二、新法下的規章制度之績效考核規則

企業作為市場經濟條件下的營利性主體，必須保持敏銳的市場目光、良好的管理水平和靈活的應變能力以適應日益激烈的市場競爭。而在企業人力資源管理領域，就體現為對員工績效的嚴格考核，對專業人員的優勝劣汰，對崗位設計的靈活使用。績效管理與考核對于企業提高工作效率、提升員工素質、促進員工職業發展、完善企業管理體系有著不可替代的影響和作用。而企業的這些管理上的需求以及相應的績效考核規則卻又與《勞動合同法》追求穩定的書面化及長期化勞動合同管理法律理念有著必然的沖突。企業人力資源管理必須以法律為基礎，而績效管理對企業又事關核心競爭力，兩者必須互相平衡。在法律必須遵守的前提下，企業有必要探尋在法律條文背景下人力資源管理運作的可能空間，在《勞動合同法》的基礎上對原有的績效考核以及相應的崗位薪資等制度做出相應的調整。

（一）試用期的考核制度

一般而言，績效考核規則可以分為兩個階段，試用期階段和正式合同階段。在新員工入職時，企業可以與新員工約定試用期，考核員工是否符合用人單位的用人標準，在試用期之后的正式合同期里，用人單位則可以對勞動者能否勝任工作、是否履行職責進行相應的考核。在試用期內，企業除了嚴格遵守法律規定的期限規定以及待遇規定以外，還應該熟練掌握試用期解除的法定依據和操作技巧。就試用期考核制度而言，企業在試用期解除勞動合同最常使用的理由是“試用期考核不合格”，而“試用期考核不合格”這個理由并不必然直接是企業得以在試用期解除勞動合同的法定理由。

案例28：試用期考核不合格辭退敗訴案

陳小姐應聘某電子科技公司的行政文員之職，經過筆試面試后，進入公司報到上班。入職當日，公司與陳小姐簽訂了2年的勞動合同，并約定了2個月的試用期，試用期考核合格后予以轉正，但勞動合同中并未特別約定錄用條件。陳小姐非常珍惜這份工作，除了不遲到不早退外，還每天都提前30分鐘上班，把當日全部工作做完后才下班，甚至有時直到深夜。1個多月后，公司人事部突然通知陳小姐其試用期考核成績不合格，并向其發出解除勞動合同通知書。陳小姐不服，向公司人事部討要說法，人事部向其出具了試用期考核表，在考核表中有考勤考核、技術操作、主管評分等若干項目，其考核等級總評為D（不合格），但對每個項目的具體評分則沒有寫明。于是，陳小姐向當地勞動爭議仲裁部門申請仲裁，經過審理，仲裁裁決該公司解除勞動合同違法并予以撤銷。

專家分析

對試用期內解除勞動合同，《勞動合同法》對勞動者和用人單位區別對待。勞動者解除限制較少，《勞動合同法》第37條規定勞動者在試用期內解除勞動合同只需要提前三日通知用人單位即可，無須解除理由；用人單位則需要在勞動者不符合錄用條件下予以解除。錄用條件是用人單位確定所要聘用勞動者的最終條件，也是法律上許可的解除條件。用人單位在勞動者不符合錄用條件時，可以解除勞動合同，不需要提前通知，也不需要支付經濟補償金，不過此時用人單位需要有證據證明勞動者不符合錄用條件。同時，《勞動合同法》第21條要求用人單位在解除勞動合同時要向勞動者說明解除理由。本節案例中，該電子科技公司的問題在于兩點：一是試用期考核結果存在合理性問題，二是并未明確將試用期考核合格設置為錄用條件。對于前者，考核制度如果不遵循公正合理原則，這樣的考核結果往往是不能被法律所接受的。對于后者，盡管勞動合同中提到試用期考核合格后予以轉正，但并未明確此即為錄用條件。[3]

《勞動合同法》第21條規定，在試用期中，勞動者如果出現嚴重違紀、嚴重失職、利益沖突、欺詐、被追究刑事責任等過失性解除情形和經過培訓調崗不能勝任工作、醫療期滿不能從事安排工作等兩種非過失性解除情形，用人單位可以解除勞動合同。也就是說，企業在試用期解除勞動合同時，可以通過不符合錄用條件、過失性解除情形、非過失性解除情形三種方式進行。當然，對企業而言，最常使用的主要是前兩種方式，第三種方式的出現概率和使用適宜性不高。[4]

