第一部分 法條精解與適用

第一編　總則

第一章　基本規定

【要義精解】

本條包括三層要義：（1）立法目的：保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序。（2）指導思想：中國特色社會主義和社會主義核心價值觀。（3）立法依據：根據憲法，制定本法。

一、立法目的

《民法典》的目的是更好地保護私主體（民事主體? ）的利益，從而維護社會和經濟秩序。無數的事實和經驗證明：只有通過私法上賦予權利義務的方式來具體、切實地保護好民事主體的利益，社會秩序和經濟秩序才能得到維護和保持。德國學者指出，要使某人負有的義務在私法上得到實現，最有效的手段就是賦予另一個人一項對應的權利。例如，許多破壞環境的行為就是因為沒有賦予對方私法上的權利而變得猖獗?。 也就是說，在絕大部分國家，由于在環保方面沒有將其界定為私法，而且沒有賦予人們具體的私法權利義務，因此，環保方面的社會秩序就不是很好。

二、指導思想

中國特色社會主義和社會主義核心價值觀，是我們編纂《民法典》的指導思想。在我們的《民法典》中體現了這一思想，如《民法典》第24條規定：“不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人，其利害關系人或者有關組織，可以向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經本人、利害關系人或者有關組織申請，人民法院可以根據其智力、精神健康恢復的狀況，認定該成年人恢復為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。本條規定的有關組織包括：居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、依法設立的老年人組織、民政部門等。”第32條規定：“沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。”還有，第54—56條關于“個體工商戶和農村承包經營戶”的規定、第96—101條關于“特別法人”的規定等，都體現了中國特色社會主義和核心價值觀的指導思想。

三、立法依據

“根據憲法”編纂或者制定《民法典》這種提法本身沒有任何問題，但究竟根據《憲法》的“什么”制定《民法典》，是有不同看法的：是根據《憲法》的“授權”和程序還是根據《憲法》的內容。這種“根據憲法”制定《民法典》，始自1986年的《民法通則》。原《民法通則》第1條就規定：“……根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”明確規定“根據憲法……制定本法”的提法，開始于2007年的《物權法》第1條。大概是因為，無論是原《民法通則》還是原《物權法》都受到了違憲的質疑，因此，本次《民法典》把《憲法》作為明確的立法依據。

【對照適用】

“立法目的或者宗旨”的做法始于原《民法通則》，之前的《婚姻法》就沒有“立法宗旨或者目的”之類的規定，《婚姻法》歷經多次修改，現行《婚姻法》也無此規定。原《民法通則》第1條規定：“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”對比可以發現，民法典總則編與原《民法通則》在“立法宗旨”方面的差異主要表現在以下幾個方面：（1）目的不完全一樣，民法典總則編增加了“維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求”。（2）明確了“中國特色社會主義和核心價值觀”作為指導思想。（3）更加明確“根據憲法，制定本法”。

盡管“立法宗旨”在《民法典》中屬于一個宏觀的宣示性規定，但卻反映了時代的需要。民法典總則編中規定的“立法宗旨”之所以區別于原《民法通則》，是因為時代對于立法的需求和要求的不同。

【要義精解】

本條實際上是關于《民法典》調整對象和調整范圍的規定。

本條的含義是：（1）《民法典》調整的范圍限于“平等主體之間”，這些平等主體包括自然人、法人和非法人組織。（2）并非平等主體之間的任何關系都受到《民法典》的調整，民法僅僅調整他們之間的“人身關系和財產關系”。人身關系包括人身權和人格權兩大部分；財產關系包括物權關系、債權關系（因合同產生的債，侵權產生的債，因不當得利和無因管理、締約過失等產生的債權）、知識產權關系以及法律保護的利益（如占有等）。

盡管從比較法上來說，這種規定幾乎是見不到的，因為民法的基礎就是“市民社會”，平等主體是當然的問題，但在我國，實踐和經驗告訴我們，這種規定在中國具有重大的意義和作用：它劃分了民法與經濟法，甚至與行政法的調整范圍，特別是在法院的糾紛管轄方面具有重要的意義和作用。

【對照適用】

《民法典》第2條規定始于原《民法通則》第2條的規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”民法典總則編不同的是，增加了“非法人組織”作為平等主體。在大陸法系國家的民法典中，一般不給予非法人團體以權力能力和主體地位，僅僅是判例承認之。

《民法典》第2條在中國的司法實踐中起到了巨大的作用，是法院管轄的基本規則。但是，在實踐中也存在很多問題，如土地使用權出讓合同，究竟屬于民法的調整范圍還是行政法的調整范圍，就存在很大的爭議。行政法學者一般認為這種合同屬于行政合同，而且在法院的司法實踐中，都屬行政庭管轄。但筆者認為，這種做法是不正確的，在民法典總則編出臺后，國家及各級政府屬于民法典總則編法人一章中規定的“特別法人”。特別法人也是民法上的法人，當其以土地所有者的身份與受讓人簽訂合同時，也是平等主體之間的關系，這時候國家或者各級政府不再是管理者了。所以，應該受到《民法典》的調整。

