甘肅省

蘭州市

一、勞動關系確認

1.自然人到企業工作期間雙方簽署了《勞務合同》，能否認定存在勞動關系？

不能。根據查明的事實，自然人自2012年起在企業從事縫紉工作，并領取相應的報酬。2015年、2016年企業與自然人簽訂勞務合同，合同名稱明確是“勞務合同”而非“勞動合同”，該合同是雙方當事人在平等協商的情況下，達成合意而形成的，其內容并不違反國家法律法規禁止性規定、合法有效。加之，從自然人獲得報酬的方式來看，企業向其發放的是勞務費，而不是工資報酬，因此雙方當事人之間不存在勞動關系。【（2019）甘01民終456號】

2.勞動者與子公司簽訂勞動合同，但母公司按月支付工資，能否認定勞動者與母公司之間存在勞動關系？

不能。根據《中華人民共和國公司法》第十四條第二款之規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”經查明事實，勞動者自入職到離職，均擔任子公司酒店工作，接受子公司的管理。并與子公司訂立了書面勞動合同，明確了雙方的權利義務關系，故勞動者與子公司建立了勞動關系。子公司隸屬母公司，二者是關聯企業，工資發放形式是公司內部的管理形式，勞動者的工資由母公司發放的事實不足以證明勞動者與母公司存在勞動關系。【（2019）甘01民終939號】

3.內退人員再就業，能否認定與新的單位之間存在勞動關系？

不能。勞動關系是勞動者向用人單位提供勞動過程中形成持續性的、相對穩定的社會關系。勞動關系中，工資一般以固定周期計算，周期內工資計發相對穩定。而本案中，自然人系A公司的內退職工，自2017年10月已經領取內退工資，并于2018年4月與A公司辦理了內退手續。但是，其并沒有在從A公司內退后與B公司形成持續的、相對穩定的用工關系，而是臨時性的接受B公司的委派前往工地進行設備安裝，其不能舉證證明其在B公司工作的具體崗位和工資發放流水。因此，自然人主張依據司法解釋規定認定其與B公司雙方之間存在勞動關系的理由不能成立。【（2019）甘01民終1476號】

4.個體工商戶是否可以成為用人單位并承擔？

可以。勞動關系是在勞動者向用人單位提供勞動的過程中形成的繼續性的、相對穩定的社會關系。根據《中華人民共和國勞動合同法》的規定，個體工商戶為法定的用人單位。雖然個體工商戶與勞動者未簽訂勞動合同，但是勞動者接受個體工商戶的管理和監督，為個體工商戶提供勞動，個體工商戶為勞動者支付勞動報酬，雙方已形成事實上的勞動關系。【（2019）甘01民終1001號】

5.確認勞動關系的時效如何認定？

不能。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。”仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。對于勞動者主張的2018年其提起勞動爭議仲裁時才得知自己被開除的事實，勞動爭議才發生的觀點不予支持。【（2019）甘01民終4043號】

6.用人單位與勞動者“長期兩不找”，雙方勞動關系如何認定？勞動者能否要求完善勞動關系并安排工作？

可以。本案屬于“長期兩不找”的勞動爭議案件。雖然勞動者與用人單位之間多年不存在相互間的權利義務關系，但是，并不能就此認定雙方的勞動關系在事實上已經解除。因現有證據不足以證明用人單位已經履行了解除勞動關系的所必需的形式要件，故法院認定雙方之間勞動關系處于中止狀態，并無不當。因雙方的勞動關系一直存續，故勞動者要求用人單位完善勞動關系的仲裁請求，未超過法律規定的仲裁時效。勞動者現要求用人單位完善勞動關系并安排工作的請求，符合相關法律規定，應予以支持。【（2019）甘01民終2353號】

7.用人單位與自然人之間未簽訂勞動合同，如何判斷雙方是否存在勞動關系？

事實勞動關系的認定應根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或監督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合確定。本案勞動者在2011年12月之前參加企業職工養老保險，且在2017年4月之前工資并未由用人單位發放，也未提交證據證實用人單位同意其分公司負責人招錄勞動者作為該公司工作人員。即使勞動者在2017年4月之前曾在用人單位的分公司從事快遞收發工作，但用人單位未以勞動者名義向其直接發放工資，不能確定這段時間勞動者與用人單位存在管理與被管理的關系。但2017年5月開始，用人單位向勞動者直接發放工資，且對其2017年社保保險100元費用從提成款中予以抵扣，該行為應當視為用人單位認可其分公司負責人招錄勞動者作為其公司工作人員的行為。結合用人單位分公司負責人變更后勞動者仍在聯合快遞公司處工作的事實，能夠認定勞動者與用人單位之間自2017年5月開始存在管理和被管理性質的人身隸屬關系。【（2019）甘01民終1866號】

