二、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的審查

我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)采取注冊(cè)制度，商標(biāo)專用權(quán)的取得需要通過商標(biāo)局依據(jù)《商標(biāo)法》的具體規(guī)定予以審查，在不違反《商標(biāo)法》絕對(duì)禁止使用的情形、絕對(duì)禁止注冊(cè)的情形以及相對(duì)理由的情形下，方某核準(zhǔn)注冊(cè)。

（一）一般原則

《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

在福特汽車公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中[8]，福特汽車公司于2013年5月3日在第12類汽車等商品上，申請(qǐng)注冊(cè)了“THE LINCOLN MOTOR COMPANY”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱申請(qǐng)商標(biāo)），商標(biāo)局及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)審查，均認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)可理解為“林肯汽車公司”，與福特汽車公司名義不符，作為商標(biāo)使用易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，違反了《商標(biāo)法》第10條第1款第7項(xiàng)的規(guī)定，不得作為商標(biāo)注冊(cè)和使用，故決定對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。福特汽車公司不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為因福特汽車公司的主體資質(zhì)證明中顯示的經(jīng)營(yíng)別稱與申請(qǐng)商標(biāo)相同，故申請(qǐng)商標(biāo)指向福特汽車公司，二者具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，故判決撤銷了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出的被訴決定。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服，北京高院認(rèn)為一審判決的認(rèn)定正確，但是申請(qǐng)商標(biāo)是否具有顯著性，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在重新做出被訴決定時(shí)應(yīng)當(dāng)予以審查。

同樣，在商業(yè)媒介公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、世界經(jīng)理人公司商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案中[9]，最高法院在駁回再審裁定中認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)“世界經(jīng)理人”容易被理解為“全球范圍內(nèi)從事企業(yè)管理的人群”，本身具有較強(qiáng)的固有含義，且“經(jīng)理人”容易直接表示其核定使用服務(wù)的內(nèi)容和特點(diǎn)，難以起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用。在某種程度上，該標(biāo)識(shí)由于具有較強(qiáng)的固定含義，不具有顯著特征，難以用來(lái)作為區(qū)別商品來(lái)源的標(biāo)志而獲得注冊(cè)。如欲作為商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過使用與擬注冊(cè)的商品建立相應(yīng)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。本案中，商業(yè)媒介公司提交的證據(jù)不能證明爭(zhēng)議商標(biāo)在其核定使用的商品上進(jìn)行了宣傳和使用，從而取得了顯著特征，并便于識(shí)別，故一、二審法院認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)缺乏顯著性的結(jié)論并無(wú)不當(dāng)。

商標(biāo)的基本功能在于通過特定標(biāo)志在商品或服務(wù)上的使用，從而使相關(guān)公眾能夠基于該標(biāo)志識(shí)別商品或服務(wù)的具體來(lái)源。“通常而言，在判斷特定標(biāo)志自身是否具有顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)圍繞下列因素進(jìn)行考量：1.標(biāo)志本身與相關(guān)商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。一般而言，標(biāo)志本身與相關(guān)商品或服務(wù)關(guān)聯(lián)程度越低，則其可作為商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)知的可能性越大，反之亦然。正是基于此，若標(biāo)志本身直接指代了其所要標(biāo)示商品或服務(wù)來(lái)源的通用名稱，或直接描述了該商品或服務(wù)的自身特點(diǎn)時(shí)，通常該標(biāo)志本身被認(rèn)為缺乏顯著性。2.判斷主體應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍知識(shí)水平和認(rèn)知能力為依據(jù)。在此應(yīng)當(dāng)注意的是，針對(duì)不同商品或服務(wù)具體類別、屬性、功能等本質(zhì)特性的差異，相關(guān)公眾針對(duì)特定標(biāo)志的具體知識(shí)水平和認(rèn)知能力的表現(xiàn)也會(huì)存在不同，故應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的商品或服務(wù)作出符合客觀化市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)的判斷。同時(shí)，在此需要特別指出的是，雖然我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定了文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等可以作為構(gòu)成商標(biāo)的要素，但是特定要素所構(gòu)成的標(biāo)志本身的使用、表達(dá)或展現(xiàn)方式，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)志所標(biāo)示商品或服務(wù)行業(yè)的通常使用習(xí)慣，也就是相關(guān)公眾在具體商品或服務(wù)上發(fā)現(xiàn)特定標(biāo)志時(shí)，是否會(huì)將其認(rèn)知為商標(biāo)，進(jìn)而對(duì)該標(biāo)志是否能夠起到辨別商品或服務(wù)來(lái)源的作用進(jìn)行判斷。簡(jiǎn)言之，對(duì)特定標(biāo)志是否具有識(shí)別性的判斷，實(shí)際是存在兩個(gè)層面判斷的認(rèn)知，即首先該標(biāo)志應(yīng)具有被認(rèn)知為商標(biāo)的可能性，其次該標(biāo)志應(yīng)具有能夠辨別商品或服務(wù)不同來(lái)源的功能性。正如被簡(jiǎn)化的特定字母、數(shù)字，臆造的特定圖案、形狀，獨(dú)創(chuàng)的特定短語(yǔ)、廣告用語(yǔ)等，可能會(huì)基于相關(guān)領(lǐng)域商品或服務(wù)的相關(guān)公眾的通常認(rèn)知，被識(shí)別為表達(dá)、體現(xiàn)特定經(jīng)營(yíng)者營(yíng)銷理念、促銷手段、經(jīng)營(yíng)技巧等具有獨(dú)特風(fēng)格的指示客體。無(wú)論該指示客體是以直接方式或是暗示性的方式進(jìn)行體現(xiàn)，其自身被相關(guān)公眾識(shí)別為商標(biāo)的可能性均較低或不會(huì)被認(rèn)知為商標(biāo)，故而其也就無(wú)法發(fā)揮辨別商品或服務(wù)不同來(lái)源的功能，由此無(wú)法體現(xiàn)商標(biāo)的真正功效。3.判斷過程中應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志的整體性為原則。關(guān)于訴爭(zhēng)標(biāo)志是否具有顯著性的認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)結(jié)合訴爭(zhēng)標(biāo)志的整體構(gòu)成要素進(jìn)行判斷，不應(yīng)單一、割裂地以特定構(gòu)成要素進(jìn)行分析，而忽視各個(gè)要素組合而成的訴爭(zhēng)標(biāo)志的整體含義與表達(dá)形式。”[10]然而，也應(yīng)當(dāng)注意在整體認(rèn)知過程中，基于不同行業(yè)對(duì)商標(biāo)的使用習(xí)慣，各個(gè)要素所發(fā)揮作用的內(nèi)在差異。

