五、消除刑法最后手段性原則功能障礙的教義學進路

以價值根基為依托，本文接下來將以比例原則、法益保護原則和責任原則為中心，試圖對刑法最后手段性原則進行教義學重述，探討是否能夠消除它的功能性障礙，使之繼續承擔作為刑法功能邊界的功能。

（一）確立比例原則作為刑事政策的指導原則

適用刑法防控犯罪風險，也就是對安全的訴求，在當下風險社會的治理中有其合理性與必然性。但防控犯罪風險只是限于在刑法理論的范疇內探討刑罰應當如何發動嗎？恐怕不然。基于國家不具備實施預防犯罪措施之排他權的基本認知，除了作為量刑指導原則，比例原則還應是設置預防措施之權能的分配原則，換言之，即整體刑事政策的指導原則。在此語境下，基于將犯罪作為一種社會現象，為了研究刑法規范在整體社會治理機制中對其適當反應[218]而展開的犯罪預防研究，給予了筆者很大啟發。

在社會治理的層面，犯罪預防是指通過積極主動的措施減少未來犯罪發生，或者降低犯罪損害的結果[219]，是犯罪控制的一種新模式，是中央政府從傳統上承擔的直接社會控制角色，轉變到加重基層個人及組織之社會控制責任這一轉型的組成部分。[220]換言之，應當從社會治理公共政策的層面來理解犯罪預防，其實質是試圖將犯罪風險作為一種社會運行中的風險進行有效管理，合理分配，從而將其轉化為實害的可能性盡可能地降低，或者分散犯罪行為造成的損害結果，法律規范只是可供選擇的應對機制之一，絕非全部。

在當代風險社會的背景下，社會共同體對分配正義的關注重心，已經由財富分配正義向風險分配正義轉變。因為在當下這個彌散高度不確定性和不可預見性犯罪風險的社會中，從某種程度上講不可能完全防范或消滅犯罪風險，它是人類理性追求發展的必然產物，只能通過人類社會共同認可的行為準則[221]進行管理。

刑法規范也已經由對犯罪人實施懲罰的社會機制，轉變為實現犯罪風險管理的社會機制之一，絕非全部。希望通過處罰部分犯罪預防所有犯罪，只能是一個美好的理想。[222]本文關注的是，刑法規范作為一種犯罪風險管理的社會機制，是否可以通過激發其他的社會機制來確保而非抑制刑法規范對于犯罪風險的有效管理[223]，同時避免刑法規范的運行抑制其他社會機制的積極作用。當然，本文關注的核心限于法規范領域內，不包括此外的綜合應對措施。這種努力的核心，是要在刑法規范領域探討犯罪風險預防時，擺脫以刑法為中心，選擇性地將犯罪風險作為增加刑法在社會治理中話語權的理由的做法，以警惕刑罰權所具備強制力的謹慎態度，在明確刑法適用界限的前提下，基于對犯罪風險管理的整體考量，法規范對其整體的應然應對。

對于風險的管理，政府可以在預防性的社會公共政策指導下，綜合運用各種手段進行前置性干預。而按照比例原則的要求，應當理順非刑法規范中設定的法律責任，與刑法規范設定的刑事責任之間的關系，構建對犯罪風險的體系化應對機制。以電信網絡詐騙犯罪為例，在整體管理電信網絡詐騙犯罪風險的視角下，在刑罰適用層面可大幅、類型化減輕對犯罪行為人的處罰力度，以促進犯罪人積極退賠，而在贓款追回不得時，也能基于《侵權責任法》第36條和《消費者權益保護法》第44條等相關法律的規定，通過追究網絡服務提供者的侵權責任來實現對被害人經濟損失的補償性保護。而鑒于我國民法領域并未給網絡服務提供者創設普遍的一般安全保障義務，且《侵權責任法》第37條為賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或群眾性活動組織者所設置的安全保障義務是否能夠對網絡服務提供者適用，也尚未達成共識。若法律法規中沒有為網絡服務提供者創設相應的作為義務，根據具體情狀，可以讓網絡服務提供者承擔適當的公平責任。

