推薦序二

公證制度是對社會經(jīng)濟發(fā)展之現(xiàn)實需求的積極回應。不管是從理論層面，還是從司法實踐視域來看，公證制度作為現(xiàn)代法律體系的一個重要組成部分，在社會經(jīng)濟活動中都發(fā)揮著不可替代的重要作用。不過直到現(xiàn)在，在理論研究中仍存在一些低估公證作用的傾向，在社會經(jīng)濟現(xiàn)實中也存在著許多輕視公證的現(xiàn)象。

實際上，理論研究中長期存在低估公證作用的傾向最重要的理論背景，就是新古典主義在經(jīng)濟學中長期居于支配地位，尤其是20世紀中后期興起的新自由主義思潮。正是由于法律與經(jīng)濟之間始終保持著密切的相互作用關系，這一理論背景才顯得越發(fā)重要。新古典主義經(jīng)濟學以基于個人主義的理性經(jīng)濟人假設為邏輯起點，構建了一個高度抽象的理想化的邏輯系統(tǒng)。新古典主義經(jīng)濟學假定經(jīng)濟人總是能夠無代價地獲得充分信息，并依據(jù)自身偏好，在充分競爭的市場條件下實現(xiàn)自身利益最大化。這種方法論構架雖然對新古典主義經(jīng)濟學的發(fā)展起到了重要的推動作用，也使得新古典主義經(jīng)濟學取得了許多重要的理論成就，但同時也是造成新古典主義經(jīng)濟學嚴重脫離社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實的根源。

現(xiàn)實中對公證制度在經(jīng)濟活動中所發(fā)揮的作用重視不夠就是新古典主義經(jīng)濟學非現(xiàn)實性的典型表現(xiàn)之一。克尼佩爾認為，“新古典主義經(jīng)濟學將其模式與法律剝離，僅僅是因為它認為市場參與者遵守法律是理所當然的，抑或因為它將遵守法律作為保持模式‘純潔’的一個參數(shù)”。新古典主義的這種理想化的運思方式嚴重制約了公證制度的生成與發(fā)展。克尼佩爾并不贊同新古典主義“基于市場關系的抽象建模，而沒有將有關交易的現(xiàn)實條件、成本、具體性和相關交易方式納入考慮范圍”。也不贊成新古典主義絕對排斥政府干預市場的自由主義態(tài)度，因為包括公證在內(nèi)的法律制度的系統(tǒng)性存在已經(jīng)成為現(xiàn)實經(jīng)濟活動的重要表征。新自由主義思潮的喧囂既破壞了相關法律制度的確立與完善，也為提高經(jīng)濟效率、推動市場機制在現(xiàn)實經(jīng)濟過程中的進一步完善設置了障礙。這一點在美國次貸危機，尤其是2008年國際金融危機以來，已經(jīng)得到越來越多人的認可，政府干預的必要性、合理性與有效性如今也已經(jīng)被“具有不同意識形態(tài)的國家所接受”。中國讀者大多對新自由主義思潮的影響都有一定的切身體會，這種意識形態(tài)對世界經(jīng)濟，尤其是發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展造成了相當嚴重的負面影響。如果明確了這一點，對于中國讀者來說就不難理解克尼佩爾。

克尼佩爾認為，制度經(jīng)濟學的產(chǎn)生與發(fā)展，在一定程度上彌補了新古典主義脫離經(jīng)濟現(xiàn)實的缺陷，因為“制度經(jīng)濟學試圖用現(xiàn)實生活中的事實去改變純數(shù)學化的新古典模型世界”。新古典主義經(jīng)濟學把制度作為一種外生變量來看待，而新制度經(jīng)濟學則把制度作為一種內(nèi)生變量，將法律制度作為“促進效率和財富的經(jīng)濟體系的構成部分”。尤其值得注意的是，“新古典主義對合同的現(xiàn)實性不感興趣，而是基于孤立的交易協(xié)議假設進行分析”，而制度經(jīng)濟學則認為必須把合同納入研究對象。即便是那種“支持最小政府的極端論點，也無法質(zhì)疑政府實施有效合同與財產(chǎn)法的必要性”。新古典主義經(jīng)濟學假定經(jīng)濟決策過程中信息是完全的，信息的獲得是無代價的，而新制度經(jīng)濟學的交易成本理論則否定了信息的完全性，認為“信息的獲得、生產(chǎn)過程和交易本身都要花費大量真正的金錢和時間”，而“正式和非正式制度都可以減少不對稱信息的前提條件和影響，并建立信任”。所以，只有將信息成本納入其理論分析之中，并把“經(jīng)驗性觀察和現(xiàn)實納入其模型中”，也就是“把所有權配置、商業(yè)炒作、合約談判、合約履行造成的不確定性，有時需要強制執(zhí)行合約帶來的不確定性，以及與時間和資金有關的不確定性都考慮進來”，才能真正理解公證機制的現(xiàn)實作用，才能得到與經(jīng)濟現(xiàn)實相契合的分析結論。克尼佩爾贊賞新制度經(jīng)濟學重視包括公證在內(nèi)的法律制度的現(xiàn)實作用機理的理論態(tài)度，贊賞新制度經(jīng)濟學更注重經(jīng)濟現(xiàn)實的分析模式。

作為一種新的理論建構，制度經(jīng)濟學為確立包括公證制度在內(nèi)的有關法律法規(guī)奠定了相當重要的理論基礎，使人們在理論上能夠給予公證制度以恰當理解與重視，以及為在現(xiàn)實經(jīng)濟過程中更好地發(fā)揮公證制度在“減少當事人和有利害關系的第三方之間的不確定性和信息不對稱”創(chuàng)造了條件。這就使得“任何具有一定法律關系的人都能夠信賴公證人提供的全面、專業(yè)而又公正的建議”。

羅爾夫·克尼佩爾教授的《公證的經(jīng)濟分析》一書是通過對公證在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中具體作用機制的分析，強調(diào)公證制度在預防不同經(jīng)濟主體之間的糾紛、增強經(jīng)濟活動的確定性，為交易各方提供安全保障，降低交易費用，提高市場經(jīng)濟效率等方面所發(fā)揮的重要作用，以期實現(xiàn)“確定拉丁公證的法律和經(jīng)濟地位”的目標。從整體論證架構來看，本書給人一種邏輯思路清晰，理論結構緊湊，現(xiàn)實經(jīng)濟事例充足、恰當?shù)母杏X。關于新古典主義理想化的運思方式與更重視經(jīng)濟現(xiàn)實活動的新制度經(jīng)濟學的比較分析，貫穿于《公證的經(jīng)濟分析》一書分析的全過程。這一分析方式為公證制度的確立與不斷完善提供了重要的理論依據(jù)。同時，克尼佩爾還結合德國、美國、荷蘭等國公證制度運行的一些現(xiàn)實事例，對公證制度在消除經(jīng)濟運行中的不確定性、降低交易成本等功用進行了更具說服力的詮釋。

克尼佩爾教授的《公證的經(jīng)濟分析》一書，并非單純從法律的意義上來論證公證制度，而是從經(jīng)濟視域，通過大量經(jīng)濟事例的實證分析來論證公證制度的一本很優(yōu)秀的著作，對于我國公證法學理論研究、公證實務界有很好的學習和借鑒意義，拓展了經(jīng)濟學和經(jīng)濟分析方法的應用場景，我愿意向各位中國讀者推薦克尼佩爾教授的《公證的經(jīng)濟分析》這本書。

華東政法大學教授

2022年1月