述、申辯權確保了行政相對方陳述事實和進行反駁的權利。參與聽證權使行政相對方有權在行政決定作出之前表達自己的意見,對行政過程施加有效的影響。聽證制度是參與原則的核心內容,凡有行政程序法的國家,都在法律上規定了行政相對方有參與聽證的權利。復議申請權是行政相對方通過復議程序參與行政行為的基本權利,對行政相對方而言,行政復議是行政訴訟之外的又一條有效的法律救濟途徑。

(3)通過確保公正的相關制度的嵌入,使行政權的行使更具有正當性。一切法律規則的合理性首先取決于它的公正性,而法律規則中的公正性內容是在程序規則的有效制約和配合下實現的,可以說,程序法就是確保公正的法。行政程序對行政主體的制約和對行政相對方權益的保護,主要體現在力求使行政相對方得到公正的對待。在世界各國的程序立法中,確保公正的制度隨處可見,如自然公正原則就是英國普通法中最基本的程序原則。這一原則下的兩個基本規則是:任何人不能作為自己案件的法官;任何人在行使權利可能使別人受到不利影響時,必須聽取對方的意見。9 其中后一個規則對行政程序法的意義更為重大,西方大多數有關行政程序的行政法判例都是根據這一規則作出的。又如美國程序法中的不單方接觸制度。不單方接觸是指行政主體在處理某一涉及兩個或兩個以上有利害沖突的當事人的行政事務時,不能在一方當事人不在場的情況下單獨與另一方當事人接觸,聽取其陳述,接收和采納其證據。這一制度可以防止行政機關及其工作人員與一方當事人進行私下交易而導致腐敗;也可以防止行政機關因為受到虛假陳述的影響而作出不公正的判斷或者決定。此外,各國行政程序法中的回避制度、合議制度、監督行政制度、辯論制度、聽證制度、調查制度等,都是為確保公正而設定的制度。

(4)賦予行政相對方知情權,使其能夠及時知曉和掌握相關信息。這一程序機制的主旨在于,通過賦予行政相對方必要的知情權,使行政相對方明確自身的權利和義務,減少行為的盲目性。同時,也增加了行政過程的公開性和透明度,便于行政相對方對行政主體進行監督。行政相對方在這方面的權利以“閱覽卷宗權”和“要求說明理由權”最有代表性。我國《行政許可法》第30條第2款規定:“申請人要求行政機關對公示內容予以說明、解釋的,行政機關應當說明、解釋,提供準確、可靠的信息。”此外,行政程序法中的告知制度,要求行政主體對某些情況應當不待行政相對方提出請求即主動告知,以確保行政相對方了解真實情況。

除上述外,相關的程序機制還有:通過事前或事后的監督以及其他行政主體、國家機關的介入,增加行政主體及其工作人員的高度自律性;通過行政復議、行政訴訟等救濟程序的設立,使受損害的行政相對方的權益得到及時恢復,從而使行政相對方的實體權益具有保障性;等等。這些程序作用機制,在制約行政權力,保護行政相對方權益等方面發揮著重要的作用,如何構建這些機制并使之體系化和制度化,是我國行政程序立法所面臨的任務。

第二節 程序正義的內涵

一、程序正義的定義

程序正義觀念起源于英國的“自然正義”,發展于美國的“正當程序”。在中世紀,自然正義中所包含的要求裁判者不偏袒及公開聽證的規則被視為事物永恒不變的秩序的一部分,因此即使是立法機關也不能改變。 1610年,英國著名大法官柯克說:“議會法律讓某人作為自己的案件的法官或以別的方式觸犯普通的理性,法院可以宣布該法無效。”同時期的另一位大法官霍巴特也說:“如果與自然平等觀相沖突,例如使一個人成為他自己案件的法官,那么即使是議會的法律,本身也無效,因為自然法是不可改變的。”10美國憲法修正案將自然正義用法律的形式固定下來,確立了“正當程序條款”。《美國憲法第五修正案》中規定:“非經大陪審團提出報告或者起訴,任何人不受死罪或其他重罪的懲罰……任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體傷殘的危害;不得在任何刑事案件中被迫自證其罪,未經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產……”《美國憲法第十四修正案》中規定:“……無論何州未經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產,亦不得拒絕給予在其管轄下的任何人以同等的法律保護……”11美國行政法學界通常認為,行政法的程序正當性至少應符合三方面要求:第一,合理的通知,即指被處分人應受處分事項的合理說明,并應在合理的時間內獲得有關通知;第二,被處分人有提出證據和作出陳述的機會;第三,公正的審判機關。這三點已被《美國聯邦行政程序法》所吸收。12 隨著人們認識的不斷發展,當對法的正義內涵無法再從實體上給出統一的論證時,人們轉而從程序上進行論證,形成了所謂程序正義理論,即只有通過正當的程序才能實現正義。