實務指南

企業在考核制度方面往往會區分考核評估的特點，將考核制度分為試用期和正式合同期兩個階段。在設計試用期考核時，企業應當注意把握以下幾個要點：

1.試用期業績任務制訂與業績考核。作為考核制度的第一步，企業應該明確該員工試用期內的工作任務和目標，并將其作為試用期結束時的考核依據，經由雙方認可后簽訂試用期協議。試用期協議可以明確約定具體的考核標準與依據，以及確定是否正式錄用的條件。而在試用期間，如果員工在試用期結束以前經過考核沒能達到企業要求，企業人事部門應及時在試用期結束前書面通知該員工依據此考核結果解除勞動合同。在試用期內，法律認可勞資雙方雙向選擇的狀態，因此包括企業在內的任何一方都可以有條件地提出解除試用關系。

2.試用期解除的法定依據和程序。在試用期考核結束后，如果員工考核結果為不合格，不符合約定的錄用條件，那么企業是否可以隨意解除勞動合同呢？其實不然。企業在試用期行使法定解除權，亦須遵守法定的舉證和依程序進行的法律規定，企業尤其要做好依據和程序兩方面的事項。其一，法定的依據。公司必須有明確的錄用條件，也即達到什么標準方予轉正，反之要有勞動合同終止的規定或約定。其二，經過法定的程序。企業最好有試用期不合格通知書，告知對方，且此通知書及解除勞動合同通知書最遲在試用期最后一天送達，在此之前還需通知工會。

關聯法規

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

——《勞動合同法》

（二）正式合同期間的考核制度

《勞動合同法》規定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以予以培訓或者調整工作崗位，勞動者仍然不能勝任工作的，用人單位可以單方解除勞動合同。用人單位的績效管理體系也應當以此項規定為依據進行設計。按照《勞動合同法》的規定，以不能勝任工作為由解除勞動合同需要滿足三個條件：（1）勞動者被證明不能勝任工作；（2）經過培訓或者調整工作崗位；（3）仍然不能勝任工作，這涉及績效管理體系中的業績目標制訂、業績考核、業績改進等多個環節。通過對這些環節科學合理的設置，可以合法有效地對員工進行基于管理目的的考核。

1.不能勝任工作與業績目標制訂

業績目標是用人單位對勞動者工作績效的具體要求，由用人單位根據單位的具體需求以及勞動者的實際情況來制訂。人力資源管理對如何制定業績目標有著多樣化的要求，例如部分企業要求業績目標符合SMART原則，即具體的（Specific）、可測量的（Measurable）、可接受的（Accepted）、現實的（Realistic）、有時間限制的（Timeline），符合SMART原則的業績計劃有助于企業對員工的績效進行目標管理。《勞動合同法》中對業績計劃的制訂并無具體的規定，但《勞動合同法》以及勞動爭議處理機制關于非過失性解除的特別規定對業績計劃的制訂會產生間接的影響。比如，企業在依據績效管理制度辭退員工時，應當證明“員工不能勝任工作”“經過培訓或調整崗位”“仍然不能勝任工作”，負有三重舉證義務；企業在對有失職行為的員工解除勞動合同時需要證明該員工的行為構成嚴重失職并且損失重大；等等。[5]

案例29：對不能勝任工作員工的認定與管理

2017年4月某日夜晚，上海某老牌金店發生一起盜竊案件，張某所在柜臺的數十萬鉑金首飾被犯罪分子洗劫一空。次日，公安機關對盜竊現場進行了勘查，發現張某所在柜臺損失最為嚴重，其中一個原因是張某玻璃柜臺的電子鎖沒有關好。幾天后，金店決定對張某做出處理決定，理由是張某不具備銷售員的業務能力和基本安保能力，不能勝任銷售員工作，記大過1次，處以5000元罰款，并將其調整崗位至后勤部門。張某不服，認為自己作為一位售貨員，工作職責僅在于銷售金器貨物，并無保管貨物之法定義務。即使是因疏忽丟失貨物，也應追究保安而不是自己的責任。金店認為，售貨員不僅有銷售金器貨物的義務，同時也應當做好日常的貨物保養和安全防范。雙方發生勞動爭議，張某將金店告上了仲裁庭。

