第一部分 法條精解與適用

第一編　總則

第一章　基本規(guī)定

【要義精解】

本條包括三層要義：（1）立法目的：保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序。（2）指導(dǎo)思想：中國特色社會主義和社會主義核心價值觀。（3）立法依據(jù)：根據(jù)憲法，制定本法。

一、立法目的

《民法典》的目的是更好地保護(hù)私主體（民事主體? ）的利益，從而維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序。無數(shù)的事實和經(jīng)驗證明：只有通過私法上賦予權(quán)利義務(wù)的方式來具體、切實地保護(hù)好民事主體的利益，社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序才能得到維護(hù)和保持。德國學(xué)者指出，要使某人負(fù)有的義務(wù)在私法上得到實現(xiàn)，最有效的手段就是賦予另一個人一項對應(yīng)的權(quán)利。例如，許多破壞環(huán)境的行為就是因為沒有賦予對方私法上的權(quán)利而變得猖獗?。 也就是說，在絕大部分國家，由于在環(huán)保方面沒有將其界定為私法，而且沒有賦予人們具體的私法權(quán)利義務(wù)，因此，環(huán)保方面的社會秩序就不是很好。

二、指導(dǎo)思想

中國特色社會主義和社會主義核心價值觀，是我們編纂《民法典》的指導(dǎo)思想。在我們的《民法典》中體現(xiàn)了這一思想，如《民法典》第24條規(guī)定：“不能辨認(rèn)或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人，其利害關(guān)系人或者有關(guān)組織，可以向人民法院申請認(rèn)定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)本人、利害關(guān)系人或者有關(guān)組織申請，人民法院可以根據(jù)其智力、精神健康恢復(fù)的狀況，認(rèn)定該成年人恢復(fù)為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。本條規(guī)定的有關(guān)組織包括：居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。”第32條規(guī)定：“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。”還有，第54—56條關(guān)于“個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的規(guī)定、第96—101條關(guān)于“特別法人”的規(guī)定等，都體現(xiàn)了中國特色社會主義和核心價值觀的指導(dǎo)思想。

三、立法依據(jù)

“根據(jù)憲法”編纂或者制定《民法典》這種提法本身沒有任何問題，但究竟根據(jù)《憲法》的“什么”制定《民法典》，是有不同看法的：是根據(jù)《憲法》的“授權(quán)”和程序還是根據(jù)《憲法》的內(nèi)容。這種“根據(jù)憲法”制定《民法典》，始自1986年的《民法通則》。原《民法通則》第1條就規(guī)定：“……根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”明確規(guī)定“根據(jù)憲法……制定本法”的提法，開始于2007年的《物權(quán)法》第1條。大概是因為，無論是原《民法通則》還是原《物權(quán)法》都受到了違憲的質(zhì)疑，因此，本次《民法典》把《憲法》作為明確的立法依據(jù)。

【對照適用】

“立法目的或者宗旨”的做法始于原《民法通則》，之前的《婚姻法》就沒有“立法宗旨或者目的”之類的規(guī)定，《婚姻法》歷經(jīng)多次修改，現(xiàn)行《婚姻法》也無此規(guī)定。原《民法通則》第1條規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”對比可以發(fā)現(xiàn)，民法典總則編與原《民法通則》在“立法宗旨”方面的差異主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）目的不完全一樣，民法典總則編增加了“維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求”。（2）明確了“中國特色社會主義和核心價值觀”作為指導(dǎo)思想。（3）更加明確“根據(jù)憲法，制定本法”。

盡管“立法宗旨”在《民法典》中屬于一個宏觀的宣示性規(guī)定，但卻反映了時代的需要。民法典總則編中規(guī)定的“立法宗旨”之所以區(qū)別于原《民法通則》，是因為時代對于立法的需求和要求的不同。

【要義精解】

本條實際上是關(guān)于《民法典》調(diào)整對象和調(diào)整范圍的規(guī)定。

本條的含義是：（1）《民法典》調(diào)整的范圍限于“平等主體之間”，這些平等主體包括自然人、法人和非法人組織。（2）并非平等主體之間的任何關(guān)系都受到《民法典》的調(diào)整，民法僅僅調(diào)整他們之間的“人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。人身關(guān)系包括人身權(quán)和人格權(quán)兩大部分；財產(chǎn)關(guān)系包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系（因合同產(chǎn)生的債，侵權(quán)產(chǎn)生的債，因不當(dāng)?shù)美蜔o因管理、締約過失等產(chǎn)生的債權(quán)）、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系以及法律保護(hù)的利益（如占有等）。

盡管從比較法上來說，這種規(guī)定幾乎是見不到的，因為民法的基礎(chǔ)就是“市民社會”，平等主體是當(dāng)然的問題，但在我國，實踐和經(jīng)驗告訴我們，這種規(guī)定在中國具有重大的意義和作用：它劃分了民法與經(jīng)濟(jì)法，甚至與行政法的調(diào)整范圍，特別是在法院的糾紛管轄方面具有重要的意義和作用。

【對照適用】

《民法典》第2條規(guī)定始于原《民法通則》第2條的規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”民法典總則編不同的是，增加了“非法人組織”作為平等主體。在大陸法系國家的民法典中，一般不給予非法人團(tuán)體以權(quán)力能力和主體地位，僅僅是判例承認(rèn)之。

《民法典》第2條在中國的司法實踐中起到了巨大的作用，是法院管轄的基本規(guī)則。但是，在實踐中也存在很多問題，如土地使用權(quán)出讓合同，究竟屬于民法的調(diào)整范圍還是行政法的調(diào)整范圍，就存在很大的爭議。行政法學(xué)者一般認(rèn)為這種合同屬于行政合同，而且在法院的司法實踐中，都屬行政庭管轄。但筆者認(rèn)為，這種做法是不正確的，在民法典總則編出臺后，國家及各級政府屬于民法典總則編法人一章中規(guī)定的“特別法人”。特別法人也是民法上的法人，當(dāng)其以土地所有者的身份與受讓人簽訂合同時，也是平等主體之間的關(guān)系，這時候國家或者各級政府不再是管理者了。所以，應(yīng)該受到《民法典》的調(diào)整。