在程序正義理念產生后的數百年間,眾多學者開始從各種角度對程序正義理論進行研究,美國哲學家約翰·羅爾斯就是其中之一,他在《正義論》一書中將正義劃分為三種類型,即實質正義、形式正義和程序正義。其中,實質正義所體現的是社會的實體目標和個人的實體性權利與義務的公正性,即立法在確定人們的實體權利義務時所遵循的價值標準。形式正義是嚴格地、一視同仁地依法辦事,法律和制度公正一致的管理,而不管它們的實質性原則是什么。在羅爾斯看來,實體正義是立法確定人們的實體權利義務、分配社會資源時所要遵循的價值標準,如平等、公平。形式正義是指法律適用方面的正義,只要嚴格執行符合實質正義的法律、制度,就是遵循了形式正義。程序正義則介于實質正義與形式正義之間,體現程序本身所具有的獨立價值。程序正義要求法律規則在制定和適用中的程序必須具有正當性,權利義務分配的程序必須具有正當性。如果說,實體正義與形式正義體現一種“結果價值”,強調結果的重要性,那么,程序正義就是一種“過程價值”,強調過程的重要性,是評價程序本身是否公正的價值標準。更為重要的是,他對程序正義進行了類型化的界定。羅爾斯把程序正義分為三種類型:

第一種是“純粹的程序正義”,是指不存在關于結果正義與否的任何標準,只存在關于程序正義的標準。對此,羅爾斯用“無技術賭博”作為例證,指出賭博的程序是公平、公開的,人們在公平、公開的條件下自由地參與,只要遵守約定的規則,不管出現什么結果,都被視為正義的。“在純粹程序正義中,不存在對正當結果的獨立標準,而是存在一種正確的或公平的程序,這種程序若被人們恰當地遵守,其結果也會是正確的或公平的,無論他們可能會是一些什么結果。”13

第二種是“完全的程序正義”,是指既存在關于結果正義與否的標準,也存在關于程序正義的標準,而且只要設定的程序能夠順利實現實質正義的目的,那么該程序就是正義的。對此,羅爾斯用“兩人平分蛋糕”作為例證,指出如果用精密的度量儀器來分蛋糕,就可以實現“結果正義”,也可以采用“切蛋糕的人后拿蛋糕”的程序,以促使切蛋糕的人努力地平分蛋糕,由此,程序正義就保證了結果正義的實現。完全的程序正義的特征在于,在設定和運行程序之前,客觀上必須存在一種獨立判斷結果正義的標準,所設計的程序必須足夠完善,才能保證能夠實現實質正義。

第三種是“不完全的程序正義”,是指雖然關于程序正義和結果正義的衡量標準都存在,但保證結果正義的程序卻不存在,無論怎樣保證程序正義,都不能完全實現結果正義。對此,羅爾斯用刑事審判作為例證,指出無論設計什么樣的程序,錯案總是難免的。“即使法律被仔細地遵循,過程被公正恰當地引導,還是有可能達到錯誤的結果。” “不正義并非來自人的過錯,而是因為某些情況的偶然結合挫敗了法律規范的目的。”14因此,出現了無罪的人可能被判有罪、有罪的人卻可能逍遙法外的現象。