（二）確定法益保護原則的限縮標準

1.厘定法益內涵確定的價值基準

作為國家法秩序中的基本法，憲法所規定的基本原則蘊含的價值，應當是確定法益內涵的價值基準，這一點也為我國學界所認可。[224]然而，如果只是較為抽象的原則，留給立法者、解釋適用者的自由空間還是太大。本文認為，在現代法治國家中，憲法是刑法立法者進行立法活動的法定根據，而憲法保護的基本權利是法秩序體系中最基本、最重要的權利，因此，刑法所保護的法益應當從憲法所保護的基本權利中推導得出，也就是通過刑法所保護的法益應直接或間接地服務于憲法基本權利的保護。對于沒有實然憲法解釋與適用機制的我國，這不只是對立法者的要求，也是對刑法適用者的要求。對于并非著眼于個人，而是著眼于規制特定集體與情境以預防風險的新型罪名，包括信息網絡犯罪，在立法創制與司法適用中都應當滿足這一要求。在司法適用中，法益立法批判功能的體現，應當是在于檢驗相關罪名所保護的集體法益，是否能夠間接保護憲法保護的公民基本權利。例如，基于信息自決權這一公民所享有的基本權利，應當將侵犯公民個人信息罪所保護的法益解釋為法定主體的信息專有權，也就是法定主體對所占有信息的占有權限。[225]

明確性是現代刑法，特別是大陸法系刑法的原則性要求。將刑罰權發動的正當性求諸于刑罰的道德界限，并且強調只有一般社會公眾才有權力判斷行為是否“造成利益倒退而且侵權”[226]，這是在英美法系注重“經驗智慧”（practical wisdom）[227]傳統語境下的選擇，且有陪審團制度作為保障。對于當下日漸繼受德日大陸法系傳統的我國刑法學而言，只有明確將保護憲法層面的基本權利作為決定法益內涵的法定價值基準，才能使法益的內涵具備明確性，繼而足以成為刑事歸責的起點。而對憲法基本權利的解釋以及衡量，有待于依照法定程序，結合經驗科學的、多學科智識的碰撞加以確定。[228]這屬于立法論的范疇，本文對此不再繼續展開。基本權利之間可能產生的沖突，除了人的尊嚴不可減損，其余則通過刑法所保護具體法益的衡量加以平衡。

2.區分法益侵害風險與危險

明確了法益內涵的確立標準，還需對法益侵害風險與危險進行區分。對于我國刑法學界把風險社會理論簡單理解為關于風險的理論，進而在刑法理論中對“風險”概念進行的錯誤繼受，勞東燕教授已經進行了系統批判[229]，筆者對其基本立場表示贊同，不再展開。

在此基礎上，筆者進一步認為，風險社會理論中的風險，經過法益保護原則的過濾之后，在刑法教義學中體現為危險，繼而成為預防性刑事歸責中“不法”的基礎。但是，風險控制，或者說法規范效力的確證，本身不能成為刑罰權發動的正當依據，法益侵害才是刑事不法的根基，在預防刑法中亦然。在法益保護原則的框架下，明確危險的規范結構，是運用刑法進行犯罪風險控制的基本界限。從這個角度來說，風險是指根據當前社會科學技術的發展水平與一般人的認知水平，無法判斷其發生的蓋然性、嚴重性以及影響廣泛性的損害發生可能性；危險是指在法益保護的目的內，以比例原則作為限制，根據當前社會科學技術發展水平與一般人認知水平，通過可執行和證實的方法驗證具備足夠蓋然性的損害發生可能性。[230]刑法可以規制的，是已經發生了的不法，也就是在法益保護原則的框架下，確證了法益重要性和侵害風險發生蓋然性的法益侵害危險。

