一、概念澄清

（一）總括意義上的片段性

在與法律和刑法相關的領域，“片段的”（fragmentarisch）一詞被用于不同的現象，它們僅僅會在邊緣地方發生重合。

1.人們以“片段的”作為法學特征時，是在法學三段論完全不同于法律修辭學上的省略三段論這樣一個意義上使用該詞語的。前者的運用注重系統性，旨在達到完整的證明；而后者的運用僅僅基于挑選出的待證片段并且缺乏價值位階。[11]下文不會論及這個意義上的問題。[12]

2.來自米蘭的刑法學家法比沃·巴斯樂（Fabio Basile）在談到有移民背景的人員因文化動機而犯罪的情況時也提到過刑法的“片段性”（frammentarietà）。[13]刑法雖然是一個全球性現象，但是又分為很多國家的具體刑法。人從一個法秩序進入另一個法秩序，往往會帶來那些大眾皆知的問題——榮譽謀殺（Ehrenmord）、強制結婚（Zwang-sheirat）、割禮（Genitalverstümmelung）等。美國刑法還發展出程序上的“文化辯護”（cul-tural defense）[14]制度。這種對片段性（Fragmentariet?t）的理解，我更愿意稱之為“片段化”（Fragmentierung），下文同樣不會從這個意義上進行論述。

3.我們還可以在具體的刑法制度中討論“片段化”的問題。從某些視角看，附屬刑法事實上遵循著一些不同于中心刑法典的規則，青少年刑法也有這個問題。在刑法典內部，“雙軌制”也暗示著存在一套亞系統。這個意義上的片段性不屬于——無論如何都不直接屬于我要討論的題目。

有了這三個問題域的區分，下文要討論的內容將減少一個領域。而我們在總括意義上談片段性刑法時，這個領域（參見文末附圖）是不能缺少的。

（二）廣義上的片段性

對要討論的問題，我們還將壓縮兩個領域。當然，不壓縮它們也是完全站得住腳的。壓縮它們不僅僅是篇幅的原因，還有實質上的理由。

1.首先，我們不討論基于刑事程序選擇機制產生的“摩擦損失”。這種“損失”始于發現嫌疑和排除嫌疑的選擇，持續于證明不能——也可基于諸如證據方式禁令或證據主題禁令等規范性原因，終止于存疑有利于被告原則。下文也不會論及諸如加強追訴這樣的反向機制，比如，刑事追訴機構與犯罪分子合作取得與稅務有關的重要銀行數據。[15]

2.其次，我們不討論的還有20世紀迅速增多的制裁排除（Sanktionsvermeidung）和制裁輕緩（Sanktionsmilderung）問題[16]，亦即：酌定性減輕刑罰、法定性或者酌定性免除刑罰、個人刑罰排除事由（Strafausschlie?ungsgründe）、刑罰消除事由（Strafaufhebungsgründe）、緩刑、所謂的“轉向”（Diversion）、執行松緩（Vollzugslockerung）、假釋、特赦、刑訴法第153條及其以下條款規定的程序終結方式。不討論這些問題的理由在于我所建議的對犯罪化和刑罰化這兩個概念進行區分，此處指的是非犯罪化和非刑罰化。第一個概念涉及對非犯罪化行為的定義，即（抽象的）可罰性，第二個概念涉及（具體的）處罰。[17]我在下文要談的刑法的片段性僅指法定的可罰性上的片段性，而非刑罰上的片段性。

對非犯罪化和非刑罰化進行區分，對于法制史學家深化認識也是有促進作用的，因為研究這兩個領域發展軌跡之間的關系會開啟一個有趣的視角：如果說19世紀前三分之二時期的特點是可罰性在緩慢縮減但同時保持著前后一貫的執行實踐，那么從19世紀晚期以來這種關系正好反轉過來了：整體上保持著可罰性增多的趨勢——納粹統治時期有所放緩但并未完全中斷，同時形成了刑罰減少和刑罰輕緩化的趨勢。出現這兩種背道而馳的趨勢并非偶然，因為像20世紀和21世紀初期急劇膨脹的刑法是不可能如同刑法典和附屬刑法所規定的那樣得到執行的。[18]前面提到的兩種趨勢在最近幾年是否同時呈現擴張化和嚴苛化是有爭議的。[19]

刑罰化和非刑罰化的問題從功能上看當然不屬于本文要討論的主題。所以，我們援引刑訴法第153條、第153a條來解決問題時，不是將行為作非犯罪化處理，從而避免讓刑法更加具有片段性。可以參見聯邦憲法法院關于大麻案判決的例子。[20]