二、程序正義的內容

程序正義的根本性要求之一是:任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見,其目的是保障當事人所享有的參與裁判過程、表達自身意志的權利不被剝奪。行政法上的程序正義主要體現為公開聽證,即保障行政參與原則。公開聽證原則幾乎涵蓋了程序正義的所有要求,該原則的基本要素包括如下內容:

(1)告知相關事項。行政主體在對行政相對人作出不利的決定前必須履行告知義務,否則就剝奪了行政相對人聽證的權利。因此,告知行政相對人被指控的事項是對行政主體提出的最基本要求,也是行政相對人所享有的最基本的程序權利。為了充分保障行政相對人的這項權利,首先,行政主體的告知必須全面,不得遺漏相關事項。其次,行政主體的告知必須準確無誤。最后,行政主體應當在合理時間內告知,以免行政相對人沒有充足的時間準備答辯。

(2)說明理由。行政主體除了向行政相對人告知相關事項外,還必須向對方說明理由。說明理由是各國行政程序法規定的一項基本制度。說明理由“已成為現代法治國家公認的一項原則,各國行政程序法對此都作了規定”15。該制度的基本內容是,當行政主體對行政相對人作出了一個行政行為,在行政相對人的要求下(有些國家規定行政相對人不一定提出要求),行政主體向行政相對人說明這一行政行為作出的事實上和法律上的理由。說明理由具有豐富的內容,一方面,行政主體有義務說明這一行政行為作出的事實依據,例如提供作出這一行政行為的證據和其他相關材料;另一方面,行政主體有義務公開作出這一行政行為的法律依據,包括基本的行政法規范和相關的行政法原則,在行使行政自由裁量權時,對這些相關的行政法原則是必須予以說明的。除上列兩方面外,最為重要的是行政主體必須將其作出行政行為的事實依據和法律規范依據之間的關系闡釋清楚。因為,說明理由并不是簡單地介紹事實,而是要說明整個行政行為存在的邏輯基礎。16

(3)聽取論辯意見。聽取論辯意見是程序正義的重要要求。聽取論辯意見是指行政主體在行政執法中應聽取行政相對人就有關涉及其自身權益的事實的論辯。在《行政處罰法》出臺之前,這一制度在我國行政法制度中是不存在的,當時沒有設置這一制度的主要理由是,行政機關是代表國家行使行政權的,其在行政管理中至高無上的地位是不能被懷疑的。因此,其作出行政行為時對有關事實認定以及相關行政決定的合理性也是不能被懷疑的。行政主體有指揮和命令的權力,而行政相對人只有服從的義務。《行政處罰法》第7條第1款規定:“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰,享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”第45條規定:“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納。行政機關不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰。”從深層分析,這是行政主體和行政相對人在行政執法中的一種新型的關系形式。行政處罰制度改變了行政相對人與行政主體在意見分歧下的論辯制度,其實賦予了行政相對人與行政主體進行事實論辯的權利。行政相對人有提出與行政主體事實認定完全不同的事實主張的法律資格。在提出不同主張時,行政相對人的身份并沒有改變,但其與行政主體的關系形式則發生了變化,即其在客觀事實、證據規則、法律規范等面前與行政主體享有的權利是平等的,法律地位也是平等的。聽取論辯意見這一程序制度在我國已經成了一個普遍的制度,后來制定的《行政許可法》對這個制度在行政許可中的運用作了進一步的強調。筆者認為,盡管我國還沒有制定行政程序法,但在目前情況下,聽取行政相對人論辯意見的制度在諸多行政行為中均有出現,這是程序正義的必然要求。

三、程序正義的精神

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正義的基本精神,其實質在于保障法官的中立性和判決的公正性。這一規則若應用于行政法領域,將法官改換成行政機關工作人員,就形成了避免偏私、保持行政中立原則,這是對行政機關工作人員提出的最低限度的要求,是程序正義原則的基石。