【要義精解】

本條規(guī)定了類似傳統(tǒng)民法上的基本原則——私權(quán)神圣的原則。私有財產(chǎn)權(quán)神圣，是指私人財產(chǎn)是當(dāng)然和自然的權(quán)利，權(quán)利人對于財產(chǎn)具有排他性和專斷性權(quán)利，任何人不得侵犯。在現(xiàn)代社會中，私人財產(chǎn)之所以受到人們的普遍關(guān)注，主要基于兩個方面的原因：（1）財產(chǎn)權(quán)是個人人格與自由發(fā)展的基礎(chǔ)與保障，沒有財產(chǎn)權(quán)，個人的自由與人格完整將無從實現(xiàn)。（2）私人財產(chǎn)權(quán)是對個人自由和推動社會的力量。只有對個人支配的財產(chǎn)賦予排除一切人（包括國家權(quán)力）的干預(yù)，人的自由意志才有一個安全的空間。就如康德所言：“確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)是劃定一個保護(hù)我們免于壓迫的私人領(lǐng)域的第一步。” 同時，個人財產(chǎn)只有受到安全的保護(hù)，才能激發(fā)人們的進(jìn)取心，進(jìn)而推動社會的發(fā)展。私有財產(chǎn)神圣的原則，最典型地體現(xiàn)在私有權(quán)制度中。我國民法典總則編對源于原《民法通則》的本條的繼受，可以說確定了私人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)及其他合法利益受到法律保護(hù)（即私權(quán)神圣的原則）的基本原則和立場。如果說這一規(guī)定相對于1986年的《民法通則》來說，具有鼓勵的意義，那么對于當(dāng)下的中國來說，則具有現(xiàn)實意義。因為在1986年《民法通則》制定時期，人們并沒有像今天這樣具有豐富的財產(chǎn)。1986年至今，已經(jīng)過了三十多年的時間，人們積累了相當(dāng)?shù)呢敻唬挟a(chǎn)階級大量崛起，因此，民法典總則編再次規(guī)定這一原則是具有重大意義的。

【對照適用】

《民法典》第3條源于原《民法通則》第5條的規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。”從比較法意義上看，在迄今為止的民法典中，最完整表述這一思想的，當(dāng)數(shù)《法國民法典》。該法典第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對物絕對的無限制的使用、收益和處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限。”法國學(xué)者卡伯涅在注釋本條時指出，《法國民法典》與它的自由主義和個人主義意識相適應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則：所有人對其所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權(quán)的限制，甚至也不受國家的限制?。 在帶有總則編的立法例中，沒有直接表述這種原則，但這種思想都體現(xiàn)在其法典中。

在適用過程中，我們應(yīng)該注意兩個方面的問題：（1）本條沒有規(guī)范的意義，也就是說，在《民法典》中這種規(guī)定是沒有裁判作用的，因為民法要解決保護(hù)的“規(guī)范”問題，也就是說，民法拿“什么”保護(hù)“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”，而不是僅僅宣示“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)”；（2）這種規(guī)定似乎應(yīng)該是《憲法》的宣示性規(guī)定，因此，可以說民法典總則編的這一規(guī)定具有相當(dāng)于《憲法》的作用。

【要義精解】

這是1986年《民法通則》第3條的再版，本條實際上是規(guī)定了“平等原則”。原《民法通則》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。”因此，可以認(rèn)為，《民法典》再次將我國民事立法一直強(qiáng)調(diào)的“平等原則”確認(rèn)下來。那么，平等原則的真實含義是什么呢？

梁慧星教授認(rèn)為，平等原則的含義是：參加民事活動的當(dāng)事人，無論是自然人或者法人，無論其所有制性質(zhì)如何，無論其經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)弱，其在法律地位上一律平等，任何一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對方。同時，法律也對雙方提供平等的保護(hù)。必須特別注意的是，平等原則所要求的平等不是指經(jīng)濟(jì)地位上的平等或者經(jīng)濟(jì)實力的平等，而是法律地位的平等，是對民事活動當(dāng)事人的基本要求。? 有的學(xué)者則直接將這里的“平等原則”與“權(quán)利能力平等”作相同理解，即這里的法律地位平等就是指權(quán)利能力或者人格平等。 這兩種觀點是不同的，第一種觀點顯然超出了“權(quán)利能力平等”的范疇，還強(qiáng)調(diào)法律要對民事主體提供平等保護(hù)，這顯然是權(quán)利能力不能涵蓋的。

我們認(rèn)為，這里的“法律地位平等”應(yīng)該是指“權(quán)利能力平等”，因為：（1）“法律地位”實際上就是指與權(quán)利義務(wù)相關(guān)的地位，因為所有主體的關(guān)系在民法上都必然表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)，故所謂法律地位就是指在承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的意義上講的。（2）至于平等保護(hù)的問題，有兩點疑問：其一，民法對任何權(quán)利的獲得或者義務(wù)的界定，都規(guī)定了詳細(xì)的構(gòu)成要件，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)真適用法律本身就足夠了，如果提供額外的保護(hù)就是非法，其實這里的平等是沒有辦法貫徹的；其二，現(xiàn)在的民法，尤其是《德國民法典》將“消費者保護(hù)”納入民法典之后，法律對消費者提供了特別的保護(hù)，而不是平等保護(hù)。（3）我國民法典總則編雖然規(guī)定了自然人的權(quán)利能力，也承認(rèn)法人及非法人組織具有權(quán)利能力，但卻未規(guī)定這些主體的權(quán)利能力是否平等，而這一問題也是學(xué)者之間具有爭議的問題。平等原則能夠使這些主體在權(quán)利能力上平等，也就是有的學(xué)者所說的在“形式上平等”。?

