主編絮語

本卷主題為“刑法的多元化”。本卷涵蓋了近年來刑事法學(xué)研究中的多個重點和熱點問題，其中不乏對國內(nèi)外理論發(fā)展脈絡(luò)以及研究方法的引介和梳理，許多論文還將實證調(diào)查作為主要研究方法，展現(xiàn)出刑事法學(xué)研究的多元化趨勢。

在“刑法基礎(chǔ)理論”專題中，德國著名刑法史學(xué)家托馬斯·馮鮑姆的《歷史與教義學(xué)上的片段性刑法》一文從德國的刑法理論出發(fā)，對德國刑法學(xué)中的片段性刑法的概念和歷史進(jìn)行了詳細(xì)的梳理，在此基礎(chǔ)上展望了未來可能的立法方向。該文指出，就德國而言，近年來威脅片段性刑法的因素很多，未來如果想維護(hù)片段性刑法，可以考慮借鑒議會絕對多數(shù)的修法機(jī)制或者引入刑罰限制學(xué)體系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本文對于德國刑法制度近年來的發(fā)展趨勢進(jìn)行了較好的回顧，對于我國學(xué)者研究刑法修改的立場和思路具有一定的啟發(fā)意義。敬力嘉的《功能視域下刑法最后手段性原則的教義學(xué)重述》一文，對于刑法最后手段性原則的內(nèi)涵與理論定位進(jìn)行了詳細(xì)的介紹，同時敏銳地指出最后手段性原則的法治風(fēng)險，并針對這一風(fēng)險提出了有見地的教義學(xué)補(bǔ)正方案。該文指出，通過確立消極自由作為價值根基，將比例原則作為刑事政策的指導(dǎo)原則，明確法益保護(hù)原則等三重內(nèi)在限縮標(biāo)準(zhǔn)，可以重新厘定刑法功能的教義學(xué)邊界。在當(dāng)今我國刑法立法活性化的背景之下，該文的研究成果富有理論和現(xiàn)實意義。德國刑法學(xué)者阿明·英格蘭德的《人的法益理論與規(guī)范的個人主義》一文，為我們呈現(xiàn)了德國刑法學(xué)界近年來在法益理論上的最新進(jìn)展。該文指出，人的法益理論是德國法益理論中的一種有力理論，該理論認(rèn)為，只有在刑法所保護(hù)的法益能夠還原成個人利益或者法益時，相關(guān)的刑法規(guī)定才能獲得正當(dāng)性。但是，英格蘭德認(rèn)為，人的法益理論存在重大缺陷，人的法益理論的支持者們?nèi)绻獔猿诌@一立場，必須彌補(bǔ)這些缺陷。與英格蘭德的立場不同，德國刑法學(xué)者烏爾弗里德·諾伊曼的《多數(shù)決可以替代論證？——對法益理論（后）現(xiàn)代批判之回應(yīng)》一文則以人的法益理論為基礎(chǔ)，從法益理論與其他理論的關(guān)系、法益理論的主要主張、法益理論的批判功能、法益理論與憲法之間的關(guān)系等角度出發(fā)，針對批判人的法益理論的觀點展開了有力的回應(yīng)。法益理論是刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)，兩位著名德國刑法學(xué)者的論文可以幫助我們更為全面地把握當(dāng)下德國學(xué)界對于法益理論的立場，對于推動我國學(xué)界的相關(guān)討論具有重要價值。