【要義精解】

本條規定了類似傳統民法上的基本原則——私權神圣的原則。私有財產權神圣，是指私人財產是當然和自然的權利，權利人對于財產具有排他性和專斷性權利，任何人不得侵犯。在現代社會中，私人財產之所以受到人們的普遍關注，主要基于兩個方面的原因：（1）財產權是個人人格與自由發展的基礎與保障，沒有財產權，個人的自由與人格完整將無從實現。（2）私人財產權是對個人自由和推動社會的力量。只有對個人支配的財產賦予排除一切人（包括國家權力）的干預，人的自由意志才有一個安全的空間。就如康德所言：“確認財產權是劃定一個保護我們免于壓迫的私人領域的第一步。” 同時，個人財產只有受到安全的保護，才能激發人們的進取心，進而推動社會的發展。私有財產神圣的原則，最典型地體現在私有權制度中。我國民法典總則編對源于原《民法通則》的本條的繼受，可以說確定了私人人身權和財產權及其他合法利益受到法律保護（即私權神圣的原則）的基本原則和立場。如果說這一規定相對于1986年的《民法通則》來說，具有鼓勵的意義，那么對于當下的中國來說，則具有現實意義。因為在1986年《民法通則》制定時期，人們并沒有像今天這樣具有豐富的財產。1986年至今，已經過了三十多年的時間，人們積累了相當的財富，中產階級大量崛起，因此，民法典總則編再次規定這一原則是具有重大意義的。

【對照適用】

《民法典》第3條源于原《民法通則》第5條的規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”從比較法意義上看，在迄今為止的民法典中，最完整表述這一思想的，當數《法國民法典》。該法典第544條規定：“所有權是對物絕對的無限制的使用、收益和處分的權利，但法律所禁止的使用不在此限。”法國學者卡伯涅在注釋本條時指出，《法國民法典》與它的自由主義和個人主義意識相適應，致力于樹立這樣一種原則：所有人對其所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制?。 在帶有總則編的立法例中，沒有直接表述這種原則，但這種思想都體現在其法典中。

在適用過程中，我們應該注意兩個方面的問題：（1）本條沒有規范的意義，也就是說，在《民法典》中這種規定是沒有裁判作用的，因為民法要解決保護的“規范”問題，也就是說，民法拿“什么”保護“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益”，而不是僅僅宣示“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護”；（2）這種規定似乎應該是《憲法》的宣示性規定，因此，可以說民法典總則編的這一規定具有相當于《憲法》的作用。

【要義精解】

這是1986年《民法通則》第3條的再版，本條實際上是規定了“平等原則”。原《民法通則》第3條規定：“當事人在民事活動中的地位平等。”因此，可以認為，《民法典》再次將我國民事立法一直強調的“平等原則”確認下來。那么，平等原則的真實含義是什么呢？

梁慧星教授認為，平等原則的含義是：參加民事活動的當事人，無論是自然人或者法人，無論其所有制性質如何，無論其經濟實力強弱，其在法律地位上一律平等，任何一方不得將自己的意志強加給對方。同時，法律也對雙方提供平等的保護。必須特別注意的是，平等原則所要求的平等不是指經濟地位上的平等或者經濟實力的平等，而是法律地位的平等，是對民事活動當事人的基本要求。? 有的學者則直接將這里的“平等原則”與“權利能力平等”作相同理解，即這里的法律地位平等就是指權利能力或者人格平等。 這兩種觀點是不同的，第一種觀點顯然超出了“權利能力平等”的范疇，還強調法律要對民事主體提供平等保護，這顯然是權利能力不能涵蓋的。

我們認為，這里的“法律地位平等”應該是指“權利能力平等”，因為：（1）“法律地位”實際上就是指與權利義務相關的地位，因為所有主體的關系在民法上都必然表現為權利義務，故所謂法律地位就是指在承擔權利義務的意義上講的。（2）至于平等保護的問題，有兩點疑問：其一，民法對任何權利的獲得或者義務的界定，都規定了詳細的構成要件，法院或者仲裁機構認真適用法律本身就足夠了，如果提供額外的保護就是非法，其實這里的平等是沒有辦法貫徹的；其二，現在的民法，尤其是《德國民法典》將“消費者保護”納入民法典之后，法律對消費者提供了特別的保護，而不是平等保護。（3）我國民法典總則編雖然規定了自然人的權利能力，也承認法人及非法人組織具有權利能力，但卻未規定這些主體的權利能力是否平等，而這一問題也是學者之間具有爭議的問題。平等原則能夠使這些主體在權利能力上平等，也就是有的學者所說的在“形式上平等”。?