【對照適用】

盡管從比較法的視角看，民法本身就是市民法，就是平等身份的市民之法律，因此，規(guī)定地位平等就顯得多余。但在我國，這種強(qiáng)調(diào)和規(guī)定有其現(xiàn)實意義。由于在我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，主體之間的不平等觀念已經(jīng)根深蒂固。在我國的現(xiàn)實生活中，雖然自1986年《民法通則》以來的所有民事立法都強(qiáng)調(diào)主體平等的原則，但在實際上，由于存在不同所有制的企業(yè)，許多行政機(jī)關(guān)在民法之外往往給予國有企業(yè)特別的待遇，尤其是許多大型國企實際上享有“超法律和超國民”待遇，甚至有些審判機(jī)關(guān)也有明顯傾向。盡管這些特殊待遇并非民法給予，民法典規(guī)定主體地位平等也不能徹底解決這些問題，但或許多少有些積極影響。

當(dāng)然，上述說法是觀念問題，而這種觀念問題往往會在很大程度上影響法院的裁量。但實際上，民法的規(guī)范中，已經(jīng)包含了“平等”的思想。因此，正確地適用法律，其實就是在貫徹“平等原則”。因此，這種平等原則，僅僅是在法院自由裁量權(quán)的限度內(nèi)起作用。

【要義精解】

本條是從原《民法通則》第4條獨立出來的，實質(zhì)上規(guī)定了“意思自治原則”。

意思自治原則是我國民法學(xué)說普遍承認(rèn)的基本原則之一，也是私法的本質(zhì)所在，其基本含義是：民事主體可以自主決定本身的權(quán)利義務(wù)，包括設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于意思自治原則需要從以下幾個方面正確理解：（1）由私法的本質(zhì)屬性所決定。私法的本質(zhì)就是允許私主體自由決定自己的事務(wù)，國家和法律所扮演的是“被動角色”，甚至私主體之間發(fā)生糾紛都采取“不告不理”的原則，民法的許多規(guī)范，特別是合同法規(guī)范，大多是任意性規(guī)范，即只要當(dāng)事人沒有約定時，這些規(guī)范才起作用。而當(dāng)事人如果有約定，就按照約定。因此，《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力。”（2）意思自治因單方法律行為與雙方法律行為而有所不同：在單方法律行為中，個人意思自治的程度要高于雙方法律行為，只要是個人單方意思就可以發(fā)生效力。而在雙方法律行為中，只有雙方意思表示一致（合意），才能發(fā)生自治的效果。雖然都屬于私人意思自治，但要求是不同的。與此相適應(yīng)，法律限制也不相同：在單方法律行為中，因為一方意思表示就可以發(fā)生法律效果，故只有對他人設(shè)定權(quán)利時才能夠有效。從法律行為的角度看，處分行為多屬于單方行為，而負(fù)擔(dān)行為中單方行為較少。在雙方法律行為中，由于雙方同意，而法律行為的效力也僅僅在雙方之間發(fā)生法律效力，故法律的限制較少，只是不得為第三人設(shè)定義務(wù)。（3）意思自治必須在法律允許的范圍內(nèi)才能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)想的結(jié)果，法律雖然允許當(dāng)事人自治，但任何國家都不允許民事主體在超出法律允許的范圍自治。因此，任何損害第三人或者國家利益的、違反法律或者違背公序良俗的自治都不能發(fā)生自治的后果，反而會產(chǎn)生被制裁的后果。

【對照適用】

我國原《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”其中，就包括“自愿原則”，也就是“意思自治原則”。

從比較法上看，盡管大陸法系各國的民法典都沒有明確規(guī)定意思自治原則，但其學(xué)者都承認(rèn)其為民法的基本原則，并且其基本思想也都滲透到民法典中，如《法國民法典》第1134條就規(guī)定：“依法成立的契約，在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力。”實質(zhì)上就是對意思自治原則的確認(rèn)。在我國現(xiàn)實生活中，強(qiáng)調(diào)這一原則還是有其積極意義的。但是，在適用過程中，必須注意以下幾點：（1）意思自治原則僅僅在與法律行為有關(guān)的領(lǐng)域中才能發(fā)生效力，也就是說，僅僅在法律行為和準(zhǔn)法律行為中才能適用，主要集中在合同、婚姻和遺囑等法律行為中。當(dāng)然，有些是準(zhǔn)法律行為，如訴訟時效的中斷、撤銷權(quán)和形成權(quán)的行使等方面。（2）《民法典》中的意思自治要與行為結(jié)果聯(lián)系起來考慮，即僅僅能夠產(chǎn)生民法上法律效果的行為才能適用之，因此，《民法典》第5條強(qiáng)調(diào)“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”時，才有意義。

【要義精解】

本條是從原《民法通則》第4條獨立出來的，實質(zhì)上規(guī)定了“公平原則”。在我國民法學(xué)界，將“公平原則”視為民法基本原則的學(xué)者并不多見， 有學(xué)者僅僅將“公平原則”作為侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則。 相反，對將公平原則作為民法基本原則的批評聲不斷，如于飛教授就指出，由于實踐中存在相當(dāng)多的直接且實質(zhì)依“公平原則”裁判的案例，故可能引起公平原則有裁判功能的觀感。公平原則的本質(zhì)是追求當(dāng)事人之間的實質(zhì)公平或結(jié)果公平，也只有在這個意義上才能將其與表征形式公平的平等原則、自愿原則等區(qū)分開來。然而，民法以追求形式公平為原則，以追求實質(zhì)公平為例外，關(guān)鍵在于例外必須是法定的；所以民法中才有了“顯失公平”規(guī)則（原《合同法》第54條第1款第2項）、“公平分擔(dān)損失”規(guī)則（原《侵權(quán)責(zé)任法》第24條）等法定規(guī)范。所謂“公平原則”，在體現(xiàn)公平的具體規(guī)范之外，不應(yīng)有適用余地；否則，就意味著追求實質(zhì)公平的例外不再是法定，而是可以由法官在個案中自由裁量地確定，這是不合理的，也是危險的。 確實，如果將公平原則作為賦予法官在規(guī)范外自由裁量的武器，的確危險，尤其是在我國，可能會造成對法律體系的破壞。