為了使行政主體在行政執法中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和態度,程序正義原則要求行政機關必須做到避免偏私(即沒有利益牽連、沒有個人偏見),從而作出符合法律規定的公正裁決。避免偏私原則要求行政主體在行政程序進行過程中應當在各方參與者之間保持一種中立的態度和地位,不得受各種利益或偏私的影響。這不僅要求行政主體要做到實質上沒有偏私,而且在外觀上也不能讓人們有理由懷疑可能存在偏私的情況。正如英國首席大法官戈達德在1956年的格林姆斯貝上訴案中所說:“我們強調的偏見是偏見的真實可能性,而不是確鑿的偏見。”許多國家的法律明確禁止在正式的聽證程序中的單方面的接觸。例如,《美國聯邦行政程序法》規定,如果在正式聽證程序中出現了單方面接觸,這種接觸的內容必須被制作為聽證記錄的一部分,并且行政官員可能因此受到制裁。

目前,我國行政法治中行政主體實體上的權利和義務要比程序上的權利和義務的價值和地位更高一些。在行政法關系中,行政主體在實體上的義務要比程序上的義務更有法律依據。可以說,我國諸多行政法律都規定了行政主體在行政權行使中實體上的義務范疇,例如,《土地管理法》關于行政機關對土地監督管理的規定以實體上的義務居多。由于實體上的義務是一種最終和最后的行為狀態,因此,行政主體在履行實體上的義務時受到的規則約束亦相對較少,長此以往,便在行政系統中形成了只要履行實體義務就做到了依法行政的“認識”,這也是導致行政系統任意處分自己職責的原因。所謂行政系統任意處分自己職責,是指其在權利行使中依自己的判斷處分自己行為方式的狀況,在這個處分過程中它免去了諸多法律環節,免去了與行政相對人在權利義務交往中的雙向溝通。要使行政主體切實承擔起程序義務,首先必須具有履行程序義務的意識,這樣的意識要求行政主體必須將程序上的有所為和有所不為區別于實體上的有所為和有所不為。程序上的有所為與有所不為雖不是最高和最后價值,但在文明法治中其具有相對獨立性。例如,行政主體在賦予行政相對人行政許可等方面的法律資格時,其結果是將資格賦予具有法律能力的人,然而,在程序上則完全可以履行告知、解釋、勸導等方面的義務。強化行政主體的程序義務可以通過一些測評機制在行政法文件中確定下來,這是實現程序正義的有效途徑。

第三節 行政程序的類型

行政程序按不同的標準,可以進行不同的分類。對行政程序的種類進行科學的劃分,有助于行政主體依法實施行政行為,也有助于行政相對方及時有效地保護自己的合法權益。行政程序根據不同的標準,可以作出如下幾種主要分類。

一、內部行政程序和外部行政程序

以行政程序適用的范圍為標準,行政程序可以分為內部行政程序和外部行政程序。內部行政程序,是指行政主體內部行政事務的運作程序,例如行政系統內部各部門公文辦理程序、討論研究作出決策的程序、行政首長簽署程序、公務員任免程序等。外部行政程序,是指行政主體在對外實施行政管理行為時所應遵循的程序,如行政許可程序、行政處罰程序、行政強制執行程序等。外部程序直接關系到行政相對方的切身利益,是行政程序法所要研究的重點。

劃分內部行政程序和外部行政程序的意義,主要在于行政程序法強調外部行政程序的法律化和民主化,擴大行政相對方的行政過程參與權,更能夠體現公正、合理、科學的法律精神。當然,隨著行政民主和行政法治的日益發展,內部行政程序同樣在逐漸法律化和公開化,而且,有時內部行政程序和外部行政程序的區分并非十分明顯。行政事務的處理往往是通過內部程序和外部程序交織的混合程序來實現的。所以,無論是內部行政程序還是外部行政程序,只要法律有明確規定,都必須嚴格遵守。否則,作為程序上有瑕疵的行政行為,難以達到預期的法律效果。