上述兩個(gè)案例中，法院均是對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的具體標(biāo)志可否被相關(guān)公眾認(rèn)知為識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志予以了否定。一般而言，企業(yè)名稱作為商事主體在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的標(biāo)識(shí)符號(hào)，其與商標(biāo)的功能具有天然的差異性，雖然企業(yè)名稱直接指向了具體商品或者服務(wù)的來(lái)源，但是其與商標(biāo)不同的審查方式、注冊(cè)方式、規(guī)范依據(jù)等天然差異，使相關(guān)公眾不易將其認(rèn)知為商標(biāo)，故即使在訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)主體名稱與訴爭(zhēng)商標(biāo)中所包含的企業(yè)名稱完全一致的情況下，通常而言，基于一般行業(yè)的使用習(xí)慣與商標(biāo)的認(rèn)知慣例，此時(shí)也不能基于申請(qǐng)主體名稱的一致性，而當(dāng)然認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)具有顯著性，故上述第一個(gè)案例的認(rèn)定結(jié)論是正確的。關(guān)于此，在《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第8.5條第2款中亦予以了規(guī)定。[11]

同時(shí)，在判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)被相關(guān)公眾所認(rèn)知含義的界定時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)該商標(biāo)組成要素的文字含義予以理解，確保相關(guān)公眾認(rèn)知的穩(wěn)定性與一致性，除非相關(guān)公眾基于訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定使用的商品或服務(wù)上，能夠形成強(qiáng)于文字含義的第二解釋或者經(jīng)過使用形成了新的“含義”，此時(shí)不應(yīng)任意以其他含義替代訴爭(zhēng)商標(biāo)的字面解釋。在上述案例二中，法院在以訴爭(zhēng)商標(biāo)的文字含義為判斷依據(jù)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而確定其缺乏顯著性是正確的，符合其指定使用服務(wù)相關(guān)公眾的認(rèn)知方式。

（二）絕對(duì)事由

1.標(biāo)志具有“其他不良影響”的認(rèn)定

《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)規(guī)定，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第5條第1款規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)規(guī)定的“其他不良影響”。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3條規(guī)定，人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。

基于上述司法解釋及司法精神，關(guān)于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)所規(guī)定標(biāo)志具有“其他不良影響”的判斷，應(yīng)當(dāng)注意從以下幾方面進(jìn)行考量：1.該條款僅限于標(biāo)志本身含義是否會(huì)對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等產(chǎn)生消極負(fù)面的影響，是對(duì)于社會(huì)公共利益和公共秩序的保護(hù)，而不及于對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為的規(guī)制。2.在對(duì)標(biāo)志本身含義進(jìn)行判斷時(shí)，一般情況下應(yīng)當(dāng)以訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日的時(shí)間點(diǎn)為準(zhǔn)，但是如果訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)具有不良影響，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)訴爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)不會(huì)產(chǎn)生不良影響的，可以認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)不屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)所規(guī)定情形；反之，若訴爭(zhēng)商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)日前并無(wú)不良影響，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)具有不良影響的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)所規(guī)定情形。3.標(biāo)志本身是否具有不良影響的判斷主體應(yīng)當(dāng)為社會(huì)公眾，但是就特定領(lǐng)域例如宗教、民族等是否容易產(chǎn)生不良影響的，可以通過特定領(lǐng)域的群體認(rèn)知予以判定。[12]4.標(biāo)志本身是否具有不良影響并不以是否已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生損害后果為要件，只要通過在案證據(jù)或充分說(shuō)明能夠證明訴爭(zhēng)商標(biāo)的標(biāo)志可能存在“其他不良影響”的，即可予以認(rèn)定，而不以是否實(shí)際對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序造成損害為前提。5.只要標(biāo)志中含有能夠獨(dú)立識(shí)別的構(gòu)成“其他不良影響”的要素，其本身即屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)所規(guī)定情形。

這里以邁克爾·喬丹與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、喬丹公司商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛[13]案為例。

（1）基本案情

第3848786號(hào)圖形商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱爭(zhēng)議商標(biāo)）由麥克公司于2003年12月17日申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在第25類服裝等商品上，后經(jīng)核準(zhǔn)，爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)人變更為喬丹公司。

2012年10月31日，邁克爾·喬丹向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)，提出了喬丹公司與邁克爾·喬丹從未有過任何商業(yè)往來(lái)，未得到過邁克爾·喬丹的授權(quán)，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)和使用會(huì)造成公眾對(duì)產(chǎn)品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，擾亂正常的市場(chǎng)秩序，產(chǎn)生不良影響，屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)“有其他不良影響”所指情形等理由。

2014年4月14日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴裁定，以邁克爾·喬丹援引《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)理由主要指向其肖像權(quán)，屬于對(duì)特定民事權(quán)益的保護(hù)，在已經(jīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第31條規(guī)定予以評(píng)述后，不宜再納入《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)調(diào)整，且爭(zhēng)議商標(biāo)亦不屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)所指情形等理由，裁定爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。

邁克爾·喬丹不服，提起行政訴訟。

（2）判決內(nèi)容

北京一中院認(rèn)為，本案所涉情況不符合《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)規(guī)定等適用條件，故判決維持被訴裁定。

邁克爾·喬丹不服原審判決，向北京高院提起上訴。北京高院認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)志本身并不具有“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”的因素，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)不屬于“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志”并無(wú)不當(dāng)。爭(zhēng)議商標(biāo)的使用是否會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，不屬于該項(xiàng)法律規(guī)定調(diào)整的范圍。因此，邁克爾·喬丹有關(guān)應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的上訴理由依據(jù)不足，不予支持。故判決駁回上訴，維持原判。

邁克爾·喬丹不服二審判決，向最高法院提起再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為，即使?fàn)幾h商標(biāo)的注冊(cè)損害了邁克爾·喬丹的特定民事權(quán)益，也應(yīng)通過商標(biāo)法的其他規(guī)定獲得救濟(jì)，不宜納入《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)調(diào)整的范疇。因此，一審、二審法院關(guān)于該條法律不適用于本案的認(rèn)定正確，應(yīng)予維持。邁克爾·喬丹關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)既損害了其作為特定民事主體的權(quán)益，又導(dǎo)致了公眾混淆，從而損害了公共利益和公共秩序的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。故裁定駁回邁克爾·喬丹的再審申請(qǐng)。

（3）案件評(píng)析

誠(chéng)如上文所述，《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)系對(duì)標(biāo)志可能損害社會(huì)公共利益和公共秩序的嚴(yán)格規(guī)制，并且為禁止使用性規(guī)定。通常而言，若標(biāo)志本身構(gòu)成該條款所述情形，不應(yīng)再行基于不同申請(qǐng)主體作出差異化認(rèn)定結(jié)論，當(dāng)標(biāo)志系對(duì)特定民事主體權(quán)益的損害時(shí)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該特定民事主體使用訴爭(zhēng)標(biāo)志具有合理性，此時(shí)若通過“其他不良影響”條款予以規(guī)制，將排除該特定民事主體使用的正當(dāng)性，顯然并非《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的立法初衷。因此，若標(biāo)志系對(duì)特定民事主體合法權(quán)益的損害，即使是造成相關(guān)公眾的混淆，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》其他條款予以規(guī)制，而不應(yīng)通過“其他不良影響”條款所規(guī)定情形進(jìn)行認(rèn)定。

