三、展望

最后我就立法和法律適用談幾點片段性思考。

（一）立法

當我們談刑事立法時，不要忘了，即便在民主的立法程序中也有很多矢量最終會導致一系列不同的后果，政治上的妥協乃至多數人決定在此都會以合法的方式發揮重要作用。這是問題的一方面。另一方面是刑法對公民權利干涉具有特別的強度，這引發人們思考應在這個問題上對政治隨意性作出限制。藝術或宗教完全不受議會多數決定，人們希望刑罰領域不要與此類似，完全脫離議會多數決定，原因在于該領域本質結構的實質標準自身在科學上都還是有爭議的。[128]于是我們可以考慮形式上的設計。阿梅龍曾借鑒俄國刑法學家亞林斯基（Jalinski）的理論提出過一個建議[129]：制定刑法規范應當要求達到像修改憲法那樣的議會多數。在意大利，有諸如吉烏塞皮·洛薩皮奧（Giuseppe Losappio）這樣的學者持贊成意見。[130]事實上這確實是有問題的，如果差不多代表50.1%選民的議員可以有法律效力地宣布某項行為在社會倫理上是應受譴責的，而另外49.9%的選民卻認為它不是應受譴責的——這會影響到相關公民的自由和名譽。

這樣的一種規則會引來大量理論上和實踐上的追問，這是顯而易見的。根據基本法第79條第3款的規定，對此必須進行基本法的修訂。刑法典因此應當正式成為基本法的附件。第一個追問也許是，是否相反的行動，即刑法條文的刪除或者輕緩化修改也應當需要修改憲法那樣的多數票。此外我們還應當阻止，那些不適用這個規則的法律領域不要成為低級領域，特別在程序保障方面。所有這些都屬于另外一個研究范圍。對我而言，只是將這個建議從腳注提到正文中來闡述一下。

（二）刑罰限制學

最后我想再次探討一個建議——一個不太精確的建議[131]，我同意沃爾夫岡·勞克（Wolfgang Naucke）的觀點[132]，將其稱為刑罰限制學。該建議區分刑罰與刑法，賦予后者限制社會與政治現有追求的任務，同時將刑罰（與處遇措施）作為理所當然和看起來更經濟的控制手段來使用。當勞克為這個建議創建了自然法上的基礎或者在康德的自由概念那里去求根（radizieren）時，我更愿意把這個建議視為驗證模式意義上的一個操作指南。關于它的具體化和結構化，我建議參見拉德布魯赫的三要素理論，即正義-法律安全-符合目的性。犯罪構成及其解釋不應當產生非正義、不符合目的的以及不滿足法律安全要求的結果。監督應當在“有利于大多數”的意義上來進行：如果上面三個要素之一沒有得到滿足，那么立法上和法律解釋上的入罪化就應當停止。在這三個要素中，就操作意義而言，正義和符合目的性自身既含有擴張性也含有限制性的潛能，而法律安全性通常只發揮限制性作用。在現在這個歷史時刻，出現在我面前的是目的性思想，即將刑法政治化，它構成了對限縮性和片段性刑法最大的危險。但歷史上也有過這樣的時期，比如18世紀末期或20世紀六七十年代，在這個時期符合目的性的討論主要在片段性刑法這個意義上產生影響。

從操作意義上理解刑罰限制學這個理念意味著對其進行辯證的——更好的表達是：對話式的——理解，亦即與追求刑罰處罰的愿望去對話，根據存疑有利于自由（in dubio pro libertate）原則，舉證責任由對方承擔。[133]這個理念的消失點（Fluchtpunkt）——即便僅僅在消失點——是去犯罪化，它同時也是片段性刑法的極限點（Grenzpunkt）。

對這個建議的落實，由于時間關系，我只提示大家可以參見我在較早一次刑法學者會議上發表的觀點。[134]對于解釋問題，我談幾個關鍵詞或者提幾點思考意見：

1.對于“實質的犯罪概念”，在片段性刑法的意義上談，目前沒有比法益理論更好的理論。[135]寄希望于憲法本來是有很好的實質上的理由的，但是鑒于聯邦憲法法院的立場，目前很遺憾，要么我們選擇順從，要么“我們仍然持劍直面世界這一刻”[136]去反抗現狀。重要的是，為了研究呂德爾森（Lüderssen）的話[137]，人們非對稱地援引了法益觀點，亦即目的不在于擴大解釋。

2.與刑法對于一次法而言的附屬性或者二次性特性相關聯的地方，上面的論述仍然有效。

3.在尋找體系內在的法益時，解釋的目的在于發現一個保護方向，也就是說不允許使保護方向倍增，就像在第164條那里所發生的那樣。[138]

4.在存在多個解釋可能時，應考慮適用“遇有疑義從輕解釋”原則。

5.應避免以所謂的可罰性漏洞來進行論證，因為同樣存在無罪漏洞。[139]

6.在系統分析犯罪構成時，謹慎的態度是適宜的，因為人們很容易去嘗試賓丁所說的“修圓”。[140]

7.以法律系統學（Gesetzessystematik）進行論證時也應如此，但不是在總則部分[因為在那里它作為法系統學（Rechtssystematik）是自由保障的一個因素[141]]，而是在分則部分，尤其在以“法益保護體系”進行構造的地方。這樣一個體系傾向于去填補可能的漏洞。[142]

最后我想對第一部分的結論進行一點相對化的修正。我曾經說過，無論如何，都不存在一個實質上的片段性刑法教義學。但從前面所提出的觀點看，就我的理解而言，仍然是存在類似片段性刑法教義學的，雖然它不是實質上而是操作層面上的。

1.總括意義上的片段性（刑）法或者片段性法學（包括省略三段論以及外部和內部片段性）

2.廣義意義上的片段性刑法（包括事實上和程序上的選擇機制以及非刑罰化）

3.狹義意義上的片段性刑法=非犯罪化意義上的外部和內部片段性

4.最狹義意義上的片段性刑法=僅內部片段性（罪刑法定原則的問題）