【對照適用】

盡管從比較法的視角看，民法本身就是市民法，就是平等身份的市民之法律，因此，規定地位平等就顯得多余。但在我國，這種強調和規定有其現實意義。由于在我國從計劃經濟向市場經濟轉型過程中，主體之間的不平等觀念已經根深蒂固。在我國的現實生活中，雖然自1986年《民法通則》以來的所有民事立法都強調主體平等的原則，但在實際上，由于存在不同所有制的企業，許多行政機關在民法之外往往給予國有企業特別的待遇，尤其是許多大型國企實際上享有“超法律和超國民”待遇，甚至有些審判機關也有明顯傾向。盡管這些特殊待遇并非民法給予，民法典規定主體地位平等也不能徹底解決這些問題，但或許多少有些積極影響。

當然，上述說法是觀念問題，而這種觀念問題往往會在很大程度上影響法院的裁量。但實際上，民法的規范中，已經包含了“平等”的思想。因此，正確地適用法律，其實就是在貫徹“平等原則”。因此，這種平等原則，僅僅是在法院自由裁量權的限度內起作用。

【要義精解】

本條是從原《民法通則》第4條獨立出來的，實質上規定了“意思自治原則”。

意思自治原則是我國民法學說普遍承認的基本原則之一，也是私法的本質所在，其基本含義是：民事主體可以自主決定本身的權利義務，包括設立、變更和終止民事權利義務關系。對于意思自治原則需要從以下幾個方面正確理解：（1）由私法的本質屬性所決定。私法的本質就是允許私主體自由決定自己的事務，國家和法律所扮演的是“被動角色”，甚至私主體之間發生糾紛都采取“不告不理”的原則，民法的許多規范，特別是合同法規范，大多是任意性規范，即只要當事人沒有約定時，這些規范才起作用。而當事人如果有約定，就按照約定。因此，《法國民法典》第1134條規定：“依法成立的契約，在當事人之間具有相當于法律的效力。”（2）意思自治因單方法律行為與雙方法律行為而有所不同：在單方法律行為中，個人意思自治的程度要高于雙方法律行為，只要是個人單方意思就可以發生效力。而在雙方法律行為中，只有雙方意思表示一致（合意），才能發生自治的效果。雖然都屬于私人意思自治，但要求是不同的。與此相適應，法律限制也不相同：在單方法律行為中，因為一方意思表示就可以發生法律效果，故只有對他人設定權利時才能夠有效。從法律行為的角度看，處分行為多屬于單方行為，而負擔行為中單方行為較少。在雙方法律行為中，由于雙方同意，而法律行為的效力也僅僅在雙方之間發生法律效力，故法律的限制較少，只是不得為第三人設定義務。（3）意思自治必須在法律允許的范圍內才能發生當事人預想的結果，法律雖然允許當事人自治，但任何國家都不允許民事主體在超出法律允許的范圍自治。因此，任何損害第三人或者國家利益的、違反法律或者違背公序良俗的自治都不能發生自治的后果，反而會產生被制裁的后果。

【對照適用】

我國原《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”其中，就包括“自愿原則”，也就是“意思自治原則”。

從比較法上看，盡管大陸法系各國的民法典都沒有明確規定意思自治原則，但其學者都承認其為民法的基本原則，并且其基本思想也都滲透到民法典中，如《法國民法典》第1134條就規定：“依法成立的契約，在當事人之間具有相當于法律的效力。”實質上就是對意思自治原則的確認。在我國現實生活中，強調這一原則還是有其積極意義的。但是，在適用過程中，必須注意以下幾點：（1）意思自治原則僅僅在與法律行為有關的領域中才能發生效力，也就是說，僅僅在法律行為和準法律行為中才能適用，主要集中在合同、婚姻和遺囑等法律行為中。當然，有些是準法律行為，如訴訟時效的中斷、撤銷權和形成權的行使等方面。（2）《民法典》中的意思自治要與行為結果聯系起來考慮，即僅僅能夠產生民法上法律效果的行為才能適用之，因此，《民法典》第5條強調“設立、變更、終止民事法律關系”時，才有意義。

【要義精解】

本條是從原《民法通則》第4條獨立出來的，實質上規定了“公平原則”。在我國民法學界，將“公平原則”視為民法基本原則的學者并不多見， 有學者僅僅將“公平原則”作為侵權責任法的歸責原則。 相反，對將公平原則作為民法基本原則的批評聲不斷，如于飛教授就指出，由于實踐中存在相當多的直接且實質依“公平原則”裁判的案例，故可能引起公平原則有裁判功能的觀感。公平原則的本質是追求當事人之間的實質公平或結果公平，也只有在這個意義上才能將其與表征形式公平的平等原則、自愿原則等區分開來。然而，民法以追求形式公平為原則，以追求實質公平為例外，關鍵在于例外必須是法定的；所以民法中才有了“顯失公平”規則（原《合同法》第54條第1款第2項）、“公平分擔損失”規則（原《侵權責任法》第24條）等法定規范。所謂“公平原則”，在體現公平的具體規范之外，不應有適用余地；否則，就意味著追求實質公平的例外不再是法定，而是可以由法官在個案中自由裁量地確定，這是不合理的，也是危險的。 確實，如果將公平原則作為賦予法官在規范外自由裁量的武器，的確危險，尤其是在我國，可能會造成對法律體系的破壞。