專家分析

不能勝任工作和失職都是員工不能滿足業務上和職責上要求的情形，是員工客觀上和主觀上不符合工作崗位要求的狀況。但不能勝任工作和失職有著不同的法律含義，不能勝任的性質是一種客觀情況，故法律要求給予改善機會即培訓或調整崗位，不能改善者才可以解除勞動合同。而失職是一種主觀過失，表現為勞動者未履行工作職責，嚴重者可以解除勞動合同。處理員工應該識別員工主觀上的過失，如果并非員工主觀原因，此時一般為過失；如果員工客觀上因為能力、知識和技能等方面不能充分滿足工作的需要，即使主觀上沒有過失，也可以認定為不能勝任工作。本節案例中，張某的問題主要在于失職，而非金店所稱的不能勝任工作。當然，不能勝任工作和失職的認定都需與業績目標相聯系，不能勝任工作判定的前提是存在工作要求和指標，失職判定的前提是存在任職崗位的工作職責。所以，包括崗位職責在內的工作業績目標對于企業而言非常重要。

實務指南

企業在制訂業績目標時應當與法律規定相結合，通過具體的崗位設置、職業素養、主客觀要求等多方面的要素設計，將具體細致的崗位要求和企業勞動人事實際相結合，更好地管理和指導員工從事崗位本職工作。企業在制訂業績目標時，應當注意以下要點：

1.業績目標計劃由企業根據經營計劃、崗位職責和員工能力確定。企業應當制訂全面的崗位職責說明，用人單位制訂的業績目標計劃應當建立在崗位職責的基礎上，將短期目標、中期目標與長期目標相結合，全面概括并細化對員工各方面的要求。

2.業績目標制訂應當與員工進行充分的溝通，并要求員工予以確認。企業制訂的業績目標計劃應當明確地告知勞動者。勞動爭議處理中，企業在許多情形下均需承擔舉證責任。所以，企業在制訂業績計劃過程中，應當將有關書面文件交由員工簽署，確認其知曉。

3.業績目標應當明確而細致，具有可操作性。企業制訂業績目標時應當使員工易于理解，單位易于考核，可列明具體的任務和數量、質量要求。業績目標計劃作為用人單位制定的文件應當清楚明確，避免模糊歧義，否則在業績評估時很難有效操作。

4.明確告知員工無法完成目標的法律后果。因企業的獎懲特別是懲戒制度而引起的勞動爭議案件是勞動爭議的高發地帶。為降低法律風險，企業制訂業績目標規劃時應當告訴員工不能完成計劃會承擔何種責任，這樣可以事先預防并指導員工的行為。

2.不能勝任工作的認定與業績考核

業績考核評估是企業的內部管理行為，貫穿于人力資源管理的全過程，但單方的考核評估結果有時候難以獲得雙方的認可，所以存在發生勞動爭議的風險。無論是階段性考核還是臨時性評估，企業的業績評估內部結果都應當與通用的法律標準相聯系。企業可以與勞動者約定業績考核評估結果不合格為“不能勝任工作”的情形之一，而企業業績考核評估的過程也就是證明勞動者能否勝任工作的一個過程。在司法實踐中，對于業績考核評估的證明要求有量化、細化、外化的特點。工作任務完成情況的量化分析較易成為判定是否不能勝任的依據，無法量化的主觀評估則難以被司法部門采納；對具體工作任務是否完成的評估較易得到司法部門的認可，對員工工作情況的籠統評價較難為司法部門接受；客戶意見可以作為判定是否不能勝任的依據；而上級對下級的評估則很難為司法部門采納。

案例30：定性化考核能認定員工不勝任工作嗎？

2018年年初，某企業根據績效考評制度考評所有員工的上年度工作。操作工張某的考評表上表述其不足之處為“工作責任心不強，缺乏團隊精神，不能有效配合班組開展工作”。考評表由班組長、車間主任簽字確認。公司考評委員會根據考評表認為其不能勝任工作，予以調整工作崗位。人事部門負責績效面談，在面談中向其出示了考評表并告知其將被調整工作崗位，限兩日內到新部門報到，重新上崗后一個月內將再次考核，如仍不能勝任工作，將依法解除勞動合同。面談內容在面談表中均做了書面記錄，張某閱后簽字。