8.經營快遞業務的公司與分公司負責人之間是否存在勞動關系？

依據查明事實，勞動者關于聯合快遞公司通渭分公司負責人的職務是由用人單位出具任命書任命，辦理工商事宜由用人單位出具授權書且授權書載明勞動者為員工，勞動者銀行明細顯示聯合快遞公司向其每月支付工資，且勞動者從事工作范圍屬于用人單位的業務范圍等事實，能夠認定雙方之間存在具有管理和被管理性質的人身隸屬關系。用人單位公司以《快遞業務承包經營合同》復印件證明雙方之間不存在勞動關系，但該證據系復印件無原件予以核對，部分合同內容空白，且與提交的與他人簽訂的多份《快遞業務承包經營合同》的形式亦不相符，法院不予采信。最終認定，雙方之間存在勞動合同關系【（2019）甘01民終1872號】

9.出租方將機器設備和司機一并出租給案外第三方公司后，出租方與司機之間是否存在勞動關系？

出租方與案外第三方公司簽訂的《塔式起重機租賃合同》能夠證明案外第三方公司實際上購買的是出租方提供的建筑起重租賃服務，租賃內容包括機械和塔機司機、司索工，塔式起重機司機由出租方選配、接受出租方的勞動管理，由出租方安排在蘭州新區工作，從事建筑起重機駕駛勞動。雖然勞動者與出租方沒有訂立書面勞動合同，但勞動者和出租方均符合法律法規規定的勞動者與用人單位的主體資格。勞動者接受出租方的勞動管理，從事出租方安排的有報酬的塔式起重機駕駛勞動，該駕駛塔式起重機的勞動是用人單位業務的重要組成部分，因此，能夠認定勞動者與出租方之間成立事實的勞動關系。【（2019）甘01民終867號】

10.用人單位與自然人之間未簽訂勞動合同，如何判斷雙方是否存在勞動關系？

用人單位雖提出其與勞動者之間沒有簽訂勞動合同、勞動者沒有向用人單位提供勞動及用人單位未向勞動者發放勞動報酬，但勞動者于1992年11月調入用人單位是本案客觀事實，且勞動者調入后亦在其下屬公司工作，而用人單位下屬公司被吊銷后，用人單位作為接受勞動者調入并安排具體工作的單位，并未就其與勞動者之間已形成的勞動關系如何處理作出決定。即使之后用人單位沒有履行具體的勞動管理、勞動者未獲得實際勞動報酬，但該事實和行為亦沒有證據證明可歸責于勞動者，用人單位對此負有積極作為義務卻不予行使。因此，確認勞動者與用人單位之間自1992年調入時至今存在勞動關系。【（2018）甘01民終1003號】

11.自然人提交的證據均為間接證據時，是否能認定與單位之間存在勞動關系？

自然人雖然提供了照片、《工地例會紀要》《會議簽到表》證明其與公司之間存在勞動關系，但上述證據皆系間接證據，不能直接證明自然人與單位之間存在勞動關系。【（2018）甘01民終819號】

12.發包人為務工人員申請工傷認定是否等同于雙方存在勞動關系？

自然人雖然提交了工地現場的照片、保險單、工友證明以及通話錄音證據擬證明其與發包人之間存在勞動關系，但其提供的上述證據僅能證明其在發包人項目工程的工地上工作，并不足以證明其與發包人之間存在勞動關系的事實。雖然自然人工作的工地屬于發包人，但發包人亦提交了其與案外第三方公司簽訂的勞務承包合同以及案外第三方公司與自然人簽訂的勞動合同書，勞務承包合同證明了發包人將工程項目發包給了案外第三方公司；自然人與案外第三公司簽訂的勞動合同書，雖然自然人不予認可，但其未提供相反的證據予以反駁，故法院認為自然人與發包人之間不存在勞動關系。【（2017）甘01民終3738號】