在上述案例中，邁克爾·喬丹主張涉案爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成“其他不良影響”的理由系基于爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)會(huì)引起相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)所標(biāo)示商品來(lái)源的混淆，而并非標(biāo)志本身會(huì)對(duì)“公序良俗”產(chǎn)生負(fù)面、消極的影響，故法院并未支持邁克爾·喬丹的訴訟主張是正確的。

2.標(biāo)志具有描述性的認(rèn)定

《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，標(biāo)志僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。

這里以朝陽(yáng)衛(wèi)生用品廠與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、益母公司商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛[14]案為例。

（1）基本案情

第1907456號(hào)“益母草及圖”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱爭(zhēng)議商標(biāo)，見下圖）的申請(qǐng)日為2001年7月16日，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人為益母公司，核定使用在第5類衛(wèi)生巾、衛(wèi)生墊、衛(wèi)生女褲、衛(wèi)生短內(nèi)褲、衛(wèi)生襯褲、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布褲、浸藥液的衛(wèi)生紙、浸藥液的薄紙、緊身內(nèi)褲襯里商品上。

朝陽(yáng)衛(wèi)生用品廠于2007年1月23日對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提出撤銷注冊(cè)申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為，朝陽(yáng)衛(wèi)生用品廠的撤銷理由不成立，裁定對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。

朝陽(yáng)衛(wèi)生用品廠不服該裁定，于法定期限內(nèi)提起行政訴訟。一審法院認(rèn)為商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)未對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行評(píng)審，違反法定程序，判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的裁定。后經(jīng)北京高院審理，認(rèn)為原審法院認(rèn)定商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)違反法定程序并無(wú)不當(dāng)，故判決駁回上訴，維持一審判決。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2011年7月18日重新作出被訴裁定，認(rèn)定：爭(zhēng)議商標(biāo)不構(gòu)成《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定所指情形。裁定爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。

朝陽(yáng)衛(wèi)生用品廠不服，針對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出的被訴裁定提起行政訴訟。

（2）判決內(nèi)容

北京一中院認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的商品包括衛(wèi)生巾、衛(wèi)生墊、衛(wèi)生女褲等。益母公司提交的相關(guān)發(fā)生法律效力的司法裁判文書認(rèn)定，該公司生產(chǎn)的“益母草”衛(wèi)生巾、護(hù)墊為知名商品的特有名稱。上述證據(jù)僅能夠證明“益母草”商標(biāo)標(biāo)志在“衛(wèi)生巾、衛(wèi)生墊”商品上，通過商業(yè)使用而具有顯著特征并便于識(shí)別，并不能及于爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的其他商品。益母公司在本案中沒有提交證明除“衛(wèi)生巾、護(hù)墊”商品之外，在其他核定使用商品上使用“益母草”商標(biāo)，并具有較高知名度的相關(guān)證據(jù)。因此相關(guān)公眾仍會(huì)存在將“益母草”使用在浸藥液的衛(wèi)生紙、浸藥液的薄紙等商品上，系僅僅直接表示上述商品中的主要中藥材原料的認(rèn)知。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，被訴裁定相關(guān)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。故判決撤銷被訴裁定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

益母公司不服，向北京高院提起上訴。北京高院認(rèn)為，根據(jù)在案情況可以確認(rèn)，益母公司并未實(shí)際生產(chǎn)“衛(wèi)生女褲、衛(wèi)生短內(nèi)褲、衛(wèi)生襯褲、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布褲、浸藥液的衛(wèi)生紙、浸藥液的薄紙、緊身內(nèi)褲襯里”等商品，且“益母草”并不是上述商品的必然原料，目前市場(chǎng)上的大量上述商品均不含“益母草”。在益母公司未實(shí)際生產(chǎn)衛(wèi)生女褲、衛(wèi)生短內(nèi)褲等商品且上述商品并不必然以“益母草”為原料的基礎(chǔ)上，益母公司在上述商品上注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)并不必然意味著上述商品中含有“益母草”。原審判決關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)在衛(wèi)生女褲等商品上的注冊(cè)屬于《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定情形的認(rèn)定缺乏依據(jù)，應(yīng)予糾正。故判決撤銷一審判決，維持被訴裁定。

朝陽(yáng)衛(wèi)生用品廠不服，向最高法院提起再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的衛(wèi)生巾、衛(wèi)生墊、衛(wèi)生女褲、衛(wèi)生短內(nèi)褲等商品，屬于日常生活中的衛(wèi)生用品。而益母草是一種具有活血調(diào)經(jīng)、利尿消腫作用的中草藥。盡管通過添加益母草可能使上述商品具備一定的活血調(diào)經(jīng)、利尿消腫作用，但上述商品從本質(zhì)上仍屬于日常生活中的衛(wèi)生用品，因此，益母草這種中草藥并非生產(chǎn)上述商品的主要原料，且沒有證據(jù)證明在2001年7月16日爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，將益母草使用于上述日常衛(wèi)生用品上已是行業(yè)慣常做法，相關(guān)公眾一般也不會(huì)將益母草與衛(wèi)生巾、衛(wèi)生墊、衛(wèi)生女褲等產(chǎn)品的原料、功能等特點(diǎn)相聯(lián)系，并將其認(rèn)知為表示衛(wèi)生巾、衛(wèi)生墊、衛(wèi)生女褲產(chǎn)品原料及功能用途等特點(diǎn)的詞匯。本案爭(zhēng)議商標(biāo)由“益母草”文字加圖形組合而成，并指定了顏色，獨(dú)特的設(shè)計(jì)使其具有較強(qiáng)的識(shí)別感，與在產(chǎn)品上慣常表示產(chǎn)品原料、功能用途等特點(diǎn)的介紹、說(shuō)明性文字在表現(xiàn)形式上有明顯差異。益母公司在上述商品上注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)不違反《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，朝陽(yáng)衛(wèi)生用品廠認(rèn)為應(yīng)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的理由不充分，不予支持。

（3）案件評(píng)析

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，人民法院審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。商標(biāo)標(biāo)志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標(biāo)志以獨(dú)特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。該司法解釋第11條規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)志只是或者主要是描述、說(shuō)明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的情形。商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點(diǎn)，但不影響其識(shí)別商品來(lái)源功能的，不屬于該項(xiàng)所規(guī)定的情形。