張某到新崗位上崗一個月后，公司考核認為：“人際溝通能力不足，工作主動性、責任心較差，影響班組整體工作成績”，做出不能勝任工作的考核結果。公司與張某解除了勞動合同，遂引發勞動爭議。張某訴諸勞動爭議仲裁委員會，認為企業做出的不勝任工作的考核結果不合理，不能據此解除勞動合同，要求恢復工作。

專家分析

此案的爭議焦點為，定性化考核員工能否勝任工作是否合理。張某與公司簽訂勞動合同并明確約定了崗位。在勞動合同履行過程中未經雙方協商一致不能隨意變更合同條款，更不能隨意解除勞動合同。按照《勞動合同法》第40條第2項的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的，可以解除勞動合同，但需要提前30日通知并支付經濟補償金。如何認定勞動者不能勝任工作？原勞動部辦公廳《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發〔1994〕289號）中解釋，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。張某與公司簽訂的勞動合同中并沒有約定崗位的任務標準，因此，考核該員工是否勝任工作可以以同工種或同崗位人員的工作量為標準。公司做出的考核結果并不是基于張某工作崗位的工作內容，“工作責任心不強，缺乏團隊精神、溝通能力不足”等均屬于定性描述，主觀性較大，且公司沒有采用定量的考核指標，不能據此就認定其不能完成本職工作。所以，公司做出不勝任工作的考核結果是不合理的，公司不能據此解除勞動合同。

實務指南

勞動立法在保護勞動者權益的同時，也賦予了企業用工自主權，企業可以依法制定包括勞動紀律、薪酬福利、考核、晉升等各種管理制度，以保證企業的正常運行。因此，依據績效考核制度，企業可以依法自主確定員工是否勝任工作。但是，企業不能濫用此權力，在法律上必須受到限制。此種背景下，企業應注意對勞動法的定性規定進行量化，特別是像何為“不勝任”這樣的標準，以便于企業日常管理和預防糾紛，發生糾紛后也有明確的行為依據。但同時應建立相應的補救機制，給予員工合理的補償金或者采取其他補救措施。

1.業績考核評估應當將主觀評價與客觀數據相結合。業績考核評估中，用人單位應當按照業績目標進行考核，將業績目標進行細化拆分，就每項具體工作任務完成的數量、質量和收益進行考核，對工作數量完成不足、質量不合格或產生負面影響的可以認定為不合格。業績考核結論不能全部運用定性化描述，不僅要考核員工工作態度，而且還需結合工作的產量、質量、合格率、成本消耗等做定量化考核。

2.業績考核應當盡可能地收集輔助材料，由于勞動爭議中用人單位負有舉證責任，所以用人單位在評估過程中應當盡可能收集可以作為證據使用的輔助材料，如員工的業績報表、客戶的投訴信函等。考核開始前可以要求員工提交任務報告或定期述職，所有報告應通過書面形式并有員工簽字。

3.業績考核應當要求員工確認，可以將事實調查和性質認定環節拆分。用人單位應當要求員工在業績考核的文件上簽字確認，這樣證明員工認可業績考核的結果。不過業績考核不佳的員工常常會拒絕在考核結論上簽字，對此用人單位可以將業績考核的過程予以延長，將事實調查和性質認定環節拆分，在考核之后無須立即得出考核結論。

4.針對業績考核企業還應建立相應的補救機制，給予員工合理的補償金或者采取其他補救措施。對于不能勝任工作的員工，本著人性化的管理理念，企業負有培訓教育員工、提高其知識技能的義務，或者調整工作崗位，使得人崗匹配；仍不能勝任工作的才給予解除勞動合同并支付經濟補償金。

3.不能勝任工作員工的處理與業績改進

企業制定績效考核制度必須明確每個崗位的具體工作內容、任職資格及績效標準，一方面使員工對工作內容、工作目標有清晰的了解，明確努力方向；另一方面有明確的標準才能考核員工的工作，才能有針對性地開展績效輔導及激勵措施、獎優罰劣，在提高員工個人績效水平的同時推動企業整體運營效益的提高。而對于業績考核不符合企業要求的員工，企業要有適當的處理方式以達到改進績效的目的。