將“選擇機制”和“非刑罰化”從討論域中排除，本文的主題就縮減了兩個方面。只有加上這兩個方面的內容，才談得上廣義上的片段性刑法。

（三）狹義上的片段性

現在剩下的就是片段性意義上的碎片化刑法，對此我想借助兩個概念來闡釋：一是外部和內部片段性；二是描述和規范片段性。

1.外部和內部片段性

（1）我們先在一般意義上來談。每個法律規范都是片段的、碎片化的，它只是局部性質的，因為每個法律規范借助于它的語句已經描述了一個適用范圍，亦即現實生活中的一個部分。即便歷史上慕尼黑蘇維埃共和國時期的經典例子——“對革命原則的任何違反都應受處罰”[21]，也是將那些沒有違反革命原則的行為排除在外的。一部在這個意義上具有非片段性的刑法，是一部能涵蓋所有人類行為的刑法，就一個嚴肅的體系而言，它是不可能存在的。因為即便是奧古斯汀[22]（Augustinus）和路德[23]（Luther）認為人從本質上講是罪惡的存在，這也并不意味著人是時時處處罪惡的。

因此，法和刑法的片段性是必然存在的，我們可以將其稱為外部片段性。

（2）除了這種外部片段性，刑法還具有內部片段性。我的理解是，當我們作實質觀察時，實證的刑法規范不可能涵蓋或不可能完整地涵蓋每個領域。對此我隨后將具體闡述。

2.描述和規范片段性

（1）描述片段性

描述片段性指的是刑法——無論是根據經驗還是根據其作為法或者刑法的本質——是片段性的，是不完整的，簡言之：它具有片段的性質。

a.前面已經談到外部片段性的特點，內部片段性也是類似的。

b.約翰·洛克在他的著作《人類理解論》中正確地談到了“語言天生的不完整性和文字使用中難以避免的模糊和混亂”。[24]在一定程度上，該特點同樣適用于法律規范的語言。法律規范使用概念，而概念是對現實的抽象——如果我們不囿于極端的柏拉圖主義的話。我們總是不能避免一些因為抽象化而造成損害的情況：規范的字面意思沒有將這些情況涵蓋進去，盡管規范目的要求將其涵蓋進去。

c.如果刑法不適用罪刑法定原則，那么這種片段性問題是可以得到解決的。罪刑法定原則使受制于語言的片段性問題得以產生，罪刑法定原則會保證不因不確定的規范條文在立法者那里、不因類推或者援引習慣法在解釋者那里、不因回溯既往的法律設定和法律適用同時在立法者和解釋者那里而發生片段性問題。

筆者將這個視角歸為描述片段性的范圍。雖然毫無疑問法律性原則（Gesetzlichkeitsgr-undsatz）本來就含有規范的要素，但這些要素與片段性本身無關，而是涉及諸如可預見性、信賴保護、權力分立[25]和一般預防[26]等基本原則。如果對于立法者來說，關鍵在于，如果制定出不適應其規制目的并且充滿漏洞的規則，這是令人感到奇怪的事。[27]所以，片段性在這里不是罪刑法定原則的目標，而是其反映。

當然也存在這種情況，就是立法者有意識地創設了片段性的法律條文。但根據本文的界定，這種情況屬于規范片段性的情形，因此我要介紹一下它。

（2）規范片段性

規范片段性（也叫規定片段性或者非本體片段性）不關心“刑法是片段性的”這樣的確認，它關心“刑法應當是片段性的”這樣的要求。

今天幾乎沒有人會反駁對刑法的這種要求，就像開始所提及的那樣，這種要求一般被賦予了積極的價值。[28]相反的，當有人批評今日刑法出現“辦不到”[29]或“令人沮喪”[30]的狀況時，這種批評通常與刑法缺乏片段性或者片段性不足有關，也通常與刑事立法者和審判者的“無漏洞幻想”[31]有關。

現在對既成事實提出要求的意義并不大。規范片段性應當不同于描述片段性來進行構建。它應當怎樣去構建，依賴于那些規范化的前提條件，它們是滿足規范化要求的基礎。一般來說，相比描述片段性，即結構上必要的片段性，規范片段性觸及的領域更廣。

此外，有這樣一種語言形式，筆者稱之為“非本體的直陳式”（deontischer Indikativ）[32]，即在直陳式的語言中表達非本體性的內容，比如“人的尊嚴是不可侵犯的”這句話。這種語言形式使得我們對描述片段性和規范片段性的區分更為困難。當涉及刑法應當是片段性的這個假定時，有些刑法教科書中關于刑法片段性的論述就是這樣。