筆者覺得，公平確實是民法追求的目標和理想，可以作為民法的基本原則，但要注意以下幾點：（1）公平原則不能是規范外法官可以適用的工具，它僅僅是法官在解釋法律規范、解釋法律行為內容時適用的衡平工具；（2）它絕不是，或者說絕對不僅僅是對當事人的要求，應該是賦予法官裁判的衡平武器，就如《瑞士民法典》第4條的規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情事或者重要原因時，法官應公平合理地裁判。”

【對照適用】

與原《民法通則》第4條的規定比較，我們會發現《民法典》第6條的規定更加具體：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。”從本條規定看，似乎僅僅是對當事人從事民事活動的要求，而不是對法官裁判案件的要求。但是，從整個民法體系來看，這種規定和解釋又似乎太窄了，似乎應解釋為不僅是對當事人的要求，更是掌握在法官手中的衡平武器，因為：（1）法律是為法官提供裁判規范的，因此，應該給法官這樣一種武器。另外，民法為何要對當事人提出這種要求？反過來說，當事人不遵守這種要求，但雙方都愿意承受這種后果，又當如何？（2）公平在很多情況下是主觀的，而不是客觀的。例如，一種原材料，A出賣給甲1000元/噸，而出賣給乙則1200元/噸，這種情況就很難說有什么不公平。因為：其一，雙方自愿；其二，甲的能力和技術只能出價到1000元/噸，否則就賠錢，而乙技術先進，即使1200元/噸購買原材料，仍然可以賺錢。因此，每一種東西在不同的人眼中有不同的價值，也正是因為這一原因，民法上的自愿比公平更重要。（3）從我國民法體系的規范看，公平原則實際上也是法官手中的武器，而不是對當事人的要求。例如，我國《民法典》第585條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。”《民法典》第1186條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。”由此可見，公平原則在我國民法體系內，已經遠遠不是對當事人的要求了，實際上已經成為法官手中的武器了。甚至在我國民法學界，將“公平原則”視為侵權法上歸責原則的人不在少數。

如果將“公平原則”僅僅解釋為對當事人的要求，就背離了民法裁判功能的性質，成為一種道德式的宣示。因為，只有將民法視為“規范”體系才會有意義，法典化也正是在這一意義上才被人們追求。

【要義精解】

本條是從原《民法通則》第4條獨立出來的，規定了“誠實信用原則”。

學者一致認為：給誠實信用原則下一個確切的定義幾乎是不可能的。有的學者甚至直截了當地說：“在現代法學家看來，‘誠實信用’這一個概念與生俱來地無法被定義。”有些德國學者曾經告誡我們：“不要指望找到一條清晰的規則。 ”因此，迄今為止沒有一個被普遍接受或者認同的關于誠實信用的概念。另外，誠實信用原則與公平原則、權利不得濫用原則的關系也著實令人頭痛。造成這種結果的大致原因是：（1）誠實信用原則本身是一個含有很強的道德因素的概念，是一個隨著時代變化而變化的概念；（2）誠實信用原則并非是概念法學體系中的抽象概念，而是來源于社會道德、生活中的一個“活”的變化的概念。更重要的是，誠實信用原則出現并得到普遍的適用，恰恰是自羅馬法開始的嚴格的法律訴訟及后來概念法學所導致的結果。

對于誠實信用原則的具體含義，學者之間也存在不同的見解，如梁慧星教授認為，誠實信用原則為市場經濟活動的道德準則，它要求一切市場參與者符合誠實商人的道德標準，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益。 劉凱湘教授認為，誠實信用原則包括以下四層含義：（1）民事主體應以忠實、寬宏、體諒的心態進行民事活動，切忌損人利己，謀求不正當利益；（2）應遵循市場一般規律，進行民事活動和處分權利時，充分尊重他人利益和權利，善待他人，及時、完整地履行自己的義務；（3）禁止民事主體濫用自己的權利，損害他人利益和社會利益；（4）在司法實踐中，法官應以誠實信用原則解釋當事人的意思表示，作為法官解釋法律的指導原則，甚至可以在法律沒有直接規定時，作為裁判依據。 徐國棟教授認為，誠實信用原則應從以下幾個方面理解：（1）誠信原則包括主觀誠信和客觀誠信兩個方面，前者是指毋害他人的內心狀態，后者是指毋害他人或者有益于他人的行為；（2）誠信原則具有保護弱者的功能；（3）誠信原則不僅是財產法的規則，也適用于人身關系；（4）社會契約論是統一主觀誠信與客觀誠信的基礎。