案例31：不能勝任工作的員工拒絕調崗被解職

李先生在幾年前通過朋友介紹，進入北京某航空通信有限公司工作。由于該公司為高科技企業，所以企業對員工的要求極高，員工對于新的IT理論和技術知識要有良好的學習和接受能力。近幾年，李先生所在的研發一部實行工作團隊制度，研發一部分為三個研發小組。由于李先生研發能力的欠缺，幾次研發項目都因其而進程延遲。2019年6月，研發一部對三個研發小組進行半年度考核，李先生考核為不合格。由于三個研發小組組長都不愿意李先生加入其團隊，研發一部經與公司人事部和公司售后服務部協商，由公司人事部發出通知，調整李先生的工作崗位至售后服務部。但李先生不愿意到售后服務部上班，并沒有在人事部規定的時間到售后服務部報到。公司人事部在多次敦促李先生報到后，李先生仍不愿意到售后服務部上班。公司于是認定李先生的行為構成了連續曠工，并依據公司規章制度對其發出了解除勞動合同的通知書。李先生不服，認為公司違法調整其崗位在先，自己不上班的行為不屬于曠工，單位無權解除其勞動關系。

專家分析

依據《勞動合同法》第40條的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，企業可以提前30天通知勞動者或者另行支付1個月工資以后解除勞動合同。當員工依據企業合法有效的績效考核制度被考核為不合格時，企業可以認為其不勝任工作。對不能勝任工作的員工，可以認為其工作能力達不到原崗位的要求，此時企業可以調整其工作崗位，工作崗位可以平級調整也可以向下調整，同時調整工作崗位時應在調崗通知書上注明調整原因為不能勝任工作。由于對不能勝任工作的員工進行崗位調整是企業的合法權利，企業可以將員工拒絕調整的行為規定為嚴重違紀行為，予以解除勞動合同。如果在勞動紀律中有此規定，本案例中的企業完全可以按照嚴重違紀解除勞動合同，不會導致敗訴。當然，企業對于不能勝任工作的員工，也可以采取培訓的方式對其進行能力提升，如果培訓后仍然不能勝任，企業也有權依法解除其勞動合同。

實務指南

對業績不符合企業要求的員工，企業需要有適當的處理方案即如何進行業績改進并可以綜合運用各種績效改進方式以達到提高績效的目的。對不能勝任工作的員工進行崗位調整是企業依法享有的權利，可以通過以下幾種方式進行員工的績效改進和處理：

1.企業可以對初次考核不合格的員工進行崗位調整。對不能勝任工作的員工進行崗位調整是企業依法享有的權利，但企業在行使權利時應當注意：首先，崗位調整應當合理，與員工原工作存在聯系。企業在調整崗位時應當遵守合理性原則，其調整方式是針對員工的不足做出的。其次，企業應當完善勞動合同和規章制度，對員工拒絕調整的行為予以合法應對。由于用人單位對不能勝任工作員工的工作調整多為向下調整，所以常常會遇到員工抵觸情況，對此應如何應對，法律并未明確規定。這就需要企業通過相關約定和規定來應對，比如企業可以規定員工拒絕調整的行為為嚴重違紀行為，予以解除勞動合同。

2.企業可以對初次考核不合格員工進行培訓。對不能勝任的員工，如果企業沒有其他崗位可以調整，也可以通過培訓的方式予以績效改進。對不能勝任工作員工的培訓應當注意以下三個方面：首先，培訓內容應當與員工工作不足有關。對不能勝任的員工的培訓不同于普通員工的培訓，培訓的目的是讓員工發現自己的不足并了解改進的途徑，因此培訓的內容應當有適當的針對性。其次，培訓的形式和待遇應當事先約定或通過規章制度規定。培訓的形式可以包括在崗培訓和離崗培訓。培訓形式一般可以由企業自行選擇，但培訓期間待遇如有變化則需要企業和員工協商一致。最后，培訓應當保留培訓檔案或培訓確認書。這些培訓文檔的記錄，是為了預防以后可能發生的勞動爭議，保留相關的法律證據。

3.在對初次考核不合格員工進行調崗或培訓以后，員工仍然考核不合格的，企業可以單方解除勞動合同。對于沒有業績改進希望的員工，企業一般將其淘汰，但應在提前30天通知和支付經濟補償金的前提下解除勞動合同。