以幫助信息網絡犯罪活動罪為例，技術支持、廣告推廣與支付結算等行為屬于常態化的網絡參與行為，并無任何實質技術門檻，本身具備促進犯罪分子實施犯罪行為的風險。但對于該罪處罰的正當化，僅以此類參與行為可能產生的危害性具有無限彌散特性，從而認定其具備獨立處罰必要性為由，理由尚不充分，因為這本質上是以網絡參與行為具備的風險作為認定行為不法的依據，無法益關聯性，從而并未經過法益保護原則的判斷，未以法益侵害危險作為處罰根據。

明確該罪處罰范圍的前提，應當是明確該罪所保護的法益。基于法定主體的信息專有權應當是我國刑法所保護新型信息法益的認識，對于幫助信息網絡犯罪活動罪條文中的“利用信息網絡實施犯罪”，應當限制解釋為利用信息網絡實施侵犯法定主體信息專有權的犯罪，那么該罪所處罰的是侵犯法定主體信息專有權的預備行為，而該罪屬于刑法分則獨立成罪的實質預備犯，應適用抽象危險犯的歸責路徑。[231]

準備實施恐怖活動罪也面臨著類似問題。該罪規制“為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具”“組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓”“為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡”“為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備”的行為。鑒于我國刑法雖然使用了恐怖活動的表述，卻未界定恐怖活動的概念范疇，對這一概念的界定似乎只能參照《反恐怖主義法》和《全國人大常委會關于加強反恐怖工作有關問題的決定》，那么恐怖活動[232]的外延幾乎無所不包，任何日常行為都可能具備準備實施恐怖活動的風險，而無法找到作為刑法處罰根據的類型化法益侵害危險。同時該罪雖規定了一系列預備行為構成的犯罪，但刑法中卻未規定恐怖活動實行行為構成的犯罪，存在導致司法適用混亂的風險。在這一情形下，通過“直接有利標準”，即基于特定犯罪目的，準備行為應直接有利于犯罪的實行[233]，以及在此基礎上適用抽象危險犯的歸責進路，可以明確準備實施恐怖活動之預備行為的可罰性界限。

3.對抽象危險犯進行限縮認定

基于對風險與危險進行區分的基本認知，刑法介入的最遠邊界應當是抽象危險犯。在法益保護原則的語境下，接下來需要探討的便是對抽象危險犯的限縮認定標準。

我國通說一般認為，抽象危險犯就是行為犯，因為抽象危險是立法者基于現實考慮和政策需求，從而犯罪化了的構成要件行為本身具備的類型化法定風險，抽象危險不是構成要件要素，而只是立法者考慮的要素。[234]這種思路實質是將抽象危險作為法律擬制的危險，抽象危險犯的既遂只需要實行構成要件行為，而無須對法益侵害風險進行具體判斷。

隨著研究的深入，以上通說的觀點因為存在著將抽象犯與所謂“形式犯”[235]等同視之，從而導致刑罰權被濫用的風險。基于避免將純粹違反法規范，而不具有任何法益侵害危險的情形排除在處罰范圍之外的考慮，關于抽象危險的認識因而在兩條路徑上被進一步深化：

第一，堅持法律擬制說的論者，認為抽象危險犯雖然不需要判斷具體的、考慮了行為情狀等要素的法益侵害危險，但仍然要判斷構成要件行為需要具備的法定類型化風險是否存在。[236]第二，否定法律擬制說的論者，認為抽象危險犯仍屬于行為犯，但抽象危險是法律推定而非擬制的，應當允許反證。區別在于所有的抽象危險犯都允許反證，還是只在抽象危險犯保護的法益包含可以分解為個人法益的集體法益時，允許反證。[237]