以上學者的認識和觀點都有意義，筆者認為，誠實信用原則僅僅可以列舉其含義，但卻不能窮盡。誠實信用原則的含義是開放與發展的。我們大致可以歸納（而不是定義）出關于誠實信用的含義：（1）要求當事人言而有信，遵守已經達成的協議，保護對方的合理期待；（2）善意并盡合理的告知義務與披露義務；（3）任何一方不得以不合理的方式導致另一方的不利益；（4）以公平合理的方式調整當事人之間的不合理與不公平的權利義務。

【對照適用】

從比較法的視角看，誠實信用一般是作為債法的基本原則的，如《德國民法典》第242條第1款規定：“債務人有義務，依誠實信用原則，同時照顧交易習慣，履行給付。”? 《法國民法典》第1134條第3款也有類似規定。 《荷蘭民法典》也將誠實信用原則規定在第6編“債法總則”部分。 正如日本學者所指出的：“誠信原則，原本是作為債權法的原則得以發展的。這就是，在發生債權債務關系時，其中心問題是債務人的義務履行，其義務履行必須以誠實為之。”? 但在我國顯然是作為民法的基本原則對待的，我們贊成將其作為民法的基本原則。但本條在立法語言上，尚存在道德式說教的味道，要么規定“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則”，要么規定“民事主體從事民事活動，應當秉持誠實，恪守承諾”，這樣的表述有待精練。

關于誠實信用原則的功能，學者之間也有不同的理解和觀點。筆者認為，我國民法典總則編的誠實信用原則應該具有下列功能：（1）它是對民事主體的要求，即民事主體從事民事活動所應當遵循的原則，不僅應該善待自己，也應該善待他人。禁止權利濫用，僅僅關心和追求自己的利益而置他人或者社會公共利益于不顧。（2）誠實信用原則與其他原則不同的是，它具有裁判功能，它要求在行使權利與履行義務時具有“關心、協助、保密”等具體義務。例如，在接受債務人履行時，具有必要的協助等義務；在行使物權、知識產權等權利時，不能損害他人利益，否則就承擔賠償責任。許多“先契約義務”和“后契約義務”都是根據誠實信用原則產生的，如我國原《合同法》第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”原《合同法》第92條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”而違反這些義務足以產生賠償責任。（3）它是法官解釋法律行為的指導思想，例如，在解釋合同內容時，當事人的真實意思往往是難以確切探明的，其實主要是根據誠實信用原則、公平原則等加以解釋，用“一個誠信之人在此時應如何行為”來解釋。《德國民法典》第157條規定：“解釋合同，應當符合誠實信用原則的要求，并且應當考慮交易習慣。”? 我國原《合同法》第125條也規定誠實信用原則作為解釋合同的原則。（4）它是法官具體裁判中的衡平工具。在法官具體的裁判案件中，往往需要對雙方的利益或者不利益以誠實信用原則進行衡量。 我國原《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議通過）第17條規定：“人民法院具體認定合同法第一百五十八條第二款規定的‘合理期間’時，應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷。”這里顯然不是對合同的解釋，而是對原《合同法》相關規范的解釋，實際上是利用誠實信用原則進行平衡。因此，我國民法典總則編僅僅將誠實信用作為對當事人從事民事活動的要求是比較狹窄的，比較1999年的原《合同法》都有所退縮，原《合同法》第6條類似《瑞士民法典》和《日本民法典》，將誠實信用作為民事主體行使權利履行義務的原則。因此，應對我國民法典總則編中的誠實信用原則作擴大解釋。

在適用誠實信用原則時，應注意其適用中的限制。雖然誠實信用原則在當今法律適用中越來越重要，甚至我們已經將其稱為“帝王規則”，我國許多法院也有許多直接以誠實信用原則進行裁判的判例，但在具體適用這一原則時，應有所限制：（1）法律有具體規定時，應當首先適用法律的具體規范，不能隨便拋棄具體規范而直接適用誠實信用原則。（2）在沒有具體規范而需要適用誠實信用原則作為裁判依據時，應當充分闡述誠實信用原則與適用的具體案件之間的關系，以“造法者身份”利用誠實信用原則闡述出當事人的義務，然后課定責任。正如學者所說，民法基本原則的不確定性和衡平性，具有授權司法機關進行創造性司法活動的客觀作用，誠信原則更是直接授予司法機關在一定范圍內創立補充規則的權力。 這就是“通過民法典而超越民法典”，通過民法典體系內的原則性規定完善和補充民法典體系本身。