4.企業還可以通過其他方式進行相關處理。企業可以采取協商解除、合同變更、薪酬調整、合同終止等多種方式對初次考核不合格的員工進行處理。比如，企業可以與不能勝任工作的員工進行協商，在員工自愿的前提下，解除勞動合同并支付經濟補償金；企業也可以與員工協商，通過變更合同等方式將員工的薪酬和合同期限進行調整變更。

關聯法規

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

——《勞動合同法》

案例32：員工被末位淘汰制度淘汰無效

2017年7月，劉先生應聘某電器銷售公司銷售經理后被正式錄用，其與公司在勞動合同中約定銷售業績連續3個月排名末位時勞動合同自行終止。后劉先生因業務量考核排在倒數被“末位淘汰”，公司提出勞動合同已經終止，劉先生應當辦理相應離職手續。劉先生認為公司的做法不合理，故向公司所在地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。劉先生認為，公司在勞動合同尚未到期的情況下提前解除勞動合同，沒有法律依據，現請求裁決公司支付經濟補償金。公司則認為“淘汰”劉先生是依據雙方之前簽訂的勞動合同之約定，當約定的終止條件出現，勞動合同即行終止，而非“解除”合同，故公司無須支付經濟補償金。

專家分析

末位淘汰制是企業在實踐中經常會采取的一種管理手段，其目的是激勵和刺激員工盡最大可能地達成相應的特定業績。企業往往會根據自身的總體規劃和各部門的具體目標，結合各個崗位的實際情況，設定一定的績效考核體系指標，并以此指標體系為標準，對一段時期內員工的工作績效進行考核，根據考核結果淘汰落后的員工。末位淘汰制對提高員工工作效率、激發員工工作潛能有著積極的意義，但在實施過程中也會面臨一些問題。比如員工壓力過大甚至是不堪重負而離職、企業評估標準不科學導致整個淘汰體制的基礎存在不公，等等。而這其中最主要的矛盾在于僅因表現末位而將員工解聘，與中國內地的勞動法律存在沖突。從法律層面而言，單位在沒有采取欺詐、脅迫或乘人之危的情形下約定勞動合同終止條件是受到法律許可的。[6]但在《勞動合同法》出臺后，則特別禁止了企業在勞動合同中約定勞動合同終止的條件。所以本節案例中劉先生所簽勞動合同中約定的終止條件是無效的。進一步而言，即使員工在考核中處于末位，企業也不能通過非過失性解除的形式來解除勞動合同。

實務指南

末位淘汰作為激勵創造精神的人力資源管理的重要方式，卻受到了中國內地勞動法的嚴格約束。企業提倡和實施鼓勵創造精神和爭創良好業績的人力資源管理模式，是適應市場經濟需求和激烈競爭社會的必然反映和客觀要求，但是人力資源管理應當納入勞動法律的規制范疇內。我們建議，在實行優勝劣汰的績效激勵機制時，必須考慮勞動法的相關規定，對于末位淘汰等管理模式，可以通過稍加改進的方式進行處理。

1.建立以業績為主要考核依據的績效考核制度。排在末位的員工不可以解除勞動合同，但并不意味著企業不可以對員工的工作實績進行考核評估。企業可以將序列標準和業績標準相結合，制訂序列和業績相結合的考核制度，并依此進行考核。企業根據這些考核評估結果，對員工的業績進行相應的排定，評定相應的業績等次并提出相關改進建議。這樣，對于排名末位的，可以通過考核的方式分別進行處理。比如，可以簡單設置為A、B、C三個等級的評價標準，其中，A表示完全勝任工作，B表示基本勝任工作，C表示不能勝任工作。如果某員工確實屬于不能勝任工作的，評級為C的，企業此時可以安排該員工進行培訓或調整該員工的崗位，取得員工本人培訓或調崗的確認書后，在下一個考核期間，經過考核仍然不合格的，企業此時完全可以行使非過失性解除權，即提前30天解除合同或者額外支付1個月工資后解除勞動合同。