商標(biāo)的基本功能在于能夠使相關(guān)公眾將其識(shí)別為所附載商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，若該標(biāo)志本身僅直接描述了商品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料等特性，相關(guān)公眾不會(huì)將其識(shí)別為商標(biāo)，亦不能經(jīng)過注冊(cè)獲得壟斷性權(quán)利，否則將影響其他市場(chǎng)主體對(duì)商品或服務(wù)的正常描述與表達(dá)。在判斷標(biāo)志是否構(gòu)成僅直接描述商品或服務(wù)質(zhì)量、主要原料等特性時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：1.判斷主體為訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品的相關(guān)公眾，并以其通常認(rèn)知水平為基準(zhǔn)；2.判斷的對(duì)象為訴爭(zhēng)商標(biāo)的整體，即使訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成要素中含有描述性要素，但是只要不影響相關(guān)公眾整體上將其認(rèn)知為具有識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)，亦可認(rèn)定其具有顯著性；3.判斷的時(shí)間點(diǎn)一般以訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，若核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)相關(guān)公眾認(rèn)知的事實(shí)狀態(tài)發(fā)生變化的，可以以核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)為時(shí)間點(diǎn)予以認(rèn)定；4.標(biāo)志是否具有描述性是從標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系程度，以及含義上主要或者只是表示商品的質(zhì)量、主要原料等特點(diǎn)，不應(yīng)將通過演繹、解釋、說(shuō)明以及想象等方式所獲得的含義，納入到《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)所規(guī)定的范疇中。

上述案例中，爭(zhēng)議商標(biāo)系由經(jīng)過獨(dú)特設(shè)計(jì)的“益母草”文字加圖形組合而成，并指定了顏色，經(jīng)獨(dú)特設(shè)計(jì)使其整體上具有較強(qiáng)的識(shí)別感；同時(shí)，在案證據(jù)亦不足以證明“益母草”為爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的衛(wèi)生女褲、衛(wèi)生短內(nèi)褲等商品上的主要原料，標(biāo)志與商品之間缺乏必要的聯(lián)系程度，故而二審法院糾正一審判決的認(rèn)定結(jié)論是正確的。

3.立體商標(biāo)“可注冊(cè)性”的判斷

《商標(biāo)法》第12條規(guī)定，以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。

這里以味事達(dá)公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、雀巢公司商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛[15]案為例。

（1）基本案情

國(guó)際注冊(cè)第640537號(hào)三維標(biāo)志商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱爭(zhēng)議商標(biāo)，見下圖）在中國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間為2002年3月14日，核定使用在第30類“食用調(diào)味品”商品上，指定顏色為棕色，專用權(quán)人為雀巢公司。

爭(zhēng)議商標(biāo)

在法定爭(zhēng)議期內(nèi)，味事達(dá)公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷申請(qǐng)，并認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)作為調(diào)味品的常用包裝，其整體形狀的美學(xué)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于識(shí)別功能，已成為代表中高端調(diào)味品的包裝形狀，屬于使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，根據(jù)《商標(biāo)法》第12條的規(guī)定，爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予以撤銷，并提交了相關(guān)證據(jù)。

雀巢公司不同意味事達(dá)公司所提出的相關(guān)主張，并提交了相關(guān)證據(jù)用以證明爭(zhēng)議商標(biāo)經(jīng)過使用獲得顯著性。

經(jīng)審理，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2010〕第15921號(hào)《關(guān)于國(guó)際注冊(cè)第640537號(hào)“三維標(biāo)志”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》，對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持注冊(cè)。

味事達(dá)公司不服，在法定期限內(nèi)提起訴訟。原審法院經(jīng)審理認(rèn)為第15921號(hào)裁定的作出程序存在違法之處，據(jù)此判決對(duì)上述裁定予以撤銷。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)審理程序予以補(bǔ)正后，另行作出商評(píng)字〔2010〕第15921號(hào)重審第00789號(hào)《關(guān)于國(guó)際注冊(cè)第640537號(hào)“三維標(biāo)志”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》（以下簡(jiǎn)稱重審第789號(hào)裁定），裁定：爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。

味事達(dá)公司不服，提起行政訴訟。

為證明與爭(zhēng)議商標(biāo)類似的方形瓶系由味事達(dá)公司在先使用且現(xiàn)已成為本行業(yè)常用的包裝形式，味事達(dá)公司在原審訴訟中補(bǔ)充提交了相關(guān)證據(jù)。

（2）判決內(nèi)容

北京一中院認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)為三維標(biāo)志，其指定使用商品為食用調(diào)味品，因爭(zhēng)議商標(biāo)使用在食用調(diào)味品上，通常會(huì)使相關(guān)公眾認(rèn)為其屬于該商品的包裝物，無(wú)法起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，故爭(zhēng)議商標(biāo)不具有商標(biāo)所要求的固有顯著性。同時(shí)，鑒于三維標(biāo)志的固有顯著性程度主要受其使用方式影響，而與該標(biāo)志是否系獨(dú)創(chuàng)或是否系臆造并無(wú)關(guān)聯(lián)，故無(wú)論爭(zhēng)議商標(biāo)是否由味事達(dá)公司最先在中國(guó)使用，亦無(wú)論爭(zhēng)議商標(biāo)是否由雀巢公司所獨(dú)創(chuàng)，均不會(huì)影響爭(zhēng)議商標(biāo)固有顯著性的判斷。據(jù)此，味事達(dá)公司認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)不具有固有顯著性的主張于法有據(jù)，依法應(yīng)予支持。同時(shí)，爭(zhēng)議商標(biāo)為指定顏色的方形瓶，指定使用商品為食用調(diào)味品。因美學(xué)功能性應(yīng)以購(gòu)買者作為判斷主體，故如果購(gòu)買者在決定購(gòu)買哪種食用調(diào)味品時(shí)，主要考慮的是該商品的包裝，則可以認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)這一方形瓶設(shè)計(jì)具有美學(xué)功能性。但結(jié)合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知可以看出，對(duì)于食用調(diào)味品這一類商品，購(gòu)買者所關(guān)注的通常是其商品本身的質(zhì)量、生產(chǎn)廠商等要素，至于其采用的包裝本身雖然可能在一定程度上影響購(gòu)買者的購(gòu)買行為，但顯然并非決定性因素。也就是說(shuō)，整體而言此類商品的購(gòu)買者通常不會(huì)僅僅基于喜愛該類商品的包裝而購(gòu)買該商品。鑒于此，爭(zhēng)議商標(biāo)并不具有美學(xué)功能性，未違反《商標(biāo)法》第12條的規(guī)定。故判決撤銷重審第789號(hào)裁定；商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