【要義精解】

本條實際上是從原《民法通則》第7條的規定演變而來，是對于民事主體從事民事活動的禁止性規定。要求任何民事主體從事民事活動，不得違反法律和公序良俗。但需要指出的是，這里所謂的不違反法律是指法律的強行性規定，而不是任意性規定。至于公序良俗，是我國民事立法首次使用，以前稱為“社會公共利益和社會公共道德”。我們應當清楚，“公序良俗”其實包括兩個方面：一是“公序”；二是“良俗”。

所謂的“良俗”，是善良風俗的簡稱。善良風俗與誠實信用原則一樣，屬于民法中彈性較強的一般條款，其內涵與外延具有較大的伸縮性，并具有隨時代變遷而變化的特點。筆者認為，在討論任何問題之前，必須明確我們要討論的問題是一個什么樣的問題，即首先應當定義它，然后再進行討論。但在討論善良風俗這一問題時，當人們試圖按照傳統的思路作定義時，會遇到兩個方面的障礙：（1）抽象與具體的矛盾。一方面，我們不應該忘記，善良風俗是作為合同法上的行為規范和裁判規范? 來適用的，因此，必須有適用的標準，這就要求其具體化，即將善良風俗的法律內在價值具體化到行為要求中去。另一方面，在將善良風俗具體化概念化的過程中，卻有一種巨大的風險：若內涵過大，就會影響其外延，進而影響其伸縮性，隨著社會的發展和道德標準的變化，善良風俗將失去應用的適應性，最終會被人們拋棄。（2）任何社會的道德標準都存在多元化的特征，“占統治地位的道德”無非就是這多元中的一元，并且，隨著社會的變化，“占統治地位的道德”可能也要發生變化，因此，善良風俗必須具有開放性和普適性特點。這兩個方面的原因足以令那些試圖給善良風俗作定義的人畏懼和困惑，因此，至今為止，沒有人會自信地認為其對善良風俗的定義是正確甚至是唯一正確的。即使主張給善良風俗作定義的人，也主張對善良風俗作類型化研究。

我們不應當將合同法（民法）上的善良風俗這一行為規范同社會道德規范等同，所以，應當特別強調善良風俗的制度價值。拉倫茨指出：“善良風俗只起到一種消極的作用，即限制當事人的私法自治。當然，這絕不意味著法律要積極地強制某種道德行為的實施，不管那種道德行為是占統治地位的道德，或者是嚴格倫理學的要求，這是做不到的，它只是意味著法律不承認那些在法制社會中嚴重違反被大家公認的社會公共道德的法律行為。” 也就是說，是因為法律不可能預見一切損害道德的合同行為并將其包容，故設此抽象與彈性原則，具體到每一個法律行為（合同）是否違反社會利益，立法者只能將其交給法官去具體判斷。但是，違反善良風俗的規定，并非是想把道德上的義務變成法律上的義務，而是阻止合同為實施不道德行為提供合法的服務，即當事人不得通過合同使違反道德的行為變為可以強制執行的行為。

所謂“公序”，是公共秩序的簡稱，而所謂公共秩序，是指一種強制性規范，是當事人意志自由的對立物，其本質在于反映和維護國家的根本利益。 與善良風俗不同，公共秩序反映和保護國家與社會的根本利益，表現了國家對社會生活的積極干預。其淵源大多數來自公法，如憲法、行政法等，也有些規定來自私法。根據其內涵不同，可將公共秩序分為政治公共秩序與經濟公共秩序。

政治公共秩序的目的在于保護社會的基本結構，使之免受合同當事人個人意志的侵犯，其以國家、家庭和社會公共道德為目的。政治公共秩序與財產及勞務的交換，即市場的活動無直接關系，因為市場經濟活動應由當事人依照契約自由的原則為之。政治公共秩序僅在于防止對國家和家庭秩序的損害。經濟公共秩序，是指為了調整當事人之間的契約關系，即對當事人之間的財產或交換進行干預，其目的在于使雙方當事人的交換關系更為平等，或者更好地維護社會整體利益。而從方法上看，這種干預不僅表現為禁止當事人訂立某些合同，而且更重要地表現為立法者對法律關系常常直接予以支配，即通過頒布具體的實體法，直接規定某些合同的法律后果。 例如，關于消費合同的立法，關于勞動契約的規定等。

【對照適用】

與原《民法通則》比較，民法典總則編有了巨大的進步。原《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。”而《民法典》第8條沒有繼續適用“社會公共道德和社會公共利益、社會經濟秩序”，而直接適用“公序良俗”，符合民法的規范語言，而且與國際通行規范語言相同，這是一個進步。

但是，需要注意的是，公序良俗在比較法上是一個具體的規范要件，即在具體法律行為中，對法律行為效力的限制性要件，而不是一個一般性規定。在我國《民法典》中，則是一個“一般性規定”。