2.與相關的崗位、級別和薪酬管理制度相配合。對于員工而言，崗位或級別的提升、薪酬的增加無疑是提高員工干勁和增進員工創造力的最好方式。末位考核制度盡管受到法律上的約束，但是如果雙方經由公平合理的約定來對末位考核進行相關的崗位、級別和薪酬調整，則法律上依然是予以認可的。對于績效考核而言，如果僅僅只有績效考核而沒有與績效考核制度相結合的崗位和薪酬管理制度，考核評級對員工以及人力資源管理的作用并不明顯。崗位和薪酬管理制度可以如此規定，對于連續三次考評成績為A的，晉升一個崗位級別或職等級別，遞增一個薪酬等級，或是對于整年度考評成績在B以上的，自然遞增一個薪酬等級。同時，對于考評成績為C的，進行調崗處理，調崗的原則是最為相似的崗位。這樣的崗位和薪酬管理制度與績效考核相結合，才是人力資源管理中績效激勵機制最好的選擇。

小貼士 末位淘汰制

“末位淘汰”是“舶來品”。它源自美國，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。這是與在GE中做人力資源管理的杰克·韋爾奇有著密切關系的，他創制了“活力曲線”，為“末位淘汰制度”奠定了基礎。末位淘汰制自20世紀90年代傳入中國內地后，在最大限度地挖掘員工潛力，達到個人績效的最大化方面有著積極的意義，被很多內地的用人單位廣泛采用。中國內地一些知名大企業在推行這套制度時，取得了一些成果。比如：海爾集團的“三工并存、動態轉換”，萬向集團的“階梯式用工、動態式管理”以及山東濰坊電業局的“分線管理”等。所謂“末位淘汰”，是指用人單位根據其具體目標和企業戰略，結合各個具體職位的實際情況，制定的績效考核指標體系，并以此為標準對員工進行考核。根據考核結果對績效靠后的員工進行淘汰，而不管這些員工的績效水平是否高于組織績效考核標準線的績效管理制度。換句話說，末位淘汰制度，就是用人單位自己制定一個考核標準，然后對員工進行考核，經過考核后將排名相對靠后的人員予以淘汰、辭退的一種管理方法。

目前，一些與國際接軌的國內企業，也積極效法國外管理經驗；甚至一些在國內知名度很高、業績良好的公司，也紛紛實行起了末位淘汰制，將末位淘汰與企業績效管理、薪酬設計并列為企業管理的新的理念、新的熱點。這些是國內各行各業推行“末位淘汰制度”的思想基礎。就連一些政府機構、新聞媒體和高等學府也都紛紛在自己的組織內部實行這種管理制度，好像已經到了是否實行末位淘汰制度，就是衡量一個組織是否先進、有無改革銳氣、有無競爭力的一項重要標準的“新的時代”。但由于中國內地很多組織既不具備完善的管理系統，也缺乏將末位淘汰制度與其他管理手段相匹配的技術與思路，特別是我國的一些企業，在沒有建立很好的調動員工積極性、提高組織效率的制度和機制的前提下，如果隨意實行末位淘汰制度，不僅會事與愿違，而且還極有可能違反勞動法律的相關規定，做出侵害勞動者合法權益的事來。

國外大企業實行末位淘汰制時，并不隨便將績效考核末位的員工辭退，而是進行換崗或再培訓，這主要是考慮到辭退員工將增加企業更多費用。如選擇和聘用新員工的費用；為新員工適應本單位的工作，需要支付一定的培訓費用；新員工尚未適應期間，對企業的工作會造成一定的損失；為了防止被辭退的員工心存不滿，企業也需要支付一定的費用。考慮到末位淘汰制在績效管理中的作用以及勞動法對勞動權的保護，末位淘汰制的實行需注意以下幾點：（1）企業制定末位淘汰制的規章制度，應當履行職工民主程序，即征求工會或職工代表的意見，或者交由職工代表大會審議通過；（2）建立一套科學和客觀公正的績效考核標準和程序；（3）用薪酬管理的方式，通過薪酬體系設計配合末位淘汰制來激發員工主觀能動性和競爭意識；（4）對于績效確實不佳的員工，如果是因為不適合所在工作崗位，可以采取調整工作崗位或進行培訓，經調整工作崗位或培訓，仍不能勝任工作的，用人單位可以依據《勞動合同法》第40條的規定，提前30天以書面形式通知勞動者解除勞動合同，并支付相應的經濟補償金；（5）在勞動者符合《勞動合同法》第42條禁止解除勞動合同的法定情形時，用人單位不得以末位淘汰為理由，解除勞動合同。

關聯法規

第13條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

——《勞動合同法實施條例》