二、法定行政程序和任意行政程序

以法律是否有明確的規定和要求為標準,行政程序可以分為法定行政程序和任意行政程序。法定行政程序也稱強制性行政程序,是法律有明確規定和要求的行政程序,也是行政主體和行政相對方必須遵循的行政程序,故又稱強制性行政程序。例如,責令停產停業的行政處罰,行政主體必須告知當事人有聽證權之后才能作出,否則行政處罰決定無效。任意行政程序,是指法律沒有明確的規定和要求,可以由行政主體自由裁量決定或者選擇采用的行政程序,又稱自由行政程序。例如我國《鹽業行政執法辦法》第23條第1款規定:“鹽政執法人員在調查案件時,應當向當事人、證人提出詢問,作出《詢問記錄》 ,索取有關證據,必要時可以進行現場勘查。”對于任意行政程序來說,一般不存在是否合法的問題,行政主體的行為主要由行政合理性原則予以制約。

區分法定行政程序和任意行政程序的意義在于:第一,對于涉及行政相對方重要權益的行政事項,應當在行政程序立法中予以明確規定,一經規定,行政主體必須嚴格遵守,不得進行任意選擇,更不得有任何違背,否則將導致行政行為無效。我國行政法中的行政處罰程序、行政許可程序、行政強制執行程序等均屬于此類。第二,對于任意性程序,行政主體應當依照公正、合理的原則,在其權限范圍內自由裁量決定或選擇。強調這一點,其目的主要在于確保行政相對方的程序性權利不因行政主體的任意判斷或武斷專橫而受到侵害。

三、行政立法程序、行政執法程序和行政司法程序

以不同的行政職能為標準,行政程序可以分為行政立法程序、行政執法程序和行政司法程序。行政立法程序是指行政機關制定行政法律規范時所適用的程序,行政立法程序一般比較復雜、嚴格,如聽證制度、聽取相關部門意見制度以及備案制度等都是行政立法程序中的內容。行政執法程序是指行政機關在行使行政職權、實施具體行政行為過程中所適用的程序。行政執法程序具有多樣性和差異性,不同的行政執法行為,對應的程序制度往往有較大差異。如在行政許可、行政處罰、行政獎勵、行政強制執行等方面,必須設置不同的程序制度。行政司法程序是指行政機關以第三方公斷人的身份,依法解決行政管理范圍內的糾紛時必須遵循的程序,包括行政復議程序、行政裁決程序等。

進行這種分類的目的在于,順應行政職能日趨擴張和多樣性的特點,劃清行政職權行使的外部界限,使行政權力在合理適度的范圍內發揮更大的作用。鑒于行政立法行為具有內容上的廣泛性、對象的不特定性和效力的后及性,因而行政立法程序一般都比較復雜、嚴格,如聽證制度、會議制度、專家論證制度以及備案制度等,已經成為相關行政行為中不可或缺的制度。行政執法程序,一般應體現行政效率的原則和保護相對方合法權益的原則。由于行政執法行為對象的特定性、內容的具體性和行為方式的多樣性,決定了其程序的多樣性和差異性。行政司法程序,則由于裁判行為的對象是當事人雙方的爭議或者糾紛,因而其程序具有準司法性的特點和司法化的趨勢,其核心內容是體現公平和公正,如行政復議程序、行政裁決程序等。

四、抽象行政程序和具體行政程序

以所涉及的行政行為的性質為標準,行政程序可以分為抽象行政程序和具體行政程序。抽象行政程序是指行政主體在為抽象行政行為時所應遵循的步驟與方式,其范圍涉及國務院制定行政法規、國務院各部門制定部委規章、地方人民政府制定地方政府規章,以及其他行政機關發布具有普遍約束力的決定、命令所必須遵守的步驟與方式。具體行政程序是指行政主體在為具體行政行為時應遵循的步驟與方式。由于抽象行政行為所作用的對象具有不特定性和廣泛性,其所產生的結果表現為一種法律規范,具有反復、多次適用的特點,因而抽象行政程序比具體行政程序更具有穩定性和重復性。

