三、典型案例

非法轉包建設工程，如何支付工程款？

2019年5月28日，某建設集團公司（以下簡稱“建設公司”）通過招、投標與某運輸公司（以下簡稱“運輸公司”）簽訂了《建設工程施工合同》，取得了運輸公司開發的交易市場的施工總承包權。6月6日，建設公司與劉某簽訂了《項目承包合同》，將該項目轉包，其中約定：劉某承包全部工程，并按工程總造價的4%向建設公司交納管理費。2011年6月17日，劉某帶領施工隊進場破土施工。之后，該轉包行為被運輸公司發現。運輸公司為了保證工程的質量與工期，于2019年7月27日與劉某簽訂了協議書，其中約定：劉某分期向運輸公司支付保證金人民幣400萬元；但該協議書并未履行。后因劉某提出退出該工程，2019年9月12日、10月7日、10月22日建設公司、運輸公司、劉某等先后三次召開三方會議，研究包括結算在內的相關問題。2019年10月28日，運輸公司與建設公司進行初步結算，確認運輸公司已經支付工程款3658250元。2019年12月20日建設公司提起訴訟，要求運輸公司給付工程款、停工損失、“墊付”費用、剩余材料款等4310467元。而運輸公司認為建設公司將工程轉包給沒有資質的劉某，已經嚴重違約，不應支付工程款，并要求建設公司承擔違約責任。

《民法典》第七百九十一條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”

對于轉包和違法分包行為，《建筑法》第二十八條明確規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《建設工程質量管理條例》第二十五條第三款規定：“施工單位不得轉包或者違法分包工程。”因此，施工單位基于轉包和違法分包而簽訂的合同，違反了法律和行政法規的強制性規定，應當是無效合同。本案中，建設公司將其承包的工程轉包給劉某顯然違反了上述規定。因此，雙方簽訂的《項目承包合同》并不具有法律效力。

對于本案而言，建設公司有權向運輸公司請求已建工程的必要費用，同時應當向運輸公司承擔擅自轉包的過錯責任。因此，運輸公司對建設公司的工程款，并不能按照雙方的合同結算。若雙方對已建工程的必要費用能達成一致，則可按照雙方的約定來處理。若雙方不能達成一致，則指定鑒定機構進行鑒定。