二、公證人的職責與地位

1．公證人的職責

德國公證人(1)可出具各種公證證書［《德意志聯邦共和國公證人法》（以下簡稱《公證人法》）第20條］。他們的業務會涉及法律相關和一般具有經濟意義相關的意思表示、合同、聲明，以及其他事項或事件（《公證書證法》第6條、第36條及以下）的公共文件，這些文件經過公證程序就具有“完全證據”效力（《德國民事訴訟法》第415條）。除此之外，他們還認證“簽名、畫押和副本”，以及在預防性司法領域執行其他任務，例如保管貴重物品等。由于立法者對于公證人員的特殊的信任，因此，立法者委托他們依法行事。在法律規范的信任體系中，商業登記和土地登記對自然人和法人的財務狀況和商業決策具有重要意義，這些登記同樣把公證證書的準確性放在第一位。法院可依據公證證書作出判決，不需要其他取證，公證證書也是強制執行的基礎（《德國民事訴訟法》第794條第1款第5句／第796c條）。

不僅對于當局和法院，即使對于私人而言，公證證書中被認可的事實都是毋庸置疑的。在某種程度上，它不是在創建信任，而是彌補信任。證書的內容為聲明提供了證據，甚至為惡意之人也提供了證據。惡意之人的計謀是對準“信息披露不完整或失真，特別是故意誤導、歪曲、掩蓋、模糊或以其他方式造成混淆”，即使要承擔相當大一部分市場交易成本，他也要這樣做。(2)但是，一方面，這種策略會被公證證書擊潰；另一方面，證書不需要組織宣傳活動來證實擔保，這種保證在交易費用調查中也起著重要作用，并且會對效益產生影響。(3)例如有效解決了合同談判前的信息收集問題，“即以一種使信息收集和處理的成本盡可能降低的方式處理問題”。(4)

公證證書還旨在降低行使權利時的成本。制度化的公信力，對事實毫無疑問地澄清增加了利用不確定性因素來謀取利益的訴訟的風險，同時降低了提起訴訟的頻率；不需要成本昂貴的證據搜集；公證證書能夠進行沒有判決的執行。這些都是“預防性司法”（《公證人法》第1條）(5)的規范所表現出來的優勢，并且會補充進判例法，(6)因為它們有助于避免某種昂貴的選擇“跟進”式的司法。

公證證書卓越的含義表明了公證人高于法律和道義的承諾，這個承諾是在官方監督下驗證的（《公證人法》第93條），而違反這個承諾則要承擔損害賠償責任（《公證人法》第19條）。為了對受損害的人高效地堅持這種承諾并確保支付安全，那就必須參加職業責任保險（《公證人法》第19a條）。

公證人只能證明自己所見為實。例如在涉及土地權交易公證時，公證人應了解土地登記簿的內容（《公證書證法》第21條）。公證人應拒絕基于被確認為無行為能力人的聲明的公證（《公證書證法》第11條），以及拒絕采取被公認為禁止或不誠實目的的行為（《公證書證法》第4條）。如果公證人事先已經在商業登記簿中加以明確，則他只能出具關于法人代理、法人情況、法人住所地、法人更換或其他法人情況的證明（《公證書證法》第21條）。公證人必須要清楚整個代理鏈，(7)如果他要出具委托證明以備將來提交給注冊管理機構的話。

在公證之前，公證人有責任研究當事人的意愿、澄清事實，向當事人說明有關交易的法律范圍，并在證書中清楚明確地描述。他應確保避免犯錯誤和疑慮，并不應使經驗不足和熟悉程度不夠的當事人處于不利地位；對于意思表達存疑和含糊之處進行商討（《公證書證法》第17條）。他必須說明并給出關于意思表達和合同的法律范圍、后果和風險的信息，其中包括支付安全的問題。如果公證人有理由懷疑，當事人由于缺乏經驗可能無法正確評估損害而受到威脅，那么他就必須在積極干預的意義上提出警告，以“推進當事人的機會均等”。這些說明義務的擴展目的，就是為了確保公證陳述是深思熟慮的并且表達了真正的選擇。(8)基于如此確定的意愿，公證人就必須做出起草證書的提議。

說明、澄清、警告和通知的義務不能代替當事人的意思表示。私人自治不受限制，而是在聯邦憲法法院判例的意義上意思自治得到了支持。根據該法，意思自治以當事人實質性的平等為前提。(9)