在判斷一個法律行為是否違反善良風俗時，對判斷對象的確定是首要問題。對此，德國學者弗盧梅指出：善良風俗要評判的是當事人的法律行為，而不是他所從事的行為。德國聯邦最高法院的一個判決中指出：在民法典第138條的框架下，關鍵的問題并不在于對某一人的行為進行評判并對某種不道德的行為進行制裁，而僅僅是判斷某項法律行為是否違反了善良風俗。由于是否違反善良風俗的判斷涉及的對象是法律行為，因此，即使當事人的行為是應該受到道德指責的，但其從事的法律行為卻可能是有效的。反之，如果當事人的行為無可厚非（行為是善意的），但法律行為的結果是不可忍受的，該法律行為也可能違反善良風俗。例如，一位妻子提起離婚訴訟，后因丈夫的下列承諾而撤回訴訟：丈夫承諾在今后不再進行單獨的業務活動或者娛樂旅行活動。法院認為：雙方的行為意圖在道德上是無可非議的，旨在防止丈夫進行進一步實施有害婚姻的行為，但這一承諾作為法律行為違反了善良風俗，因為對丈夫的行動自由作出這樣的限制，是違背婚姻的道德本質的。 因此，德國聯邦最高法院曾經判決一個被繼承人在剝奪了其妻子繼承權的情況下，立他的情婦為單獨繼承人的遺囑行為有效，正是基于善良風俗的判斷對象是法律行為的是否具有可指責性，而非行為的是否具有可非難性。

如何判斷一個合同或者一項法律行為是否違反善良風俗，判斷的對象和標準在我國也存在著問題。德國學者所指出的判斷對象尤其重要，即民法善良風俗的判斷對象是一個人的法律行為而不是其行為。例如，前面提到的，一個人沒有將遺產留給其妻子，而是遺留給其情人的行為，在德國與法國是有效的，而在我國具體的實際存在的案例卻被判決為無效，原因恐怕就在于對判斷對象的認識錯誤。民法既然規定一個人可以在不損害他人利益的前提下，有權處分其個人財產。那么，這個人就有權利將財產給予任何人，包括強奸犯、殺人犯、精神病患者等，當然，也包括其情人。只要其權利的行使沒有損害其他人利益，其法律行為就是無可指責的，就應該是有效的。其行為是可以指責的，但那屬于道德的范疇，而不是法律的范疇。

【要義精解】

本條規定了“綠色環保原則”，即民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。

綠色環保的這種呼聲的確是當代中國的迫切需求和任務，但是否規定在民法典中，或者說與民法典是否有關聯，確實存在疑問。比如，如果民事主體的活動違反了綠色環保原則，后果將是什么呢？應該說“如何處理或者說后果”才是民法典的核心問題，但該原則中沒有具體后果，而具體的法律規范中也沒有用這種原則去影響人們行為的效力，例如，在民法典總則編規定的“民事法律行為”“代理”中，沒有規定違反“綠色環保原則”會影響法律行為或者代理的效力。這與誠實信用、公平、意思自治原則不同，它們在具體規范中都有具體的影響和作用，因此，可以作為民法的基本原則。而這一原則與具體規范沒有任何聯系和影響，如何能夠在民法中貫徹呢？

【對照適用】

從比較法上看，這一原則沒有任何一個立法例，原《民法通則》對此也沒有規定。因此，可以說是民法典總則編的一個創舉。但如何適用，確實存在疑問：因為它與任何法律行為或者準法律行為沒有聯系，也不能影響之，如何在民法中“存在”？例如，甲乙雙方簽訂一個加工合同，該合同加工明顯不符合綠色環保原則，那么，這個合同會無效嗎？為此，對此原則的適用還急需相關具體的法律規范予以明確規定。

【要義精解】

本條規定是對原《民法通則》第6條的修正，實際上規定了“法源”，是一個很重要的借鑒和發展，具有真正的規范作用。也可以說，在《民法典》第一章中，其重要性應該列為首要。

習慣乃是為不同階級或者各種群體所普遍遵守的行動習慣或者行為模式。應該說，在今天制定法越來越普遍，習慣作為法律淵源的重要性已經減弱。但是，由于習慣具有被普遍遵守的約束力特征，在法律沒有規定時，用習慣調整當事人的權利義務，可能更容易被接受。因為某人長期處于一種習慣的約束環境中，讓他接受這種習慣的約束沒有任何不合理之處。正因為如此，許多國家的民法典明確規定了習慣的法律淵源性，例如，《瑞士民法典》第八個五年計劃規定：“無法從本法得出相應規定時，法官應依習慣法裁判。”在我國這樣一個有著悠久歷史傳統的國家，習慣作為法律的淵源更具有說服力。我國最高人民法院西南分院于1951年在一個批復中指出：“如當地有習慣，而不違反政策精神者，可酌情處理。”? 這一批復可以作為我國實踐中承認習慣法作為法律淵源的例證。但是，應當注意，在我國由于民族眾多，習慣眾多，要把握習慣向習慣法的轉換更加重要。筆者認為，一項習慣被法院作為習慣法而承認，應當具備下列條件：（1）待決事項確無制定法規定。（2）要確認的習慣是確實存在的。（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守。（4）當事人均屬于該習慣的約束范圍之中，即當事人雙方或者多方都知道這一習慣并受習慣約束。如果只有一方當事人知道該習慣而另一方不知道，或者雖然知道卻沒有被習慣的約束力約束過，都不能確認為習慣法。（5）習慣必須不與法律的基本原則或者公序良俗相抵觸。