筆者覺得，公平確實是民法追求的目標(biāo)和理想，可以作為民法的基本原則，但要注意以下幾點：（1）公平原則不能是規(guī)范外法官可以適用的工具，它僅僅是法官在解釋法律規(guī)范、解釋法律行為內(nèi)容時適用的衡平工具；（2）它絕不是，或者說絕對不僅僅是對當(dāng)事人的要求，應(yīng)該是賦予法官裁判的衡平武器，就如《瑞士民法典》第4條的規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情事或者重要原因時，法官應(yīng)公平合理地裁判。”

【對照適用】

與原《民法通則》第4條的規(guī)定比較，我們會發(fā)現(xiàn)《民法典》第6條的規(guī)定更加具體：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”從本條規(guī)定看，似乎僅僅是對當(dāng)事人從事民事活動的要求，而不是對法官裁判案件的要求。但是，從整個民法體系來看，這種規(guī)定和解釋又似乎太窄了，似乎應(yīng)解釋為不僅是對當(dāng)事人的要求，更是掌握在法官手中的衡平武器，因為：（1）法律是為法官提供裁判規(guī)范的，因此，應(yīng)該給法官這樣一種武器。另外，民法為何要對當(dāng)事人提出這種要求？反過來說，當(dāng)事人不遵守這種要求，但雙方都愿意承受這種后果，又當(dāng)如何？（2）公平在很多情況下是主觀的，而不是客觀的。例如，一種原材料，A出賣給甲1000元/噸，而出賣給乙則1200元/噸，這種情況就很難說有什么不公平。因為：其一，雙方自愿；其二，甲的能力和技術(shù)只能出價到1000元/噸，否則就賠錢，而乙技術(shù)先進(jìn)，即使1200元/噸購買原材料，仍然可以賺錢。因此，每一種東西在不同的人眼中有不同的價值，也正是因為這一原因，民法上的自愿比公平更重要。（3）從我國民法體系的規(guī)范看，公平原則實際上也是法官手中的武器，而不是對當(dāng)事人的要求。例如，我國《民法典》第585條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。”《民法典》第1186條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。”由此可見，公平原則在我國民法體系內(nèi)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是對當(dāng)事人的要求了，實際上已經(jīng)成為法官手中的武器了。甚至在我國民法學(xué)界，將“公平原則”視為侵權(quán)法上歸責(zé)原則的人不在少數(shù)。

如果將“公平原則”僅僅解釋為對當(dāng)事人的要求，就背離了民法裁判功能的性質(zhì)，成為一種道德式的宣示。因為，只有將民法視為“規(guī)范”體系才會有意義，法典化也正是在這一意義上才被人們追求。

【要義精解】

本條是從原《民法通則》第4條獨立出來的，規(guī)定了“誠實信用原則”。

學(xué)者一致認(rèn)為：給誠實信用原則下一個確切的定義幾乎是不可能的。有的學(xué)者甚至直截了當(dāng)?shù)卣f：“在現(xiàn)代法學(xué)家看來，‘誠實信用’這一個概念與生俱來地?zé)o法被定義。”有些德國學(xué)者曾經(jīng)告誡我們：“不要指望找到一條清晰的規(guī)則。 ”因此，迄今為止沒有一個被普遍接受或者認(rèn)同的關(guān)于誠實信用的概念。另外，誠實信用原則與公平原則、權(quán)利不得濫用原則的關(guān)系也著實令人頭痛。造成這種結(jié)果的大致原因是：（1）誠實信用原則本身是一個含有很強(qiáng)的道德因素的概念，是一個隨著時代變化而變化的概念；（2）誠實信用原則并非是概念法學(xué)體系中的抽象概念，而是來源于社會道德、生活中的一個“活”的變化的概念。更重要的是，誠實信用原則出現(xiàn)并得到普遍的適用，恰恰是自羅馬法開始的嚴(yán)格的法律訴訟及后來概念法學(xué)所導(dǎo)致的結(jié)果。

對于誠實信用原則的具體含義，學(xué)者之間也存在不同的見解，如梁慧星教授認(rèn)為，誠實信用原則為市場經(jīng)濟(jì)活動的道德準(zhǔn)則，它要求一切市場參與者符合誠實商人的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益。 劉凱湘教授認(rèn)為，誠實信用原則包括以下四層含義：（1）民事主體應(yīng)以忠實、寬宏、體諒的心態(tài)進(jìn)行民事活動，切忌損人利己，謀求不正當(dāng)利益；（2）應(yīng)遵循市場一般規(guī)律，進(jìn)行民事活動和處分權(quán)利時，充分尊重他人利益和權(quán)利，善待他人，及時、完整地履行自己的義務(wù)；（3）禁止民事主體濫用自己的權(quán)利，損害他人利益和社會利益；（4）在司法實踐中，法官應(yīng)以誠實信用原則解釋當(dāng)事人的意思表示，作為法官解釋法律的指導(dǎo)原則，甚至可以在法律沒有直接規(guī)定時，作為裁判依據(jù)。 徐國棟教授認(rèn)為，誠實信用原則應(yīng)從以下幾個方面理解：（1）誠信原則包括主觀誠信和客觀誠信兩個方面，前者是指毋害他人的內(nèi)心狀態(tài)，后者是指毋害他人或者有益于他人的行為；（2）誠信原則具有保護(hù)弱者的功能；（3）誠信原則不僅是財產(chǎn)法的規(guī)則，也適用于人身關(guān)系；（4）社會契約論是統(tǒng)一主觀誠信與客觀誠信的基礎(chǔ)。