在“刑法總論”專題中，段陽偉的《“量的構(gòu)成要件”獨立性地位之提倡》一文系統(tǒng)梳理了罪量問題的學(xué)術(shù)研究狀況，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的理論構(gòu)想。該文指出，在我國獨特的“定性+定量”刑事立法模式下，罪量具有積極的入罪功能，“質(zhì)的構(gòu)成要件”和“量的構(gòu)成要件”在犯罪構(gòu)成體系中的地位和作用是不同的，“量的構(gòu)成要件”具有綜合性的特點，不僅包括反映行為客觀危害程度的要素，還包括反映行為人主觀可譴責(zé)程度的要素。該文在罪量問題的研究方面具有一定的創(chuàng)新性，對于推進(jìn)我國罪量問題的本土化研究具有一定的價值。馬衛(wèi)軍的《實行行為的概念和意義》一文，梳理了實行行為論的基本問題，指出實行行為理論是貫穿整個犯罪論的一條紅線。該文認(rèn)為，對實行行為的理解依然需要從形式和實質(zhì)兩個方面進(jìn)行把握：一方面，實行行為意味著其是在形式上符合構(gòu)成要件的行為；另一方面，實行行為是類型化的具有法益侵害性的行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)范地、功能性地加以理解，同時需要注意實行行為具有類型化和違法性提示功能兩種不同的意義和面向。實行行為是日本刑法理論的一個概念，在我國刑法學(xué)界也被廣泛使用。晚近以來，無論是在日本還是在我國，對于是否應(yīng)當(dāng)維持實行行為概念，均存在一定的爭議。馬衛(wèi)軍的論文對于理解實行行為概念具有重要的價值。鄭澤星的《風(fēng)險升高理論的規(guī)范保護(hù)目的限縮——自動駕駛汽車過失刑事歸責(zé)的可能路徑探析》一文，以自動駕駛汽車致?lián)p作為切入點，對風(fēng)險升高理論進(jìn)行了系統(tǒng)論證。該文指出，應(yīng)當(dāng)用規(guī)范保護(hù)目的理論對風(fēng)險升高理論進(jìn)行限縮，具體的歸責(zé)過程可以分三個步驟進(jìn)行：合規(guī)則的替代行為判斷、風(fēng)險升高判斷以及規(guī)范保護(hù)目的判斷，進(jìn)而確定應(yīng)否對行為人進(jìn)行歸責(zé)。限縮論可以應(yīng)用于自動駕駛汽車過失刑事責(zé)任的歸責(zé)。該文立意新穎，言之有物，具有一定的學(xué)術(shù)價值。洪求華的《我國刑法中犯罪故意涵義的反思》一文，針對我國刑法中的犯罪故意理論進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理和論證。該文指出，犯罪故意的意志因素與認(rèn)識因素二者的關(guān)系是驅(qū)動與被驅(qū)動、支配與被支配的階梯式層級關(guān)系，即意志因素屬于第一層級，認(rèn)識因素屬于第二層級，基于傳統(tǒng)立法的不科學(xué)性，建議修改犯罪故意的條文。該文最后回歸到立法論的研究路徑，在犯罪故意理論的相關(guān)研究中并不多見，具有一定的創(chuàng)新性。

在“錯誤論”專題中，黃忠軍的《論假想防衛(wèi)過當(dāng)》一文詳細(xì)論述了作者對于假想防衛(wèi)過當(dāng)這一傳統(tǒng)理論問題的新思考。該文指出，我國現(xiàn)行刑法中并無關(guān)于假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹苯右?guī)定，但結(jié)合我國立法體例和相關(guān)規(guī)定，假想防衛(wèi)過當(dāng)在理論上應(yīng)該屬于事實錯誤的研究范疇。為了實現(xiàn)在個案中給予行為人均衡的刑罰處罰，該文在假定其他情形均相當(dāng)?shù)那疤嵯拢瑢⒓傧敕佬l(wèi)過當(dāng)和普通的故意、過失犯罪以及假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)從罪責(zé)輕重的層面進(jìn)行比較考量，建構(gòu)了一個適用于各種類型的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P處罰原則的理論模型。張憶然的《同意錯誤的被害人自我答責(zé)——基于錯誤類型的再區(qū)分》一文指出，法益錯誤是一種事實錯誤，法益錯誤說存在規(guī)范與事實混淆、法益錯誤與動機(jī)錯誤模糊的弊端，無法解決緊急狀態(tài)錯誤的“芒刺”問題。該文對被害人自我答責(zé)的可能性進(jìn)行了內(nèi)部視角的考察，借助自我答責(zé)原理，構(gòu)建了一套行之有效的正面標(biāo)準(zhǔn)。德國刑法學(xué)者弗蘭克·薩利格的《禁止錯誤的法哲學(xué)問題》一文站在法哲學(xué)的立場上，指出不法意識的對象是指刑法構(gòu)成要件類型化的不法。在非實證主義法律概念的基礎(chǔ)上，非法治國家也可能存在禁止錯誤。但若依指令的行為屬于極端不法情形，則一般不能認(rèn)定為排除責(zé)任。如果是因為客觀法律狀態(tài)的混亂造成的法律狀態(tài)不明的情形，那么該刑法規(guī)定就不具有可適用性。若法律狀態(tài)不明的情形比較輕微，則只有在行為人有充分理由證明自己處于不法懷疑時，才能認(rèn)定其欠缺不法意識。