同時需要思考的一個問題是：交易慣例和商業習慣是否屬于法源意義上的習慣或者習慣法呢？對此，拉倫茨指出，交易慣例和商業習慣既不是法律淵源，也不是習慣法，雖然法律規定它們是解釋的輔助手段。交易慣例與商業習慣只有在符合法律制度的價值標準的范圍內才具有意義，它們本身不能作為認識法律的源泉。不遵守交易慣例者，可能會因此遭受損害，因為法律制度通常保護那些期待或者可以期待其對方當事人遵守交易慣例的一方的利益。然而，違反交易慣例，還不足以使某項行為違法。雖然交易慣例往往受到法律制度的重視，但它本身不是法。交易慣例的要求不具備法律要求的意義，對它的承認和遵守，既不是根據其內在的法律信念，也不是根據立法者的權威。習慣法具有與法律相同的地位，而交易慣例永遠必須服從法律。 我國《民法典》第510條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”從這一規定可以看出，交易習慣不是作為法律意義上的習慣使用的，而是作為一種事實認定的參照標準。因此，不能依據本條規定而認為，交易習慣屬于法源意義上的習慣。

【對照適用】

應該說，《民法典》的這一規定實際上是對原《民法通則》第6條的繼承和發展。原《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”由于時過境遷，許多學者都反對繼續將政策作為法律淵源。《民法典》放棄了“國家政策”作為法律淵源，而改為符合現代需求和中國現狀的“習慣”，同時又對習慣作出了限制——不得違背公序良俗。這種改變反映出兩個問題：一是我國法制的發展。在原《民法通則》時代，由于法律體系的不完整，政策起到了很重要的作用。而當今，我國的法律體系已經基本建成，政策由于其不確定性，作為法律淵源現在已經不再合適。二是我國司法隊伍的整體素質和水平大大提高，將習慣作為法律淵源必須有一支素質很高的法官隊伍，否則，在我國習慣眾多的情況下，如何適用習慣將成為問題。在原《民法通則》制定的時代，難以將習慣作為法律淵源，就是防止濫用習慣。今天，將習慣作為法律淵源的條件已經成熟。

【要義精解】

這實際上是對《民法典》之外的特別法的適用方面的規定。這樣規定是由于兩個方面的原因：（1）這是我國實行“民商合一”的立法政策，《民法典》之外不可能再另外制定《商法典》，所以，如《公司法》《破產法》《票據法》《信托法》《海商法》等都會作為對民事法律關系的特別法而存在；（2）即使是民事法律關系，《民法典》也不能全部包容，在《民法典》之外也會存在一些處理特殊民事法律關系的特別法。

本條的具體含義就是：如果在《民法典》之外存在對特別民事關系的特別法時，應按照“特別法優于一般法”的原則，有限適用特別法。當沒有特別法或者特別法沒有規定時，再適用一般法——《民法典》。例如，關于公司的法律關系，應該首先適用《公司法》的規定。《公司法》沒有規定的，再適用《民法典》（《民法典》中關于“法人”的一般規定）。

【對照適用】

從比較法的視角看，這種規定是普遍采用的規則。因為，無論在德國還是在法國，民法典或者商法典之外都存在大量的針對特別法律關系的特別法，這些特別法都是針對特別民事法律關系的特別規定，因此，應該適用“特別法優于一般法”的規則。

【要義精解】

本條規定了民法“屬地法”特征及涉外民事法律關系的準據法適用問題。原則上來說，中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。這是一個一般的原則，但如果法律另有規定的，作為例外。這里主要是指《涉外民事關系法律適用法》以及中國加入或者參加的國家公約或者締結的國際條約規定的法律適用規則。例如，《涉外民事關系法律適用法》中關于行為能力、結婚條件、繼承等都有專門的規定。

【對照適用】

原《民法通則》從第142—150條專門規定了“涉外民事關系的法律適用”，規定得比較詳細。但后來我國在2010年制定并通過了《涉外民事關系法律適用法》，并且在該法第51條專門規定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規定不一致的，適用本法。”這樣，民法典總則編對此就不再作詳細規定，僅僅規定一個一般原則——“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規定的，依照其規定。”