以上學(xué)者的認(rèn)識和觀點都有意義，筆者認(rèn)為，誠實信用原則僅僅可以列舉其含義，但卻不能窮盡。誠實信用原則的含義是開放與發(fā)展的。我們大致可以歸納（而不是定義）出關(guān)于誠實信用的含義：（1）要求當(dāng)事人言而有信，遵守已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，保護(hù)對方的合理期待；（2）善意并盡合理的告知義務(wù)與披露義務(wù)；（3）任何一方不得以不合理的方式導(dǎo)致另一方的不利益；（4）以公平合理的方式調(diào)整當(dāng)事人之間的不合理與不公平的權(quán)利義務(wù)。

【對照適用】

從比較法的視角看，誠實信用一般是作為債法的基本原則的，如《德國民法典》第242條第1款規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)，依誠實信用原則，同時照顧交易習(xí)慣，履行給付。”? 《法國民法典》第1134條第3款也有類似規(guī)定。 《荷蘭民法典》也將誠實信用原則規(guī)定在第6編“債法總則”部分。 正如日本學(xué)者所指出的：“誠信原則，原本是作為債權(quán)法的原則得以發(fā)展的。這就是，在發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，其中心問題是債務(wù)人的義務(wù)履行，其義務(wù)履行必須以誠實為之。”? 但在我國顯然是作為民法的基本原則對待的，我們贊成將其作為民法的基本原則。但本條在立法語言上，尚存在道德式說教的味道，要么規(guī)定“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則”，要么規(guī)定“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)秉持誠實，恪守承諾”，這樣的表述有待精練。

關(guān)于誠實信用原則的功能，學(xué)者之間也有不同的理解和觀點。筆者認(rèn)為，我國民法典總則編的誠實信用原則應(yīng)該具有下列功能：（1）它是對民事主體的要求，即民事主體從事民事活動所應(yīng)當(dāng)遵循的原則，不僅應(yīng)該善待自己，也應(yīng)該善待他人。禁止權(quán)利濫用，僅僅關(guān)心和追求自己的利益而置他人或者社會公共利益于不顧。（2）誠實信用原則與其他原則不同的是，它具有裁判功能，它要求在行使權(quán)利與履行義務(wù)時具有“關(guān)心、協(xié)助、保密”等具體義務(wù)。例如，在接受債務(wù)人履行時，具有必要的協(xié)助等義務(wù)；在行使物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利時，不能損害他人利益，否則就承擔(dān)賠償責(zé)任。許多“先契約義務(wù)”和“后契約義務(wù)”都是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的，如我國原《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”原《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”而違反這些義務(wù)足以產(chǎn)生賠償責(zé)任。（3）它是法官解釋法律行為的指導(dǎo)思想，例如，在解釋合同內(nèi)容時，當(dāng)事人的真實意思往往是難以確切探明的，其實主要是根據(jù)誠實信用原則、公平原則等加以解釋，用“一個誠信之人在此時應(yīng)如何行為”來解釋。《德國民法典》第157條規(guī)定：“解釋合同，應(yīng)當(dāng)符合誠實信用原則的要求，并且應(yīng)當(dāng)考慮交易習(xí)慣。”? 我國原《合同法》第125條也規(guī)定誠實信用原則作為解釋合同的原則。（4）它是法官具體裁判中的衡平工具。在法官具體的裁判案件中，往往需要對雙方的利益或者不利益以誠實信用原則進(jìn)行衡量。 我國原《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議通過）第17條規(guī)定：“人民法院具體認(rèn)定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的‘合理期間’時，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進(jìn)行判斷。”這里顯然不是對合同的解釋，而是對原《合同法》相關(guān)規(guī)范的解釋，實際上是利用誠實信用原則進(jìn)行平衡。因此，我國民法典總則編僅僅將誠實信用作為對當(dāng)事人從事民事活動的要求是比較狹窄的，比較1999年的原《合同法》都有所退縮，原《合同法》第6條類似《瑞士民法典》和《日本民法典》，將誠實信用作為民事主體行使權(quán)利履行義務(wù)的原則。因此，應(yīng)對我國民法典總則編中的誠實信用原則作擴(kuò)大解釋。

在適用誠實信用原則時，應(yīng)注意其適用中的限制。雖然誠實信用原則在當(dāng)今法律適用中越來越重要，甚至我們已經(jīng)將其稱為“帝王規(guī)則”，我國許多法院也有許多直接以誠實信用原則進(jìn)行裁判的判例，但在具體適用這一原則時，應(yīng)有所限制：（1）法律有具體規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)首先適用法律的具體規(guī)范，不能隨便拋棄具體規(guī)范而直接適用誠實信用原則。（2）在沒有具體規(guī)范而需要適用誠實信用原則作為裁判依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)充分闡述誠實信用原則與適用的具體案件之間的關(guān)系，以“造法者身份”利用誠實信用原則闡述出當(dāng)事人的義務(wù)，然后課定責(zé)任。正如學(xué)者所說，民法基本原則的不確定性和衡平性，具有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的客觀作用，誠信原則更是直接授予司法機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)創(chuàng)立補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力。 這就是“通過民法典而超越民法典”，通過民法典體系內(nèi)的原則性規(guī)定完善和補(bǔ)充民法典體系本身。

【要義精解】

本條實際上是從原《民法通則》第7條的規(guī)定演變而來，是對于民事主體從事民事活動的禁止性規(guī)定。要求任何民事主體從事民事活動，不得違反法律和公序良俗。但需要指出的是，這里所謂的不違反法律是指法律的強(qiáng)行性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。至于公序良俗，是我國民事立法首次使用，以前稱為“社會公共利益和社會公共道德”。我們應(yīng)當(dāng)清楚，“公序良俗”其實包括兩個方面：一是“公序”；二是“良俗”。