雀巢公司不服，向北京高院提起上訴。北京高院認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)是由方形瓶身和細(xì)長(zhǎng)瓶頸結(jié)合的三維標(biāo)志，指定顏色瓶身為褐色、瓶蓋為黃色；爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用商品為“食用調(diào)味品”。雖然該三維標(biāo)志經(jīng)過了一定的設(shè)計(jì)，有別于常見瓶型的特點(diǎn)，但相關(guān)公眾容易將其作為商品容器加以識(shí)別，該三維標(biāo)志本身無(wú)法起到區(qū)分商品來(lái)源的作用。因此，原審判決關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)志本身缺乏顯著性的相關(guān)認(rèn)定正確。而且，爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的商品為“食用調(diào)味品”，爭(zhēng)議商標(biāo)則僅是由方形瓶身和細(xì)長(zhǎng)瓶頸結(jié)合的三維標(biāo)志，同時(shí)指定了顏色，該三維標(biāo)志與是否使“食用調(diào)味品”具有實(shí)用性價(jià)值并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，即使作為三維標(biāo)志存在的爭(zhēng)議商標(biāo)被其他包裝所替代，也不會(huì)影響“食用調(diào)味品”的價(jià)值，在此基礎(chǔ)上，當(dāng)然也就不涉及美學(xué)功能性問題。味事達(dá)公司提交的證據(jù)不能證明爭(zhēng)議商標(biāo)僅由使指定使用的“食用調(diào)味品”商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀構(gòu)成。故判決駁回上訴，維持原判。

雀巢公司不服，向最高法院提起再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為，作為商品包裝的三維標(biāo)志，由于其具有實(shí)用因素，其在設(shè)計(jì)上具有一定的獨(dú)特性并不當(dāng)然表明其具有作為商標(biāo)所需的顯著性，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，判斷其是否能區(qū)別產(chǎn)品的來(lái)源。本案中，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的“食用調(diào)味品”是普通消費(fèi)者熟悉的日常用品，在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)領(lǐng)土延伸保護(hù)之前，市場(chǎng)上已存在與爭(zhēng)議商標(biāo)瓶型近似的同類商品的包裝，且由于2001年修改前的《商標(biāo)法》并未有三維標(biāo)志可申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，故相關(guān)公眾不會(huì)將其作為區(qū)分不同商品來(lái)源的標(biāo)志，一、二審法院認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)不具有固有的顯著性是正確的。故裁定駁回再審申請(qǐng)。

（3）案件評(píng)析

《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識(shí)別為指示商品來(lái)源標(biāo)志的，該三維標(biāo)志不具有作為商標(biāo)的顯著特征。該形狀系申請(qǐng)人所獨(dú)創(chuàng)或者最早使用并不能當(dāng)然導(dǎo)致其具有作為商標(biāo)的顯著特征。第一款所稱標(biāo)志經(jīng)過長(zhǎng)期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識(shí)別商品來(lái)源的，可以認(rèn)定該標(biāo)志具有顯著特征。

基于《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，商標(biāo)的構(gòu)成要素可以由三維標(biāo)志構(gòu)成，通常三維標(biāo)志與商品結(jié)合為商標(biāo)展示于相關(guān)公眾面前時(shí)，多為三種形態(tài)：第一種形態(tài)即該三維標(biāo)志與商品之間具有同一性，例如將打火機(jī)的外形注冊(cè)為商標(biāo)；第二種形態(tài)即該三維標(biāo)志為商品的外包裝物，如上述案例中在“食用調(diào)味品”商品上將外包裝申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，還有諸如牛奶、礦泉水等商品的外包裝；第三種形態(tài)即該三維標(biāo)志獨(dú)立于商品之外成為裝飾物，例如在背包等商品上將三維標(biāo)志的裝飾物申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。由于我國(guó)相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，在第一種形態(tài)與第二種形態(tài)之下，通常僅認(rèn)為是商品本身或者承載商品的載體，不會(huì)將其與標(biāo)識(shí)商品來(lái)源的商標(biāo)聯(lián)系起來(lái)，即使該三維標(biāo)志最早由訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)主體獨(dú)創(chuàng)或使用，亦不會(huì)使相關(guān)公眾形成于區(qū)分不同商品來(lái)源提供者的功能，這一點(diǎn)在上述司法解釋中也再次予以明確。因此，若三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成前二種形態(tài)時(shí)，通常情況下屬于缺乏“固有顯著性”，而不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。然而，根據(jù)上述司法解釋第3款的規(guī)定，三維標(biāo)志若欲獲準(zhǔn)注冊(cè)，只有通過使用、宣傳獲得“第二含義”，使相關(guān)公眾建立三維標(biāo)志與商品來(lái)源提供者穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系時(shí)，方能克服其缺乏“固有顯著性”的不足。

在上述案例中，雖然構(gòu)成爭(zhēng)議商標(biāo)的三維標(biāo)志經(jīng)過了一定設(shè)計(jì)，有異于通常“食用調(diào)味品”包裝上的瓶型，但是仍然無(wú)法克服相關(guān)公眾容易將其認(rèn)知為商品容器的天然功能屬性，無(wú)法從包裝功能之外分離出區(qū)分不同商品來(lái)源提供者的功能，故法院認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)缺乏顯著性是正確的。同時(shí)，基于在案證據(jù)，雀巢公司亦無(wú)法證明爭(zhēng)議商標(biāo)經(jīng)過其長(zhǎng)期、廣泛使用，已經(jīng)獲得“第二含義”，使相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識(shí)別商品的來(lái)源。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)因缺乏顯著性而無(wú)法獲準(zhǔn)注冊(cè)。

同時(shí)，在此應(yīng)當(dāng)注意，《商標(biāo)法》第12條所規(guī)定的系基于某種功能使得商標(biāo)不應(yīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)。雖然該條款指向“不得注冊(cè)”，但是其與《商標(biāo)法》第11條第1款所規(guī)定的禁止作為商標(biāo)注冊(cè)的條款屬性并不相同。即《商標(biāo)法》第12條通常情況下不考慮通過使用克服“不得注冊(cè)”的情形，《商標(biāo)法》第11條第2款規(guī)定的情形不能直接套用、轉(zhuǎn)化至《商標(biāo)法》第12條。[16]

（三）相對(duì)事由

1.在先商標(biāo)權(quán)

A.《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

這里以3M公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、晨光公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛[17]案為例。

（1）基本案情

第8142049號(hào)“優(yōu)事貼”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo)）由晨光公司于2010年3月23日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第16類便條本、剪貼簿、索引卡、標(biāo)簽條、筆記本、小冊(cè)子等商品上。

第1045054號(hào)“報(bào)事貼”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)）由3M公司于1996年1月29日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)，核定使用在第16類辦公表格、筆記本等商品上，該商標(biāo)專用權(quán)期限至2017年7月6日。

在法定異議期內(nèi)，3M公司針對(duì)被異議商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)。2012年8月31日，商標(biāo)局作出（2012）商標(biāo)異字第50011號(hào)《“優(yōu)事貼”商標(biāo)異議裁定書》，裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。3M公司不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出異議復(fù)審申請(qǐng)，請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。

2014年3月24日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴裁定，認(rèn)定：《商標(biāo)法》第9條屬于總則性規(guī)定，其立法精神已體現(xiàn)在商標(biāo)法其他具體條款中，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字呼叫、含義、整體識(shí)別等方面均存在差異，相關(guān)消費(fèi)者施以一般注意力即可將兩商標(biāo)區(qū)分，故裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

