修訂版序言

1974年，美國耶魯大學教授吉爾莫發表了《契約的死亡》一文。針對意思自治原則和約因原則的衰落、侵權法的擴張等現象，吉爾莫感嘆合同法已經死亡。但是，他也不敢肯定合同法是否已經真的死亡，所以，又自言自語道，“契約確實死了——但誰又能保證在這復活節的季節，它不會復活呢？”[1]而日本東京大學內田貴教授針對該文，撰寫了《契約的再生》一文，他認為古典契約法的原理正被新的合同法理論所替代。[2]應當說，吉爾莫教授和內田貴教授的觀點在一定意義上都是有道理的。吉爾莫教授看到了古典合同法理論的衰落，以及現代交易形態對傳統合同法理論的巨大沖擊，但他沒有看到取而代之的新合同法理論的興起。而內田貴教授認為，適應社會發展的新需要，合同法會實現其理論的轉型，合同法在現代社會仍然會煥發出新的生命力，而不會趨于死亡。在我看來，談論合同法的死亡也有些言過其實了。合同法中逐步消亡的只不過是違背社會發展需要的陳規，而合同法本身永遠不會消亡，相反，其永遠會伴隨著社會演進而煥發活力。

消亡論忽視了合同法在現代法制框架中乃至整個國家經濟制度中的重要地位。一方面，合同法是整個國家的基本經濟制度的重要組成部分。著名經濟學家熊彼特曾經有一句名言：支撐西方世界的兩個支柱，一個是合同，一個是財產。其中，財產是靜態的財產，合同是讓靜態的財產流轉的動態過程。亞當·斯密曾經宣稱，合同自由將鼓勵個人發揮企業家冒險精神。[3]美國著名法學家Farnsworth認為，合同自由支撐著整個市場[4]，從法治的觀點來定義市場，則市場就是合同法。[5]任何社會只要實行市場經濟，就必然要以合同法作為其經濟制度的基石。我國實行社會主義市場經濟體制，也毫無例外地應當以合同法作為市場經濟運行的基本規則。另一方面，合同法是任何國家法律體系中起著支架性作用的基本法律。財產權是基本人權的重要組成部分，是獨立人格的基礎，而物權和債權是財產權的兩大最基本的形態。正如拉德布魯赫指出的，物權是目的，債權從來只是手段。法律上物權與債權的關系，就像自然界材料與力的關系，前者是靜的要素，后者是動的要素。在前者占主導地位的社會里，法律生活呈靜態；在后者占主導地位的社會里，法律生活呈動態。[6]所以，規范合同債權的合同法就是法律體系中的基礎性法律。

修訂版序言修訂版序言既然契約已經完全成為我們生活的主宰，為了促成契約高效、快捷的訂立，保障合同圓滿、安全的履行，就必須有相應的法律規則加以調整。這些調整契約關系的法律規則就是合同法。“合同法的基本目標就是使人們能實現其私人目的。為了實現我們的目的，我們的行動必然有后果。合同法賦予了我們的行動以合法的后果。承諾的強制履行由于使人們相互信賴并由此協調他們的行動從而有助于人們達到其私人目標。社會的一個內容就是其自然人擁有達成自愿協議以實現其私人目標的權力。”[7]美國學者羅伯特·考特與托馬斯·尤倫這一席話的確道出了合同法的真諦。試想如果沒有合同法，人們為了達成交易將不知花費多大的人力、物力；交易的當事人不能通過合同來安排他們未來的事務，允諾不能得到遵守和執行，信用經濟也不可能建立，市場經濟賴以建立的基礎是根本不存在的。所以，一個成熟的市場經濟在很大程度上是以合同能否得到及時圓滿的履行、因合同而產生爭議是否會被及時公正地解決作為標志的。雖然人們在締約過程中不一定完全按照合同法來締約，但“合同法是備用的安全閥”[8]。在當事人不能通過合同有效安排其事務時，就需要合同法來規范當事人的交易行為。所以希爾曼指出，“人們應當牢記，一些斷言合同法讓位于其他法律或者存在諸多問題的理論，表現為一種不成熟的觀點，因為他們所關注的是描述非典型的合同糾紛和合同安排破裂的司法意見”[9]。