所謂的“良俗”，是善良風(fēng)俗的簡稱。善良風(fēng)俗與誠實信用原則一樣，屬于民法中彈性較強(qiáng)的一般條款，其內(nèi)涵與外延具有較大的伸縮性，并具有隨時代變遷而變化的特點。筆者認(rèn)為，在討論任何問題之前，必須明確我們要討論的問題是一個什么樣的問題，即首先應(yīng)當(dāng)定義它，然后再進(jìn)行討論。但在討論善良風(fēng)俗這一問題時，當(dāng)人們試圖按照傳統(tǒng)的思路作定義時，會遇到兩個方面的障礙：（1）抽象與具體的矛盾。一方面，我們不應(yīng)該忘記，善良風(fēng)俗是作為合同法上的行為規(guī)范和裁判規(guī)范? 來適用的，因此，必須有適用的標(biāo)準(zhǔn)，這就要求其具體化，即將善良風(fēng)俗的法律內(nèi)在價值具體化到行為要求中去。另一方面，在將善良風(fēng)俗具體化概念化的過程中，卻有一種巨大的風(fēng)險：若內(nèi)涵過大，就會影響其外延，進(jìn)而影響其伸縮性，隨著社會的發(fā)展和道德標(biāo)準(zhǔn)的變化，善良風(fēng)俗將失去應(yīng)用的適應(yīng)性，最終會被人們拋棄。（2）任何社會的道德標(biāo)準(zhǔn)都存在多元化的特征，“占統(tǒng)治地位的道德”無非就是這多元中的一元，并且，隨著社會的變化，“占統(tǒng)治地位的道德”可能也要發(fā)生變化，因此，善良風(fēng)俗必須具有開放性和普適性特點。這兩個方面的原因足以令那些試圖給善良風(fēng)俗作定義的人畏懼和困惑，因此，至今為止，沒有人會自信地認(rèn)為其對善良風(fēng)俗的定義是正確甚至是唯一正確的。即使主張給善良風(fēng)俗作定義的人，也主張對善良風(fēng)俗作類型化研究。

我們不應(yīng)當(dāng)將合同法（民法）上的善良風(fēng)俗這一行為規(guī)范同社會道德規(guī)范等同，所以，應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)善良風(fēng)俗的制度價值。拉倫茨指出：“善良風(fēng)俗只起到一種消極的作用，即限制當(dāng)事人的私法自治。當(dāng)然，這絕不意味著法律要積極地強(qiáng)制某種道德行為的實施，不管那種道德行為是占統(tǒng)治地位的道德，或者是嚴(yán)格倫理學(xué)的要求，這是做不到的，它只是意味著法律不承認(rèn)那些在法制社會中嚴(yán)重違反被大家公認(rèn)的社會公共道德的法律行為。” 也就是說，是因為法律不可能預(yù)見一切損害道德的合同行為并將其包容，故設(shè)此抽象與彈性原則，具體到每一個法律行為（合同）是否違反社會利益，立法者只能將其交給法官去具體判斷。但是，違反善良風(fēng)俗的規(guī)定，并非是想把道德上的義務(wù)變成法律上的義務(wù)，而是阻止合同為實施不道德行為提供合法的服務(wù)，即當(dāng)事人不得通過合同使違反道德的行為變?yōu)榭梢詮?qiáng)制執(zhí)行的行為。

所謂“公序”，是公共秩序的簡稱，而所謂公共秩序，是指一種強(qiáng)制性規(guī)范，是當(dāng)事人意志自由的對立物，其本質(zhì)在于反映和維護(hù)國家的根本利益。 與善良風(fēng)俗不同，公共秩序反映和保護(hù)國家與社會的根本利益，表現(xiàn)了國家對社會生活的積極干預(yù)。其淵源大多數(shù)來自公法，如憲法、行政法等，也有些規(guī)定來自私法。根據(jù)其內(nèi)涵不同，可將公共秩序分為政治公共秩序與經(jīng)濟(jì)公共秩序。

政治公共秩序的目的在于保護(hù)社會的基本結(jié)構(gòu)，使之免受合同當(dāng)事人個人意志的侵犯，其以國家、家庭和社會公共道德為目的。政治公共秩序與財產(chǎn)及勞務(wù)的交換，即市場的活動無直接關(guān)系，因為市場經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)由當(dāng)事人依照契約自由的原則為之。政治公共秩序僅在于防止對國家和家庭秩序的損害。經(jīng)濟(jì)公共秩序，是指為了調(diào)整當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，即對當(dāng)事人之間的財產(chǎn)或交換進(jìn)行干預(yù)，其目的在于使雙方當(dāng)事人的交換關(guān)系更為平等，或者更好地維護(hù)社會整體利益。而從方法上看，這種干預(yù)不僅表現(xiàn)為禁止當(dāng)事人訂立某些合同，而且更重要地表現(xiàn)為立法者對法律關(guān)系常常直接予以支配，即通過頒布具體的實體法，直接規(guī)定某些合同的法律后果。 例如，關(guān)于消費合同的立法，關(guān)于勞動契約的規(guī)定等。

【對照適用】

與原《民法通則》比較，民法典總則編有了巨大的進(jìn)步。原《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”而《民法典》第8條沒有繼續(xù)適用“社會公共道德和社會公共利益、社會經(jīng)濟(jì)秩序”，而直接適用“公序良俗”，符合民法的規(guī)范語言，而且與國際通行規(guī)范語言相同，這是一個進(jìn)步。

但是，需要注意的是，公序良俗在比較法上是一個具體的規(guī)范要件，即在具體法律行為中，對法律行為效力的限制性要件，而不是一個一般性規(guī)定。在我國《民法典》中，則是一個“一般性規(guī)定”。