在商標(biāo)評(píng)審階段，3M公司提交了報(bào)事貼產(chǎn)品介紹、引證商標(biāo)的宣傳手冊(cè)和海報(bào)等證據(jù)，用以證明引證商標(biāo)在便條紙等商品上具有較高知名度。晨光公司亦向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了被異議商標(biāo)使用材料及該企業(yè)的榮譽(yù)和商業(yè)活動(dòng)等證據(jù)復(fù)印件。

3M公司不服，向法院提起行政訴訟。

（2）判決內(nèi)容

北京一中院認(rèn)為，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)并存于相同或類似商品，不易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。故判決駁回3M公司的訴訟請(qǐng)求。

3M公司不服，向北京高院提起上訴。北京高院認(rèn)為，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)均為三個(gè)漢字組成的文字商標(biāo)，商標(biāo)本身僅一字之差，“報(bào)”和“優(yōu)”均為左右結(jié)構(gòu)漢字，“優(yōu)事貼”與“報(bào)事貼”均為“事貼”，兩商標(biāo)整體結(jié)構(gòu)相似，相關(guān)公眾從識(shí)記和認(rèn)讀上不易區(qū)分，整體視覺效果差異不大，考慮引證商標(biāo)已具有一定的知名度，被異議商標(biāo)在實(shí)際使用中具有傍靠引證商標(biāo)的意圖，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)并存于相同或類似商品，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。故，原審判決和被訴裁定認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成2001年修正的《商標(biāo)法》第28條規(guī)定的使用在類似商品上的近似商標(biāo)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。3M公司關(guān)于被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)的主張，應(yīng)予支持。故判決撤銷原審判決及被訴裁定，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

晨光公司不服，向最高法院提起再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為，根據(jù)原審法院查明的事實(shí)，引證商標(biāo)在便條紙等商品上具有一定的知名度。被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)同時(shí)使用在便條紙、筆記本等商品上容易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)違反了2001年《商標(biāo)法》第28條的規(guī)定。故裁定駁回再審申請(qǐng)。

（3）案件評(píng)析

若在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前，與他人在同一種商品或類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，則構(gòu)成了與他人在先商標(biāo)權(quán)的沖突，不應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。關(guān)于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似，系指訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)容易使相關(guān)公眾認(rèn)為其與在先商標(biāo)所提供的商品或者服務(wù)來(lái)源于同一主體或存在特定聯(lián)系，進(jìn)而造成混淆誤認(rèn)。

在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)近似時(shí)，并非僅對(duì)商標(biāo)標(biāo)志本身或者商品類似的認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)綜合在案因素進(jìn)行判定后，對(duì)是否容易造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)予以判定，一般可以從以下因素進(jìn)行考量：商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商品的類似程度、請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名程度、相關(guān)公眾的注意程度、商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀意圖以及實(shí)際混淆等情況。

關(guān)于相關(guān)公眾的界定、商標(biāo)標(biāo)志近似的判斷以及類似商品的認(rèn)定，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。具體為：

首先，相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。

其次，商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無(wú)差別；商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似。

最后，商品類似，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同或相近；類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同或相近；商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系。同時(shí)，在認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

在上述案例中，首先，被異議商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，構(gòu)成類似商品；其次，從標(biāo)志的近似程度分析，被異議商標(biāo)由中文漢字“優(yōu)事貼”構(gòu)成，引證商標(biāo)由中文漢字“報(bào)事貼”構(gòu)成，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)均由三個(gè)漢字組成，且后兩個(gè)字均為“事貼”，僅有一字之差，兩商標(biāo)的呼叫、構(gòu)成要素、含義、整體結(jié)構(gòu)均比較相似，構(gòu)成近似商標(biāo)；最后，結(jié)合引證商標(biāo)在便條紙等商品上具有一定的知名度的事實(shí)。因此在綜合上述因素的情況下，相關(guān)公眾施以一般的注意力，若被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)共同使用在類似商品上時(shí)，容易對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故而二者構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的近似商標(biāo)。

B.《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。

這里以西伯利亞公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛[18]案為例。

（1）基本案情

第11718018號(hào)“NATURASIBERICA及圖”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱申請(qǐng)商標(biāo)）于2012年11月8日向商標(biāo)局提起注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第3類香料等商品上。

第11321294號(hào)“NATURASIBERICA及圖”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)）于2012年8月8日申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在第3類香料等商品上。

西伯利亞公司不服商標(biāo)局就申請(qǐng)商標(biāo)作出的駁回決定，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴決定，認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，決定申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。

西伯利亞公司不服，提起行政訴訟。

2015年8月12日，商標(biāo)局作出〔2015〕商標(biāo)異字第30956號(hào)決定，認(rèn)定第11321294號(hào)“NATURASIBERICA及圖”商標(biāo)（本案引證商標(biāo)）侵犯異議人享有的在先著作權(quán)，依法決定不予注冊(cè)。經(jīng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)確認(rèn)，該案當(dāng)事人未在法定期限內(nèi)提出復(fù)審申請(qǐng)，決定已經(jīng)發(fā)生法律效力。

（2）判決內(nèi)容

北京一中院認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)違反2001年修正的《商標(biāo)法》第29條的規(guī)定，不應(yīng)予以注冊(cè)。故判決維持被訴決定。

西伯利亞公司不服，向北京高院提起上訴。北京高院認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。故判決駁回上訴，維持原判。

西伯利亞公司不服，向最高法院提起再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為，本院審理期間，商標(biāo)局基于引證商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)作出的不予注冊(cè)決定，已經(jīng)發(fā)生法律效力，引證商標(biāo)不再構(gòu)成影響申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的阻礙。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴決定的事實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了變化。故判決撤銷一、二審判決及被訴決定，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出決定。

（3）案件評(píng)析

《商標(biāo)法》第31條實(shí)則系對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先商標(biāo)權(quán)構(gòu)成近似的規(guī)定，其與《商標(biāo)法》第30條適用區(qū)別在于，若訴爭(zhēng)商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，在先引證商標(biāo)并未獲準(zhǔn)注冊(cè)或者初步審定的，但是引證商標(biāo)申請(qǐng)日早于訴爭(zhēng)商標(biāo)，或者引證商標(biāo)與訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日為同一天，但其使用在先的，此時(shí)引證商標(biāo)仍然構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的在先權(quán)利障礙。

同時(shí)，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛中，由于申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)程序尚未完結(jié)，此時(shí)若影響商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生改變的，基于公平原則的考量，可以適用“情勢(shì)變更”規(guī)則，基于新發(fā)生的事實(shí)對(duì)涉案結(jié)論進(jìn)行認(rèn)定。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定，人民法院審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以無(wú)效宣告的事由不復(fù)存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實(shí)撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實(shí)重新作出裁決。即通過司法解釋的形式確立了合同法中“情勢(shì)變更”規(guī)則在商標(biāo)行政糾紛中的適用可行性。由于我國(guó)商標(biāo)法采取的是注冊(cè)商標(biāo)審查制度，在審查期間，客觀上無(wú)法避免在此期間可能發(fā)生的情勢(shì)變化，這也是商標(biāo)注冊(cè)制度設(shè)計(jì)的組成部分。