劃分抽象行政程序和具體行政程序的法律意義在于:第一,依程序作出的法律行為的后果不同。如在因違法而被撤銷的情況下,具體行政程序所規范的行政行為從成立之日起即為無效;而抽象行政程序所規范的行政行為從撤銷之日起無效。第二,法律救濟途徑不同。不服具體行政程序下的行政行為,可以依法提起行政復議或者行政訴訟;不服抽象行政程序之下的行政行為,則只能向國家權力機關提出申訴,由權力機關依據憲法規定的程序,通過行使監督權,糾正行政違法行為。

除上述分類外,也有學者從“縱向”和“橫向”的角度對行政程序進行分類。從橫向分類,行政程序有:①手續性程序,即一般的執行手續及技術方面的程序;②決定性程序,即具有決定意義的行政程序。區別之處在于,手續性程序具有很強的實證性和應用性,而決定性程序則往往涉及是非和善惡的價值判斷。從縱向分類,行政程序有:①掌握和運用資料,即在行政工作之前掌握有關資料;②決定計劃,即在多種計劃中找出切實可行的計劃;③執行計劃;④檢查督促,即計劃下達,檢查執行計劃;⑤考核獎懲。17

第四節 行政程序與行政實體的關系

一、行政實體的定義

在界定行政實體之前,我們需要先弄清楚什么叫實體。學界對“實體”一詞的使用頻率較高,但是究竟如何界定,并沒有達成共識。有學者從實體與程序的區別的角度來界定實體的內涵,其認為實體與程序的區別在于以下兩點:第一,實體是直接針對“利益”的規則,程序則是關于與利益相關的“行為”的規則。這里的“利益”是“行為”的目標和結果,但本身不是行為,這里的“行為”以“利益”為目標、為結果,但本身不是利益。第二,實體是對利益的“分配”,程序是利益分配行為中的人際“關系”。由于利益的分配并不創造利益,只是在人與人之間通過增加或減少來調整利益,所以,直接關于利益增加或減少的規范就是實體。與實體不同的是,程序并不直接涉及利益的增加或減少,而是關于利益分配過程中一個人有權對另一個人做什么,或者一個人有義務對另一個人做什么。程序所規范的是利益分配過程中兩者之間的權利義務關系,它只是與利益分配間接相關,而不是直接規定。在區別實體與程序的討論中,得出結論,即實體是人與人之間利益分配的規則。18 筆者認為,利益分配其實就是權利義務的分配,實體是人與人之間的權利義務分配,相應的實體法才是人與人之間權利義務分配的規則。據此,可以對行政實體給出這樣的定義,即行政實體是指在行政法律關系中,各方主體之間權利義務的總和。

二、行政程序與行政實體的界分

同程序與實體之間存在區別一樣,行政程序與行政實體也存在明顯的區別。

首先,行政程序是行政實體的基礎,行政實體是行政程序的產物。“在每一個實體前面都可以看到產生這一實體的程序,而在最初的那個程序之前卻沒有實體。在人間存在著先于一切實體的原初程序,卻不存在先于一切程序的‘原初實體’。而且,那些后于實體的程序也并非實體的產物,而是在前的程序的產物。所以說,程序是第一性的,實體是第二性的。”19對于程序與實體的產生先后順序,有學者指出:“英國保存著自13世紀以來的地方商事審判案件的書面記錄,因而對它的司法實踐進行研究更加饒有興味。在英國,因為并不存在適用于城市商事法院的實體規范,而商人們又希望得到不同于領主和農民的法律觀念的結果,所以,當時的商法在很大程度上被認為是一種迅速而簡易的特別程序和關于證據的特別規則。資本家反對封建制的斗爭也主要表現為15、16世紀斷斷續續的程序改革。 17、18世紀,正是在程序的革新、再確認和保護的過程之中,資本主義的私法也發展了起來。”20從這段論述可以看出,在民事領域,是程序規范創造了實體規范,也就是說,程序具有原初性,程序是實體的基礎。從國家法制演進的歷史來看,民法的歷史很悠久,而行政法的發展遠遠晚于民法。雖然民法與行政法各具有特殊性,規范的重心各有不同,但就其共同淵源而言,則難以否定二者具有共通性的法理。因此,通過對民事程序和民事實體產生先后的討論,我們可以得出如下結論:行政程序相較于行政實體而言具有原初性,行政程序是行政實體的基礎,行政實體是行政程序的產物。