在判斷一個法律行為是否違反善良風(fēng)俗時，對判斷對象的確定是首要問題。對此，德國學(xué)者弗盧梅指出：善良風(fēng)俗要評判的是當(dāng)事人的法律行為，而不是他所從事的行為。德國聯(lián)邦最高法院的一個判決中指出：在民法典第138條的框架下，關(guān)鍵的問題并不在于對某一人的行為進(jìn)行評判并對某種不道德的行為進(jìn)行制裁，而僅僅是判斷某項法律行為是否違反了善良風(fēng)俗。由于是否違反善良風(fēng)俗的判斷涉及的對象是法律行為，因此，即使當(dāng)事人的行為是應(yīng)該受到道德指責(zé)的，但其從事的法律行為卻可能是有效的。反之，如果當(dāng)事人的行為無可厚非（行為是善意的），但法律行為的結(jié)果是不可忍受的，該法律行為也可能違反善良風(fēng)俗。例如，一位妻子提起離婚訴訟，后因丈夫的下列承諾而撤回訴訟：丈夫承諾在今后不再進(jìn)行單獨的業(yè)務(wù)活動或者娛樂旅行活動。法院認(rèn)為：雙方的行為意圖在道德上是無可非議的，旨在防止丈夫進(jìn)行進(jìn)一步實施有害婚姻的行為，但這一承諾作為法律行為違反了善良風(fēng)俗，因為對丈夫的行動自由作出這樣的限制，是違背婚姻的道德本質(zhì)的。 因此，德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)判決一個被繼承人在剝奪了其妻子繼承權(quán)的情況下，立他的情婦為單獨繼承人的遺囑行為有效，正是基于善良風(fēng)俗的判斷對象是法律行為的是否具有可指責(zé)性，而非行為的是否具有可非難性。

如何判斷一個合同或者一項法律行為是否違反善良風(fēng)俗，判斷的對象和標(biāo)準(zhǔn)在我國也存在著問題。德國學(xué)者所指出的判斷對象尤其重要，即民法善良風(fēng)俗的判斷對象是一個人的法律行為而不是其行為。例如，前面提到的，一個人沒有將遺產(chǎn)留給其妻子，而是遺留給其情人的行為，在德國與法國是有效的，而在我國具體的實際存在的案例卻被判決為無效，原因恐怕就在于對判斷對象的認(rèn)識錯誤。民法既然規(guī)定一個人可以在不損害他人利益的前提下，有權(quán)處分其個人財產(chǎn)。那么，這個人就有權(quán)利將財產(chǎn)給予任何人，包括強(qiáng)奸犯、殺人犯、精神病患者等，當(dāng)然，也包括其情人。只要其權(quán)利的行使沒有損害其他人利益，其法律行為就是無可指責(zé)的，就應(yīng)該是有效的。其行為是可以指責(zé)的，但那屬于道德的范疇，而不是法律的范疇。

【要義精解】

本條規(guī)定了“綠色環(huán)保原則”，即民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

綠色環(huán)保的這種呼聲的確是當(dāng)代中國的迫切需求和任務(wù)，但是否規(guī)定在民法典中，或者說與民法典是否有關(guān)聯(lián)，確實存在疑問。比如，如果民事主體的活動違反了綠色環(huán)保原則，后果將是什么呢？應(yīng)該說“如何處理或者說后果”才是民法典的核心問題，但該原則中沒有具體后果，而具體的法律規(guī)范中也沒有用這種原則去影響人們行為的效力，例如，在民法典總則編規(guī)定的“民事法律行為”“代理”中，沒有規(guī)定違反“綠色環(huán)保原則”會影響法律行為或者代理的效力。這與誠實信用、公平、意思自治原則不同，它們在具體規(guī)范中都有具體的影響和作用，因此，可以作為民法的基本原則。而這一原則與具體規(guī)范沒有任何聯(lián)系和影響，如何能夠在民法中貫徹呢？

【對照適用】

從比較法上看，這一原則沒有任何一個立法例，原《民法通則》對此也沒有規(guī)定。因此，可以說是民法典總則編的一個創(chuàng)舉。但如何適用，確實存在疑問：因為它與任何法律行為或者準(zhǔn)法律行為沒有聯(lián)系，也不能影響之，如何在民法中“存在”？例如，甲乙雙方簽訂一個加工合同，該合同加工明顯不符合綠色環(huán)保原則，那么，這個合同會無效嗎？為此，對此原則的適用還急需相關(guān)具體的法律規(guī)范予以明確規(guī)定。

【要義精解】

本條規(guī)定是對原《民法通則》第6條的修正，實際上規(guī)定了“法源”，是一個很重要的借鑒和發(fā)展，具有真正的規(guī)范作用。也可以說，在《民法典》第一章中，其重要性應(yīng)該列為首要。

習(xí)慣乃是為不同階級或者各種群體所普遍遵守的行動習(xí)慣或者行為模式。應(yīng)該說，在今天制定法越來越普遍，習(xí)慣作為法律淵源的重要性已經(jīng)減弱。但是，由于習(xí)慣具有被普遍遵守的約束力特征，在法律沒有規(guī)定時，用習(xí)慣調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，可能更容易被接受。因為某人長期處于一種習(xí)慣的約束環(huán)境中，讓他接受這種習(xí)慣的約束沒有任何不合理之處。正因為如此，許多國家的民法典明確規(guī)定了習(xí)慣的法律淵源性，例如，《瑞士民法典》第八個五年計劃規(guī)定：“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依習(xí)慣法裁判。”在我國這樣一個有著悠久歷史傳統(tǒng)的國家，習(xí)慣作為法律的淵源更具有說服力。我國最高人民法院西南分院于1951年在一個批復(fù)中指出：“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，可酌情處理。”? 這一批復(fù)可以作為我國實踐中承認(rèn)習(xí)慣法作為法律淵源的例證。但是，應(yīng)當(dāng)注意，在我國由于民族眾多，習(xí)慣眾多，要把握習(xí)慣向習(xí)慣法的轉(zhuǎn)換更加重要。筆者認(rèn)為，一項習(xí)慣被法院作為習(xí)慣法而承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）待決事項確無制定法規(guī)定。（2）要確認(rèn)的習(xí)慣是確實存在的。（3）該習(xí)慣長期以來被當(dāng)作具有約束力的規(guī)則來遵守。（4）當(dāng)事人均屬于該習(xí)慣的約束范圍之中，即當(dāng)事人雙方或者多方都知道這一習(xí)慣并受習(xí)慣約束。如果只有一方當(dāng)事人知道該習(xí)慣而另一方不知道，或者雖然知道卻沒有被習(xí)慣的約束力約束過，都不能確認(rèn)為習(xí)慣法。（5）習(xí)慣必須不與法律的基本原則或者公序良俗相抵觸。