筆者整體認可第二種理論進路，但在二元論法益觀的框架下，不認可將集體法益劃分為象征性集體法益與可分解為個人法益的集體法益，因為真正的集體法益不可再分解為個人法益，且集體法益皆應服務于對個人法益的保障。那么，保護集體法益的構成要件也要服務于具體對象的保護，具體案件中可以認定保護的對象是否存在客觀危險時，應當認可對危險的反證；在行為不具有客觀危險時，行為人當然不存在對危險的明知，這違背了責任原則的要求；抽象危險犯和具體危險犯的區別，只是程度或證明方式上的區別，這不會違背抽象危險犯的立法本意。

以通過互聯網宣揚極端主義、恐怖主義為例，若行為人能證明其傳播涉極端主義、恐怖主義的網絡信息，并未實際“傳播了”極端主義、恐怖主義，也就是并未制造恐怖活動的抽象危險，則不能認定行為人構成宣揚極端主義、恐怖主義罪。首先，筆者認同意識形態在國際恐怖主義活動的發展中所起到的關鍵作用。對此，有觀點認為，網絡空間受眾的不確定性和信息復制傳播的快速性，使在網絡空間中宣揚恐怖主義、極端主義的危害性特別嚴重。[238]但這能成為將所有通過網絡信息傳播極端主義、恐怖主義內容的行為都適用該罪進行規制的根據嗎？恐怕不能。因為，在我國，恐怖主義、極端主義的受眾主要是反恐熱點地區，主要指新疆的底層邊緣化易感人群，極端思想全部是通過宗教來傳播，“地下非法講經點成為傳授極端主義思想的策源地，和培植新一代恐怖活動人員的孵化器”[239]。換言之，在我國，恐怖主義、極端主義思想的受眾非常集中，具有特殊性。考慮特定地區和特定受眾，是對宣揚極端主義、恐怖主義罪處罰根據之抽象危險進行反證的具有現實有效性考量的根據。

（三）明確責任原則的消極防御面向

行為人所為行為的不法，也就是行為人所為行為造成法益侵害結果或具備法益侵害抽象危險，是刑事責任個別化的基準，是犯罪預防的刑事政策不可逾越的界限。[240]法益侵害社會化產生的不確定性，對行為不法這一刑事責任個別化基準的確定性提出了挑戰。在明確了法益保護原則的三重內在限縮標準之后，行為不法的確定性有了規范保障。但是，在責任原則功能化的背景下，責任原則限制刑罰的消極意涵只限于量刑層面，已經失去了限制刑罰權發動的功能。

在刑法規范的視野中，刑事責任的功能應當是在定罪和量刑兩個層面都為刑罰的發動提供明確而確定的標準，這是消極責任原則的完整內涵。作為刑罰發動的正當根據，報應，或者說罪責均衡的規范內涵本就與意志自由是否存在無關，而是將法益侵害結果或抽象危險歸責于行為人的具體行為。通過對行為人所為行為之不法的合比例報應，也就是罪刑均衡，才能實現刑法的預防效果，同時避免犯罪人成為犯罪預防目的實現的純粹工具。消極責任原則的完整內涵即在于刑事責任認定的前提是已發生具體行為的不法，因此是刑罰發動，或者說刑事歸責的限定基準。只有完成上文對于比例原則和法益保護原則的理論重構，才能為行為不法的認定奠定明確而確定的規范基礎，才能符合消極責任原則的要求。換言之，消極責任原則是維系刑法功能教義學邊界的最后一道內在防線，明確了責任原則的消極防御面向，刑法最后手段性原則的功能障礙才能得以去除。

本文以功能視域考察刑法的最后手段性，所得到的結論并非以預防需求打破刑法的功能局限，反而是應以此為契機進一步明晰刑法的教義學邊界，才能充分發揮刑法在社會治理機制中的功能。畢竟，“希望擁有自由者，必須要準備好承擔只具有限制性功能的刑法所帶來的代價，在并不是都以好人組成，但以自由作為基礎價值的社會，希望通過刑法保障完全的安全，只能是一個不切實際的愿望”[241]。