在“前沿理論”專題中，袁國何的《組織犯的教義學(xué)考察》一文針對近來備受關(guān)注的組織犯問題，指出組織犯所實施的組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮行為乃是非實行行為，組織犯具有非實行行為性。組織犯被《刑法》第26條明確規(guī)定為主犯，具有確定的主犯性。組織犯比一般犯罪人承擔(dān)更為寬泛的刑事責(zé)任，并且不得適用緩刑，具有處罰的嚴(yán)厲性。在我國，沒有必要將組織犯界定為正犯。在雙層區(qū)分制之下，組織犯在構(gòu)成要件判斷層面屬于共犯，在量刑判斷層面屬于主犯。該文對于組織犯研究具有一定的意義。鄭朝旭的《論中立幫助行為的限制處罰路徑——基于實務(wù)與理論的互動性思考》一文指出，我國立法與司法實踐基于對行為人之主觀認(rèn)識的重視，形成了在處罰范圍上呈現(xiàn)不當(dāng)擴(kuò)張甚至全面處罰的局面。中立幫助行為具有不同于典型幫助行為的特征，應(yīng)當(dāng)在限制幫助行為成立范圍的前提下，進(jìn)一步考察行為人對于正犯結(jié)果是否具有促進(jìn)意思來達(dá)到對中立幫助行為的限制處罰之效果。王若思的《實質(zhì)責(zé)任論視野下的結(jié)果加重犯歸責(zé)機(jī)制研究》一文指出，實質(zhì)責(zé)任論強(qiáng)調(diào)的預(yù)防必要性能夠解釋結(jié)果加重犯的最高刑罰設(shè)定高于基本行為和加重結(jié)果的數(shù)罪并罰之和的原因，因而采取動態(tài)的責(zé)任主義理念就能夠化解結(jié)果加重犯與責(zé)任主義的矛盾。德國刑法學(xué)者馬庫斯·德克·達(dá)博的《法人刑事責(zé)任的比較歷史與比較理論》一文針對法人責(zé)任問題，運用比較法制史和比較法學(xué)理論的方法，對傳統(tǒng)觀點所認(rèn)為的德國法和英美法中法人刑事責(zé)任之間的本質(zhì)區(qū)別提出質(zhì)疑，在分析德國法和英美法關(guān)于法人刑事責(zé)任的主要見解的基礎(chǔ)上，總結(jié)了法人刑事責(zé)任的共性，具有一定的理論價值。林嘉珩的《“以刑制罪”的闡釋與糾偏——兼論“以刑制罪”的控制機(jī)制》一文，針對近來討論較多的“以刑制罪”問題進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理，在闡釋和糾偏之后，該文指出，對“以刑制罪”的適用對象應(yīng)當(dāng)遵循“全面適用說”的觀點，即應(yīng)遵守每一個案件都適用“以刑制罪”的司法邏輯。針對“以刑制罪”存在的潛在危險性，可以貫徹多方法律主體“商談”的理念，在審判過程中貫徹“聽證”制度，以防止權(quán)力濫用。

在“刑罰論”專題中，趙興洪的《緩刑適用實質(zhì)要件的操作化》一文利用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶嵶C調(diào)查方法，對我國的緩刑適用問題進(jìn)行了非常細(xì)致的調(diào)查研究。該文指出，《刑法修正案（八）》從形式上細(xì)化了緩刑適用實質(zhì)要件，但是并未增加其可操作性。該文通過再犯危險評估工具，將其予以操作化。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該文在這一問題的探討上論證周延，說理充分，具有一定的理論價值。