在上述案例中，由于引證商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)局裁定不予注冊(cè)，并已經(jīng)生效，故其不再構(gòu)成對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)否準(zhǔn)予注冊(cè)的在先權(quán)利障礙，故從提高商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理效率，避免當(dāng)事人因重新提出注冊(cè)申請(qǐng)而遭受不必要損失的視角考量，在適用“情勢(shì)變更”規(guī)則的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)撤銷被訴決定，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)基于新的事實(shí)重新對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)否予以核準(zhǔn)注冊(cè)進(jìn)行審查。例如在船王公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛中，最高法院亦是根據(jù)引證商標(biāo)一與訴爭(zhēng)商標(biāo)歸屬于同一主體，且引證商標(biāo)三因“三年連續(xù)不使用”被予以撤銷的新事實(shí)，最終撤銷了被訴決定。

2.在先權(quán)利的認(rèn)定

《商標(biāo)法》第32條前段規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。

這里以康納利公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、晟雅綺公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛[19]案為例。

（1）基本案情

被異議商標(biāo)為第6103451號(hào)“CARLI”商標(biāo)，由晟雅綺公司于2007年6月11日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第25類服裝、嬰兒全套衣等商品上。

引證商標(biāo)一為國(guó)際注冊(cè)第756400號(hào)“CANALI”商標(biāo)，指定使用在第25類服裝、包括靴子鞋和拖鞋商品上。專用權(quán)期限自2010年9月8日至2020年9月8日，目前權(quán)利人為康納利公司。

在被異議商標(biāo)的法定異議期內(nèi)，康納利公司提出商標(biāo)異議申請(qǐng)，商標(biāo)局經(jīng)審理作出第10706號(hào)裁定，裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

康納利公司不服，于法定期限內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審申請(qǐng)。

2014年1月7日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴裁定，認(rèn)定：

被異議商標(biāo)“CARLI”與康納利公司“CANALI”商號(hào)及商標(biāo)存在較大差異，未構(gòu)成近似，不能認(rèn)定被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)會(huì)使消費(fèi)者將之與康納利公司商號(hào)相聯(lián)系，進(jìn)而對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，損害康納利公司的商號(hào)權(quán)，故被異議商標(biāo)未構(gòu)成2001年修正的《商標(biāo)法》第31條規(guī)定所指的情形。故裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

康納利公司不服，提起行政訴訟。

（2）判決內(nèi)容

北京一中院認(rèn)為，被異議商標(biāo)“CARLI”同康納利公司商號(hào)“CANALI”存在一定差異，在案證據(jù)亦不足以證明被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)容易導(dǎo)致中國(guó)相關(guān)公眾混淆，進(jìn)而損害了商號(hào)權(quán)人的利益。因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為本案不構(gòu)成2001年修正的《商標(biāo)法》第31條“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。故判決維持被訴裁定。

康納利公司不服，向北京高院提起上訴。北京高院認(rèn)為，在案證據(jù)亦不足以證明被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)容易導(dǎo)致中國(guó)相關(guān)公眾混淆，進(jìn)而損害了商號(hào)權(quán)人的利益。故判決駁回上訴，維持原判。

康納利公司不服，向最高法院提起再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為，康納利公司雖然擁有在先的商號(hào)權(quán)，但是被異議商標(biāo)“CARLI”同康納利公司商號(hào)“CANALI”存在一定差異，兩者的共存并不容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，損害康納利公司的在先商號(hào)權(quán)。因此，被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)不構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之情形，一審、二審法院的相關(guān)認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。故裁定駁回再審申請(qǐng)。

（3）案件評(píng)析

《商標(biāo)法》第32條前半段所規(guī)定的在先權(quán)利，系指在《商標(biāo)法》所特別規(guī)定的商標(biāo)權(quán)以外的，通過《民法總則》《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等其他法律所規(guī)定或“反射”的所需保護(hù)的合法民事權(quán)利或者利益，并且“在先權(quán)利”是一個(gè)開放性的概念，會(huì)隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的豐富，而不斷進(jìn)行增補(bǔ)。

同時(shí)，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》也載明在先權(quán)利是指在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，包括字號(hào)權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)以及應(yīng)予保護(hù)的其他合法在先權(quán)益。關(guān)于“在先權(quán)利”是否構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的權(quán)利障礙，應(yīng)當(dāng)以該在先權(quán)利形成是否早于訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)為基準(zhǔn)，但是若在訴爭(zhēng)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)，該在先權(quán)利已經(jīng)不存在的，則不再構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的在先權(quán)利障礙。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定“……在先權(quán)利，包括當(dāng)事人在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益。訴爭(zhēng)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)在先權(quán)利已不存在的，不影響訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)”。

關(guān)于企業(yè)的在先字號(hào)權(quán)益是否構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的在先權(quán)利障礙的判斷，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行認(rèn)定：第一，在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前他人已在先登記或使用其字號(hào)；第二，該字號(hào)在中國(guó)相關(guān)公眾中具有一定的知名度；第三，訴爭(zhēng)商標(biāo)的標(biāo)志本身與在先字號(hào)相同或者近似；第四，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與在先字號(hào)所形成知名度的商品構(gòu)成同一種或者類似；第五，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)與使用容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，致使在先字號(hào)權(quán)人的利益可能受到損害；第六，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)是否存在主觀惡意、在先字號(hào)的獨(dú)創(chuàng)性等因素。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第21條也明確規(guī)定，當(dāng)事人主張的字號(hào)具有一定的市場(chǎng)知名度，他人未經(jīng)許可申請(qǐng)注冊(cè)與該字號(hào)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆，當(dāng)事人以此主張?jiān)谙葯?quán)益的，人民法院予以支持。當(dāng)事人以具有一定市場(chǎng)知名度并已與企業(yè)建立穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系的企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱為依據(jù)提出主張的，適用前款規(guī)定。

上述案例中，雖然康納利公司的“CANALI”商號(hào)登記且使用早于被異議商標(biāo)，但是考慮到二者在構(gòu)成上存在明顯差異，相關(guān)公眾施以一般注意力，尚能明顯區(qū)分，故不會(huì)導(dǎo)致商品來(lái)源的混淆誤認(rèn)，亦不會(huì)進(jìn)而損害康納利公司的在先商號(hào)權(quán)益，故被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)不構(gòu)成《商標(biāo)法》第32條所規(guī)定的“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的情形。

3.以其他不正當(dāng)手段搶注未注冊(cè)商標(biāo)的認(rèn)定

《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

這里以施格公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、歐派公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛[20]案為例。

（1）基本案情

被異議商標(biāo)由漢字“歐派”及英文字母“OKPLAY”組成，于2007年6月11日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第9類集成電路、電開關(guān)等商品上，現(xiàn)商標(biāo)申請(qǐng)人為施格公司。