判例準確說明了義務的范圍和因違反義務而引起的損害賠償責任。從微觀經濟學個人統治市場的假設意義上說，聯邦法院在很多判決中支持公證人沒有義務“說明經濟上的后果和交易意愿的經濟可行性”，(10)讓市場參與者明確表達自己的偏好并實現他們的個人利益。但是，公證人必須與當事人討論“確保達成一致的牽連性（譯者注：雙務合同給付義務的牽連性）”風險。例如在單方面預付款而沒有擔保的情況下，(11)或通過實物入股進行復雜的資本增殖可能會出現這種風險。公證人必須“考慮到當事人錯誤地理解了決定的要點，而這些恰恰對合法交易來說很重要，或者誤以為非專業人士使用的法律概念是正確的”，這就需要做出相應的澄清。對此，公證人對當事人的保證——“應該向銀行和稅務顧問澄清一切”——并不能表示滿意。公證人必須以利益中立的方式來發現當事人與法律相關的此類情況，并要設法提高當事人對這些情況的了解水平。(12)

預防性司法的性質要求進行獨立、公正和專業的公證建議（《公證人法》第1條及以下）。這種建議并非立足于相關利益，而是旨在“保證法治”，(13)其中還包括收取法定費用的義務（《公證人法》第17條）。在利益沖突中代表一方當事人，與在房地產市場上作為經紀人同時從事職業活動（與法國的錯誤行為不同）一樣，也要被排除在外。

公證人僅在申請的范圍內保留適用于民法的處分原則。但是，在土地法、公司法、家庭法和繼承法領域中的“具有特定財產或個人影響”(14)的法律行為中，法律強制性地規定了其預防性法律控制，旨在警告人們保留證據，使每個人的法律相關的事實清楚并且保證了事實的正確性。個人保護和個人利益是最重要的，但與此同時，法律行為和商業交易的安全性和便利性卻普遍提高了，立法機關必須決定哪些事務要強制性地受到公證監督。顯然，法律和政策制定者信任公證機構，因為該機構已經被賦予了一些新的職能和權力：這種信任是基于對2008年引入的撫養合同（《德國民法典》第1585c條）的公證證書的要求而產生的。福利國家要求，“為了使當事人了解其當前所能做決定的范圍，并在離婚的困難情況下保護弱勢群體免受未經考慮的協議侵害”。(15)

下面我將更詳細地舉例說明，有許多證書和交易需要公證人員參與。

例如，自然人生前或死后的身份、姓名和基本財務安排，無論是單獨針對個人還是在家庭范圍內，都必須仔細核驗與確定。法人實體的地位、名稱、資產、權力和代理安排也是如此。任何此類法律行為和其他交易都可能會對第三方產生影響。同樣，立法機關認為，包括信貸擔保在內的房地產交易對個人和整個經濟環境都至關重要。

在許多情況下，當事人可以坦率地選擇法律行為和交易行為證明的方式，以確保作出明確的意圖聲明，同時保持其高度自主性，或確保信息具有“完全證明”能力，從而降低他們為獲取證據而必須承擔的成本，并確保有充足的時間來仔細審核自己的決定。這就意味著：如果消費者說明上門銷售（特殊銷售方式），如果消費者貸款經過公證，則不需要按照《德國民法典》第312條第3款第3項和第491條第3款第1項關于撤回權——履行撤回權也要耗費時間和成本——的規定，因為公證人已經履行了警示職能。公證認證債務消滅（《德國民法典》第371條）、讓與合同的公證認證（《德國民法典》第403條）、公司協議的公證認證聲明（《德國股份法》第293a條第3款）和公司變化有關的公證證書（《德國企業重組法》第8條第3款第2句）避免了信息操縱，同時似乎使其他獲取證據的手段顯得多余。

反之，如果當事人用不同的方式實現了警示和證據功能，達到安全性和確定性，即從事后的角度來看，事前的認證不再有任何用處，法律對此規定了合理的解決辦法：未經公證的土地購買合同無效的解決辦法是新的權利人在保護公信力的土地登記簿上登記（《德國民法典》第311b條第1款第2句）；以執行贈與的方式解決未經公證的贈與承諾的無效（《德國民法典》第518條第2款）。