其次,行政程序具有能動性,而行政實體具有被動性。“程序可以改變實體甚至改變程序本身,而實體不能改變程序包括不能改變實體本身。由于程序是利益相關者之間的關系,因而利益相關者之間的協商可以改變一切。全體人是人的一切事情的利益相關者,他們可以決定一切程序問題和實體問題。他們可以通過立法規定盜竊1萬元者應判處有期徒刑3年,也可以改變這個立法,規定盜竊1萬元者只判處有期徒刑1年。許多法律都有這樣的規定:‘當事人另有約定的除外’,這是給利益相關者保留的能動性程序權利。然而,實體卻不具有這種性質,因為它是程序的結果,非經程序它無法逆轉。說到這里,我們可以得到一個結論,程序并不依賴于實體而存在;相反,實體倒是依賴于程序而存在。”21例如,在行政許可中,申請人首先需要按照法律規定提供一系列材料向行政許可部門提出申請,行政許可部門經過受理、審查和決定等一系列行政許可程序后,最終確定申請人能否獲得該項許可所承載的權利義務。

三、行政程序與行政實體的統一

行政程序與行政實體的關系是行政程序法的一個基本問題,兩者有一個共同點,即兩者都是在行政法律關系中發生的。沒有無程序的行政實體,也沒有無實體的行政程序。行政程序是服務于行政實體的,離開了行政實體,行政程序就失去了存在的價值。而行政程序又對行政實體起作用,決定著行政實體問題能否得到正確解決以及解決到什么程度。

思考題:

1. 什么是行政程序?

2. 簡述行政程序的本質。

3. 簡述行政程序的地位。

4. 簡述程序正義的內容。

5. 程序正義的精神是什么?

6. 行政程序的類型有哪些?

1 商務館印書館辭書研究中心修訂:《新華詞典》 (2001年修訂版),商務印書館2001年版,第123頁。

2 參見羅豪才、湛中樂主編:《行政法學》(第二版),北京大學出版社2006年版,第303頁。

3 參見崔卓蘭:《行政程序法要論》,吉林人民出版社1996年版,第15頁。

4 楊海坤主編:《跨入21 世紀的中國行政法學》,中國人事出版社2000 年版,第479—481頁。

5 王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第41頁。

6 參見關保英主編:《行政法與行政訴訟法》,中國政法大學出版社2004年版,第419—424頁。

7 參見宋功德:《尋找均衡——行政過程的博弈分析》,載《中外法學》2002年第2期。

8 應松年主編:《行政法學新論》,中國方正出版社1999年版,第492頁。

9 參見王名揚:《英國行政法》,中國政法大學出版社1987年版,第152頁。

10 〔英〕威廉·韋德:《行政法》,徐炳等譯,中國大百科全書出版社1997年版,第98頁。

11 〔美〕麥克斯·J.斯基德摩、〔美〕馬歇爾·卡特·特里普:《美國政府簡介》,張帆等譯,中國經濟出版社1998年版,第387、390頁。

12 參見高秦偉:《正當行政程序的判斷模式》,載《法商研究》2004年第4期。

13 〔美〕約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社1998年版,第89頁。

14 〔美〕約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社1998年版,第86頁。

15 應松年主編:《比較行政程序法》,中國法制出版社1999年版,第178頁。

16 參見關保英:《論行政相對人的程序權利》,載《社會科學》2009年第7期。

17 參見關保英:《行政法的價值定位——效率、程序及其和諧》,中國政法大學出版社1997年版,第174—175頁。

18 參見應松年主編:《當代中國行政法(下卷)》,中國方正出版社2005年版,第1237頁。

19 應松年主編:《當代中國行政法(下卷)》,中國方正出版社2005年版,第1238頁。

20 轉引自季衛東:《法律程序的意義》,載《中國社會科學》1993年第1期。

21 應松年主編: 《當代中國行政法(下卷)》,中國方正出版社 2005 年版,第 1240—1241頁。