在異議期內(nèi)，歐派公司向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)。2011年1月14日，商標(biāo)局裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

2012年6月13日，歐派公司不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，主要理由為：在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日之前，歐派公司對(duì)“歐派”商標(biāo)進(jìn)行了大量宣傳，而施格公司卻惡意搶注了“歐派”商標(biāo)，并代加工“歐派”產(chǎn)品，混淆市場(chǎng)，侵犯了歐派公司的利益。綜上，請(qǐng)求不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，并提交了相關(guān)證據(jù)。

2013年12月2日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴裁定，認(rèn)定根據(jù)涉案證據(jù)可以表明，歐派公司于2007年4月、5月間在臺(tái)州地區(qū)大量地銷售“歐派”商標(biāo)電氣產(chǎn)品，在當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ㄖ龋└窆倦m對(duì)上述證據(jù)提出質(zhì)疑，但未提供相應(yīng)證據(jù)支持其主張。而本案的施格公司企業(yè)地址在臺(tái)州市，且與歐派公司所屬行業(yè)相同，施格公司對(duì)于歐派公司使用在開關(guān)、插座等商品上并具有一定知名度的“歐派”商標(biāo)理應(yīng)知曉，卻在與上述商品功能、用途、銷售渠道等方面基本相同的電開關(guān)、穩(wěn)壓電源等相同或類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)與歐派公司“歐派”商標(biāo)相同的商標(biāo)，其行為已構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)歐派公司在先使用并有一定影響商標(biāo)的行為，故裁定：被異議商標(biāo)在復(fù)審商品上不予核準(zhǔn)注冊(cè)。

施格公司不服，提起行政訴訟。

（2）判決內(nèi)容

北京一中院認(rèn)為，歐派公司提交的合同、出庫(kù)單及收據(jù)僅能證明其公司與他人就代理銷售“歐派電氣”系列建筑電氣產(chǎn)品簽訂過協(xié)議，但對(duì)于合同的履行及貨款的收付未提交發(fā)票等證據(jù)，難以形成對(duì)應(yīng)關(guān)系；有關(guān)照片和宣傳證據(jù)未顯示時(shí)間，亦不足以證明在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，歐派公司已在與被異議商標(biāo)指定使用的電開關(guān)等商品上在先使用與被異議商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)并具有一定影響，因此，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)不屬于2001年修正的《商標(biāo)法》第31條規(guī)定禁止的“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形。故判決撤銷被訴裁定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及歐派公司均不服，均向北京高院提起上訴。北京高院認(rèn)為，在案證據(jù)難以認(rèn)定歐派公司的商標(biāo)經(jīng)過在先使用并具有一定的影響力以及被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)具有搶注的惡意。因此原審判決關(guān)于被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)不屬于2001年修正的《商標(biāo)法》第31條規(guī)定情形的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。故判決駁回上訴，維持原判。

歐派公司不服，向最高法院提起再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為，從本案一審、二審法院查明的事實(shí)來(lái)看，歐派公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交的其于2007年4月25日與臺(tái)州市路橋建筑五金批發(fā)市場(chǎng)簽訂的銷售代理合同，沒有有效證據(jù)證實(shí)其真實(shí)履行情況，故難以認(rèn)定歐派公司的“歐派電氣”標(biāo)識(shí)經(jīng)過在先使用并具有一定影響以及施格公司申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)具有搶注的惡意。故裁定駁回歐派公司的再審申請(qǐng)。

（3）案件評(píng)析

《商標(biāo)法》第32條后半段系對(duì)他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)違背誠(chéng)實(shí)信用原則行為的規(guī)制，此種搶注行為不僅損害了在先使用主體的合法利益，并且亦會(huì)破壞相關(guān)公眾基于在先未注冊(cè)商標(biāo)的使用而形成的關(guān)于商品來(lái)源的認(rèn)知，進(jìn)而造成混淆誤認(rèn)。因此，上述法律規(guī)范所禁止的搶注行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以規(guī)制，避免缺乏誠(chéng)信原則的主體利用商標(biāo)注冊(cè)制獲取不當(dāng)利益，損害其他主體和消費(fèi)者的合法權(quán)益。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條第1款規(guī)定，在先使用人主張商標(biāo)申請(qǐng)人以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的，如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，即可推定其構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”。但商標(biāo)申請(qǐng)人舉證證明其沒有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的惡意的除外。該條第2款規(guī)定，在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。該條第3款規(guī)定，在先使用人主張商標(biāo)申請(qǐng)人在與其不相類似的商品上申請(qǐng)注冊(cè)其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，違反《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的，人民法院不予支持。

在對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”情形進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行判定：1.他人商標(biāo)在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)使用并有一定影響，在此應(yīng)當(dāng)注意在先未注冊(cè)商標(biāo)的“使用”應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)法意義上能夠標(biāo)識(shí)商品來(lái)源的使用，并且該使用者應(yīng)當(dāng)具有主動(dòng)使用的意圖，若主觀上并不存在“使用”意圖的，客觀上無(wú)須對(duì)此種“放任”行為予以保護(hù)；2.訴爭(zhēng)商標(biāo)與他人商標(biāo)相同或者近似；3.訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與他人商標(biāo)所使用的商品屬于相同或者類似商品；4.訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人具有惡意，若訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知他人在先未注冊(cè)商標(biāo)的存在，可以推定其具有主觀不正當(dāng)性，但是若申請(qǐng)人能夠證明其不具有攀附在先未注冊(cè)商標(biāo)所形成商譽(yù)的主觀意圖時(shí)，可以推翻對(duì)其主觀不正當(dāng)性的推定。在此應(yīng)當(dāng)注意的是，若相關(guān)公眾已經(jīng)對(duì)在先使用的“未注冊(cè)商標(biāo)”形成了對(duì)應(yīng)標(biāo)志的認(rèn)知，在先使用主體并未予以明確否認(rèn)的情況下，可以作為《商標(biāo)法》第32條后半段被予以保護(hù)的“未注冊(cè)商標(biāo)”范疇。

上述案例中，根據(jù)所查明的事實(shí)，被異議商標(biāo)的申請(qǐng)日為2007年6月11日，歐派公司自述其公司成立日期為2007年4月18日，歐派公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交的使用證據(jù)最早是2007年4月25日與臺(tái)州市路橋建筑五金批發(fā)市場(chǎng)簽訂的銷售代理合同，該銷售代理合同僅有出庫(kù)單沒有發(fā)票予以佐證，難以確認(rèn)其真實(shí)使用情況，而且按照通常的商業(yè)慣例，在不足兩個(gè)月的時(shí)間里難以確定歐派公司的在先未注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)形成了一定影響力與知名度，故不易確定被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)即具有主觀惡意，因此被異議商標(biāo)未構(gòu)成《商標(biāo)法》第32條后半段所規(guī)定的情形。