消亡論也沒有看清合同法在現代社會的發展，忽略了現代法制發展的基本規律。梅因在1861年就宣稱，迄今為止，所有進步社會的運動可以歸納為從身份到契約的運動。[10]我妻榮則認為，由于近代以來財產債權化的發展，債權在近代法中處于優越地位和中心地位。[11]因此，債權已經不僅僅是一種法律手段，而且是現代社會中的基本組織方式。然而，這并不是說以合同法為中心的近代債法是一成不變的。相反，法制的現代化經驗表明，法律是一種根植于特定歷史時期、特定群體的文化，需要充分考察和反映本土國情。[12]因此，合同法也需要隨著歷史時期的推移而適時調整。20世紀以來，隨著資本主義從自由競爭走向壟斷，國家對社會和經濟的干預不斷增強，古典的合同自由理論面臨著強制締約、誠信義務等新內容的挑戰。尤其是隨著福利國家的發展，社會保險法、勞動法、消費者權益保護法等逐漸從公法、私法分立的二元體系中獨立出來，成為了第三法域，相應地，一些傳統合同法的內容被歸入到相對獨立的社會法領域，如勞動合同、消費合同就脫離了傳統合同法進入獨立的勞動法、消費者權益保護法范疇；甚至出現了集體合同，這使得以個別化契約為模型的傳統合同理論面臨了嚴峻的挑戰。“由于公共政策對契約法對象的系統性‘掠奪’所造成的……例如，勞動法、反托拉斯法、保險法、商業規則和社會福利立法等。這些特殊形態的公共政策的發展，把原本屬于‘契約法’（就其抽象關系意義而言）范疇的許多交易和境況，劃歸到自己的調整范圍之中。”[13]再如，近幾十年來，隨著經濟全球強化的發展，資源的配置超越了國界，在全球范圍內自由流動，合同法的國際化發展趨勢日益明顯，兩大法系的合同法規則也因此呈現趨同趨勢。隨著人本主義的張揚和人權保障理念的強化，侵權法保障的范圍不斷拓寬，大量觸及傳統合同法未能觸及的領域，使得合同法對這些領域的法律調整逐漸讓位于侵權法。[14]隨著現代科技的發展，尤其是互聯網技術的迅猛發展，合同交易的形式、履行方法等都表現出了明顯區別于傳統合同法的新特點。凡此種種，都說明合同法是現代法制發展最為活躍的領域，可見，合同法的規則不是停滯不變的、僵化的，而是開放的，是不斷適應社會的需要而發展的。

合同法的這些新發展說明，當前合同法實際上是處于一個變革的時代，此種變革來自于經濟、技術等多個層面，甚至來自于法律本身的變化。但我們同時也看到了合同法律制度的相對穩定性，即基本交易法則的穩定性。例如，要約承諾的基本規則，合同的變更、解除和補救等規則仍然保持了相當的穩定性。只要市場作為資源配置的基礎作用不變，只要交易仍然構成市場的基本內容，只要價值法則仍然支配著交易過程，合同法的基本規則就不會產生實質性的變化。消亡論看到了合同法的變化，但其沒有注意到合同的穩定性一面以及合同法保持穩定性的原因。例如，有德國學者曾經提出了事實契約論，其認為事實行為可以替代當事人的意思表示。實際上，這只是看到了事實的表象。所謂的事實契約，不過是締約形式發生了變化而已，就其實質而言，合同仍然是當事人合意的產物，這一基本規則并未改變。合同法之所以發展，仍然是在合同法基本原理基礎上展開的。事實上，任何新的發展都可以根據合同法的基本原理得到解釋。例如，勞動合同只不過是強調了對作為合同弱勢一方的保護，但關于合同的成立、解除和基本規則等核心內容仍然是以合同法的基本原理為基礎的。而內田貴教授的契約再生理論認為，合同似乎經歷了鳳凰涅槃的突變過程，在摧毀舊的體系后而建立了新的體系，這也是不客觀的。可見，無論是契約死亡理論，還是契約再生理論，其本質上都是相同的，它們都割斷了傳統合同理論與現代合同發展的內在聯系，忽略了合同法在當代發展的內在規律。現代合同法不是一個簡單的再生與死亡的問題，而是在保證合同法基本規則基礎上，如何適應現代經濟社會發展而衍生出新理論、新規則的問題。