同時需要思考的一個問題是：交易慣例和商業(yè)習(xí)慣是否屬于法源意義上的習(xí)慣或者習(xí)慣法呢？對此，拉倫茨指出，交易慣例和商業(yè)習(xí)慣既不是法律淵源，也不是習(xí)慣法，雖然法律規(guī)定它們是解釋的輔助手段。交易慣例與商業(yè)習(xí)慣只有在符合法律制度的價值標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi)才具有意義，它們本身不能作為認(rèn)識法律的源泉。不遵守交易慣例者，可能會因此遭受損害，因為法律制度通常保護(hù)那些期待或者可以期待其對方當(dāng)事人遵守交易慣例的一方的利益。然而，違反交易慣例，還不足以使某項行為違法。雖然交易慣例往往受到法律制度的重視，但它本身不是法。交易慣例的要求不具備法律要求的意義，對它的承認(rèn)和遵守，既不是根據(jù)其內(nèi)在的法律信念，也不是根據(jù)立法者的權(quán)威。習(xí)慣法具有與法律相同的地位，而交易慣例永遠(yuǎn)必須服從法律。 我國《民法典》第510條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”從這一規(guī)定可以看出，交易習(xí)慣不是作為法律意義上的習(xí)慣使用的，而是作為一種事實認(rèn)定的參照標(biāo)準(zhǔn)。因此，不能依據(jù)本條規(guī)定而認(rèn)為，交易習(xí)慣屬于法源意義上的習(xí)慣。

【對照適用】

應(yīng)該說，《民法典》的這一規(guī)定實際上是對原《民法通則》第6條的繼承和發(fā)展。原《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”由于時過境遷，許多學(xué)者都反對繼續(xù)將政策作為法律淵源。《民法典》放棄了“國家政策”作為法律淵源，而改為符合現(xiàn)代需求和中國現(xiàn)狀的“習(xí)慣”，同時又對習(xí)慣作出了限制——不得違背公序良俗。這種改變反映出兩個問題：一是我國法制的發(fā)展。在原《民法通則》時代，由于法律體系的不完整，政策起到了很重要的作用。而當(dāng)今，我國的法律體系已經(jīng)基本建成，政策由于其不確定性，作為法律淵源現(xiàn)在已經(jīng)不再合適。二是我國司法隊伍的整體素質(zhì)和水平大大提高，將習(xí)慣作為法律淵源必須有一支素質(zhì)很高的法官隊伍，否則，在我國習(xí)慣眾多的情況下，如何適用習(xí)慣將成為問題。在原《民法通則》制定的時代，難以將習(xí)慣作為法律淵源，就是防止濫用習(xí)慣。今天，將習(xí)慣作為法律淵源的條件已經(jīng)成熟。

【要義精解】

這實際上是對《民法典》之外的特別法的適用方面的規(guī)定。這樣規(guī)定是由于兩個方面的原因：（1）這是我國實行“民商合一”的立法政策，《民法典》之外不可能再另外制定《商法典》，所以，如《公司法》《破產(chǎn)法》《票據(jù)法》《信托法》《海商法》等都會作為對民事法律關(guān)系的特別法而存在；（2）即使是民事法律關(guān)系，《民法典》也不能全部包容，在《民法典》之外也會存在一些處理特殊民事法律關(guān)系的特別法。

本條的具體含義就是：如果在《民法典》之外存在對特別民事關(guān)系的特別法時，應(yīng)按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則，有限適用特別法。當(dāng)沒有特別法或者特別法沒有規(guī)定時，再適用一般法——《民法典》。例如，關(guān)于公司的法律關(guān)系，應(yīng)該首先適用《公司法》的規(guī)定。《公司法》沒有規(guī)定的，再適用《民法典》（《民法典》中關(guān)于“法人”的一般規(guī)定）。

【對照適用】

從比較法的視角看，這種規(guī)定是普遍采用的規(guī)則。因為，無論在德國還是在法國，民法典或者商法典之外都存在大量的針對特別法律關(guān)系的特別法，這些特別法都是針對特別民事法律關(guān)系的特別規(guī)定，因此，應(yīng)該適用“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則。

【要義精解】

本條規(guī)定了民法“屬地法”特征及涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法適用問題。原則上來說，中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。這是一個一般的原則，但如果法律另有規(guī)定的，作為例外。這里主要是指《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及中國加入或者參加的國家公約或者締結(jié)的國際條約規(guī)定的法律適用規(guī)則。例如，《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于行為能力、結(jié)婚條件、繼承等都有專門的規(guī)定。

【對照適用】

原《民法通則》從第142—150條專門規(guī)定了“涉外民事關(guān)系的法律適用”，規(guī)定得比較詳細(xì)。但后來我國在2010年制定并通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，并且在該法第51條專門規(guī)定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”這樣，民法典總則編對此就不再作詳細(xì)規(guī)定，僅僅規(guī)定一個一般原則——“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”