在“刑事程序”專題中，楊杰輝的《罪數(shù)論與程序法中的犯罪事實》一文指出，訴審?fù)慌c一事不再理原則中同一犯罪事實的范圍并不完全相同，但兩者相互影響。罪數(shù)論與犯罪事實之間的關(guān)系存在兩種模式：一種是同一模式，另一種是獨立模式。同一模式弊端明顯，應(yīng)該采用獨立模式，即犯罪事實的范圍不取決于罪數(shù)論，而取決于自然事實整體。為了實現(xiàn)罪數(shù)論的目的，罪數(shù)的規(guī)定應(yīng)該適應(yīng)程序法中犯罪事實處理的原理與方式。單子洪的《論量刑事實證明的原理》一文指出，定罪事實證明與量刑事實證明在證明目的、實體證明對象以及證明模式上均存在差異，量刑事實證明是以實現(xiàn)刑罰為根本目的，以量刑自由裁量權(quán)規(guī)范化為直接目的，且具有相對獨立性的刑事證明活動，根據(jù)刑法理論，量刑事實證明的活動范圍應(yīng)當(dāng)始于法定刑的選擇。李昌盛的《從判決風(fēng)險連帶到審判結(jié)果中立》一文，利用實證研究的方法，針對公訴案件無罪判決中的各種問題進(jìn)行了詳細(xì)論證。該文指出，公訴案件無罪判決難是一個長期困擾我國司法實踐的問題，整體而言，其所引發(fā)的結(jié)果是弊大于利的。解決問題的關(guān)鍵在于重塑刑事審判的制度環(huán)境，讓法官能夠并必須依法作出無罪判決，即讓法官能夠秉持一種結(jié)果中立的立場裁判案件。該文具有一定的理論意義。閆召華的《刑事簡易程序四十年：文本、經(jīng)驗、問題及走向》一文，對刑事簡易程序的歷史進(jìn)行了詳細(xì)的梳理，總結(jié)了實踐中的經(jīng)驗和問題，并對未來刑事簡易程序的發(fā)展進(jìn)行了展望。該文對于此問題的討論具有一定的啟發(fā)性。梁展欣的《論追繳》一文指出，我國《刑法》第64條是關(guān)于因犯罪事實而須追究行為人的財產(chǎn)責(zé)任的規(guī)定，但其中所列追繳、沒收和責(zé)令退賠、返還財產(chǎn)等措施的性質(zhì)及彼此的關(guān)系不夠清晰，且與《刑事訴訟法》等相關(guān)規(guī)定缺乏銜接。該文從追繳與沒收的區(qū)別出發(fā)，對追繳與責(zé)令退賠、返還財產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分，對追繳的相關(guān)爭議進(jìn)行了細(xì)致的論證，具有一定的理論與實踐意義。

在“實證研究”專題中，徐劍的《減刑刑事政策實證研究——基于減幅與其影響因素的關(guān)系的分析》一文通過科學(xué)而又細(xì)致的實證方法，對于我國的減刑刑事政策的現(xiàn)狀進(jìn)行了準(zhǔn)確的總結(jié)和歸納。單勇和阮丹微的《“芝加哥范式”研究的當(dāng)代進(jìn)展：基于CiteSpace的文獻(xiàn)計量分析（2000—2018）》一文運用實證研究方法，探測“芝加哥研究”的文獻(xiàn)分布、知識群落、主題演變及研究前沿。從知識圖譜發(fā)現(xiàn)，“芝加哥范式”促成了城市犯罪學(xué)的興起，助推計量犯罪學(xué)走向深入，以空間正義和城市權(quán)利指引“技術(shù)監(jiān)管城市”，提出“最好的城市治理政策就是最好的刑事政策”，發(fā)展了犯罪的整體治理觀。該文對于該領(lǐng)域的研究者具有重要的意義。崔海英的《鐵路安全三級犯罪防控體系構(gòu)建設(shè)想》一文運用實證研究的方法，提出構(gòu)建我國鐵路安全的三級犯罪防控體系的構(gòu)想：第一層次是情境預(yù)防，第二層次是多部門協(xié)作的一體化預(yù)防，第三層次是社會預(yù)防。

在“專題研究”部分，藍(lán)學(xué)友的《論非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益——破解“口袋罪”難題的新思路》一文指出，無論是出于規(guī)制本罪處罰范圍的目的，還是基于適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的考量，都應(yīng)當(dāng)將非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益界定為市場基礎(chǔ)秩序。在市場基礎(chǔ)秩序法益觀指導(dǎo)下，本罪的構(gòu)成要件呈階層遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，先判斷行政違法性再判斷刑事違法性，先形式判斷再實質(zhì)判斷，實質(zhì)性判斷程度逐層升高，分步實現(xiàn)處罰范圍合理化。黃小飛的《自殺違法的辯護(hù)與新論說——作為參與自殺處罰路徑的探討》一文針對自殺違法這一傳統(tǒng)理論問題，在梳理既有學(xué)說的基礎(chǔ)上，展示了作者自己的構(gòu)想，具有一定的理論意義。李昱的《“去識別化的個人信息”不受刑法保護(hù)嗎？》一文指出，侵犯公民個人信息罪的法益既不是超個人法益，也不是混合法益或隱私權(quán)法益，而是個人信息權(quán)。個人信息權(quán)的核心包括兩個方面：公民對“敏感信息”的支配權(quán)、自我決定權(quán)與防御權(quán)以及公民對于“一般信息”的防御權(quán)，該文在詳細(xì)分析相關(guān)問題的基礎(chǔ)上，建構(gòu)了去識別化個人信息刑法保護(hù)的完善模式。

江溯

謹(jǐn)識于北京大學(xué)法學(xué)院陳明樓304室

2021年5月1日