本書在2001年首次完稿并交付出版，迄今為止，已將近十年。自出版以來，本書受到了不少讀者的歡迎和肯定，也得到了一些讀者提出的諸多寶貴意見，本人對此深表感謝。在這期間，我國合同法理論迅速發展，而針對實踐中出現的諸多新情況和新問題，合同立法也隨之逐步完善。具體來說，一方面，我國民法學界廣大同仁密切關注合同法在當代的最新發展，密切把握社會的脈搏以及合同法順應社會發展而呈現出的發展趨勢，從中國的實際出發，對傳統合同法理論進行了反思，并致力于構建自身的合同法理論。當然，任何合同理論和規則，不過是基于新的社會問題而對傳統合同理論的修正，而并不是對傳統合同理論的拋棄，因此，不能絕對地從再生和死亡的角度來觀察這些問題。另一方面，我國合同立法和司法實踐不斷完善，1999年《合同法》的頒行，結束了由《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》所形成的合同法三足鼎立的局面，消除了因多個合同法并立而造成的合同法律彼此之間的重復、不協調甚至矛盾的現象，也改善了我國合同立法的分散、凌亂的狀況，實現了合同法律尤其是合同法總則的統一化和體系化。這在完善市場經濟的法律體系方面邁出了重要一步。尤其是《合同法》的內容充分反映了社會主義統一市場的需求，摒棄了反映計劃經濟體制本質特征的經濟合同概念，充分體現了當事人的意思自治原則，該法從現代市場經濟的本質需要出發，要求當事人在交易的各個環節中都必須遵循作為商業的基本道德的誠實信用原則，從而為建立信用經濟奠定了基礎。《合同法》既廣泛參考、借鑒了兩大法系成功的合同立法經驗和判例學說，采納現代合同法的各項新規則和新制度，注重與國際規則和慣例的接軌，同時也立足于中國的實際，系統全面地總結了我國的合同立法和司法實踐經驗。《合同法》的頒行既為合同法的研究提供了前所未有的機遇，也為當代中國民法學者研究合同制度提出了大量新課題、新挑戰。在《合同法》頒布后，最高人民法院先后制訂了兩部司法解釋，分別是1999年12月1日通過的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》、2009年2月9日通過的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》。除此之外，最高人民法院還頒布了一系列批復、意見和司法解釋，不斷豐富和完善了我國合同法律制度。這些司法解釋與《合同法》一起，共同構成了我國的合同法基本框架，它們的制定并頒行，對維護市場經濟的法律秩序和保護交易當事人的合法權益將發揮極大的作用，也為交易的發展和市場的繁榮提供了重要的法律保障。制度的變化必然要求相應的理論支撐，總結合同法制變革中合同法理論的發展，有利于新合同法律制度的理解與適用，也有利于進一步推進我國合同法律制度的完善。為此，本書也有必要吸收實踐中形成的豐富的立法和司法實踐經驗，總結我國近十年來的最新合同法理論研究成果，從而使本書在內容和體系上保持與時俱進的特點。

實踐不斷發展，研究永無止境。合同法理論博大精深，同時也是隨著市場經濟的發展而不斷豐富和完善的。我們所研究的合同法問題其實不過是弱水三千中的一瓢罷了！由于個人的時間和能力所限，本書的缺點和錯誤在所難免，在此，我殷切希望廣大讀者不吝指正！

注釋：

[1]［美］格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵、姚建宗、吳巍譯，136頁，北京，中國法制出版社，2005。

[2]參見［日］內田貴：《契約的再生》，胡寶海譯，195~200頁，北京，中國法制出版社，2005。

[3]See James Willard Hurst, Law and Economic Growth：The Legal History of the Lumber Industry in Wiscosin, Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press,1964，p.301.

[4]See Farnsworth，Contracts，Second Edition，Little，Brown and Company，1990，p.21.

[5]See James Willard Hurst, Law and Economic Growth：The Legal History of the Lumber Industry in Wiscosin, Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press,1964, p.285.

[6]參見［德］拉德布魯赫：《法學導論》，61頁，北京，中國大百科全書出版社，1997。

[7]［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，314頁，上海，上海三聯書店，1994。

[8]［美］羅伯特·A·希爾曼：《合同法的豐富性》，鄭云瑞譯，270頁，北京，北京大學出版社，2005。

[9]［美］羅伯特·A·希爾曼：《合同法的豐富性》，鄭云瑞譯，270頁，北京，北京大學出版社，2005。

[10]參見［英］梅因：《古代法》，96~97頁，北京，商務印書館，1959。

[11]參見［日］我妻榮：《債法在近代法中的優越地位》，7頁，北京，中國大百科全書出版社，1999。

[12]See John Henry Merryman & Rogelio Perez-Perdomo, The Civil Law Tradition, 3rd ed., Stanford University Press,2007，p.150

[13]［美］弗里德曼：《美國契約法》，20~24頁,1965。轉引自［美］格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵、姚建宗、吳巍譯，6~7頁，北京，中國法制出版社，2005。

[14]參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾等主編：《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》，吳越等譯，40頁，北京，法律出版社，2007。