這個假定的基本思想——至少在一個法治國中——就像金德霍伊澤爾（Kindh?user）寫的那樣——是清楚無誤的：“刑法是一種權力，就像任何權力一樣是一把雙刃劍，因此也是它所要保衛的自由的潛在敵人。”[33]從相反的視角看，如果一個法治國奉行“存疑有利于自由”（in dubio pro libertate）的原則，那么可以推斷出，作為國家侵犯人格權的最嚴厲形式，對公民施加刑罰必須作為例外的情形。刑罰應當是自由海洋中的一個島嶼——佛羅倫薩的刑法學家弗朗西斯科·帕拉索（Francesco Palazzo）這樣優美地形容道，他由此談到了刑法的“海島性”特征。[34]要實現這個要求，應當依靠三個法律理念，即正義、法安定性和合理性。

a.就正義而言，人們應當探尋什么是國家可以用合法方式施加刑罰的標準，換句話說：是什么構成了犯罪的本質？眾所周知，人們將其稱為實質的犯罪概念。當下，人們通過所保護的法益這個概念來理解它。但并非總是這樣，筆者將在歷史部分對其進行闡述。

b.歸責規則，特別是責任原則對實質的犯罪概念所限定的領域進行了再次限定。歸責規則越嚴格，刑法就越具有（外部片段性意義上的）片段性。

c.道德規范本身并不應當是刑法的規制對象，對二者的效力范圍進行區分——根據現代法治觀念——屬于規范片段性問題。[35]

d.刑法在這里還應當考慮顯著性界限，即應當把輕微情形排除在外。[36]

e.從法安定性原則可以推導出附屬性（Akzessorit?t）原則或二次性（Sekundarit?t）原則。它們與實質的犯罪概念處于一個相互沖突的復雜局勢中[37]，直到今天仍然爭議不斷。根據此原則，刑法不應當對那些在一次法中，即在民法和公法中，沒有被定義為不法的行為方式進行處罰。也就是說，刑法從其他法秩序中接受其規制對象。

附屬性原則應當與補充性（Subsidiarit?t）原則相區分。[38]根據補充性原則，一般應當在適用刑法規則前優先適用刑法外的規則。[39]如果說附屬性原則（或二次性原則[40]）在適用上應不受限制——無論如何為了被指控人的利益——人們可以對補充性原則進行追問，在各種規制范圍內，與刑法外機制相比，刑罰威嚇是否呈現出更少的控制強度[41]或更多的自由度[42]。一般來說，光是由于刑罰所帶來的“社會倫理上的責難性”以及刑事程序帶來的負累，人們都會對這個問題給出否定的回答。仔細分析下可以發現，補充性原則實際上是最后手段原則（ultima-ratio-Grundsatz）的一種特別表達。

f.該原則首先是對立法者智慧的一個假定，即假定其是理性的。在那些符合或應當符合實質的犯罪概念和附屬性原則的行為方式中——為了在刑罰理論上表現得更中立——應當由政治來選擇哪些必須通過刑罰威嚇和刑罰施加來回應的行為方式，因為政治負責解決合理性問題。在一個法治國中，政治上的行為當然必須遵循比例性原則，人們甚至——這尚有爭議——將最后手段原則等同于比例性原則。[43]

立法者在法益保護框架中所作的限制也屬于該原則的運用，無論是只對法益的特定部分或者方面進行規制，還是為犯罪構成該當性增添新的要素——特定的實施方式[44]，比如詐騙中要求欺詐的方式或者要求特別的主觀要素比如發財的目的（Berei-cherungsabsicht），這樣內部片段性就被有意識地擴大了。

就描述規范性而言還有其他的探討視角，對規范片段性也有其他論證理由，但對于本文的目的而言，可以限于目前討論的內容。

（四）小結

描述片段性是對刑法性質的一種確認。外部片段性是指刑法規范反映的現實世界的一個局部，具有海島性的特征；而內部片段性強調這種島嶼并非呈圓形閉合的圖像，而帶有大量的灣區和裂縫，甚至還有泄湖和內湖。由于罪刑法定原則，它們是不能被去掉的。

與此相反，規范片段性是一個先決條件。對于外部片段性，規范片段性的要求是島嶼不要發展成群島或者擴展成大陸；對于內部片段性，規范片段性的要求是立法者不要畏懼島上的灣區，司法者對此要表示尊重。在操作層面，人們并不是直接地追求它——因為它形式上是消極性存在，人們是從實質的犯罪概念、附屬性原則和最后手段原則等積極原則的背面來追求它的。

這意味著并不存在獨立的片段性刑法教義學，但可以存在結果上支持片段性的理論和教義學。[45]