13.企業與案外人簽訂《承包合同》后，自然人經案外人介紹到企業工作，該自然人與企業之間是否存在勞動關系？

經查，自然人經介紹到企業從事駕駛擺渡車的工作，其雖未與企業簽訂勞動合同，但自然人自2017年4月1日至5月3日期間為企業提供勞務，企業向其支付報酬，雙方形成事實勞動關系。另外，蘭州市人力資源和社會保障局所出具的蘭人社工傷字（2017）467號工傷認定決定書已生效，該決定書認定企業為自然人的用人單位，雙方均未提起行政復議和行政訴訟。同時，在二審中企業的法定代表人陳述案外人是在其廠負責生產的。既然由案外人負責工廠生產，案外人安排自然人在企業工作，就是履行職務行為，認定自然人與企業之間存在勞動關系。【（2018）甘01民終2880號】

14.自然人與企業簽訂了勞動合同是否必然存在勞動關系？

企業作為甲方與作為乙方的自然人簽訂的《勞動合同（協議書）》，雖名為勞動合同，但合同中亦出現了“經甲乙方共同協商簽訂下列勞務合同”“臨時聘請”“乙方不享受公司職工的一切福利待遇”的約定。根據合同中雙方對權利義務的約定以及合同載明的協議簽訂背景，自然人與企業之間合意形成的系勞務而非勞動關系。故該《勞動合同（協議書）》實則為勞務合同，而非勞動合同。【（2018）甘01民終1538號、（2019）甘民申564號】

二、勞動合同的訂立

15.勞動者主張未訂立書面勞動合同的二倍工資差額，從何時確定為權利被侵害日？

根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”本案勞動者自2017年4月接到用人單位停止工作的通知時，勞動者就知道其權利受到侵害，但直至2018年5月才申請仲裁，其基于與用人單位的勞動爭議提出的未簽訂勞動合同的雙倍工資賠償以及安排工作崗位的主張，已經超過法律規定的一年仲裁時效期間。【（2019）甘01民終835號】

16.未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效期間，從何時開始計算？

用人單位認為，勞動者2016年6月8日起在入職工作，其主張雙倍工資差額的仲裁時效應從2016年7月8日起算1年，自2017年7月8日屆滿，而勞動者2018年3月20日向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁已經超過仲裁時效。

法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第三款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”第八十二條第一款規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”結合以上法律規定，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的侵權期間為用工之日起超過一個月不滿一年，勞動者主張未簽訂勞動合同的雙倍工資的仲裁時效的起算時間為用工之日起滿一年。本案中，勞動者的仲裁時效起算時間為2017年6月8日，勞動人事爭議仲裁委員會裁決書中記載勞動者首次提起勞動爭議仲裁的時間為2017年8月4日，并未超過仲裁時效，故用人單位主張勞動者提出支付雙倍工資差額超過仲裁時效的上訴理由法院不予支持。【（2018）甘01民終3031號】

17.用人單位的《入職通知單》可否視為用人單位已與勞動者訂立了書面勞動合同，而不支付未訂立書面勞動合同的二倍工資差額？

根據《中華人民共和國勞動合同法》第十七條的規定，勞動合同應當具備九項基本內容，即用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內容及工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業危害防護。勞動者簽字的《入職通知單》中未載明用人單位及勞動者的基本信息，未約定勞動合同的期限，對試用期期滿后的勞動報酬、休息休假、社會保險、勞動保護及條件等內容皆未載明，故該《入職通知單》缺乏法律規定的勞動合同應當具備的實質條款，不能視為書面勞動合同。用人單位應當向勞動者支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資。【（2018）甘01民終1452號】

三、勞動報酬與工時休假

18.勞動者受傷住院治療，未辦理請假，是否屬于曠工？

經查，用人單位在辦公室懸掛了規章制度，勞動者作為員工，在工作期間應遵守上述規章制度的規定。勞動者未經用人單位同意，在下班后將單位車輛開出后發生交通事故造成車輛嚴重損毀，給用人單位財產造成重大損害。同時，勞動者就本次交通事故提供的《工傷認定書》尚未發生法律效力，勞動者因交通事故住院至今，未按規定的時間回單位上班，又不能提供此期間其確實因病不能上班且經過單位批準休病假的相關證據，故用人單位認定其屬于長期曠工并按照單位規章制度的規定與其解除勞動關系并無不當。【（2019）甘04民終41號】

19.用人單位規定入職先培訓后試用，培訓期間發放的生活補助可以不受試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準的限制，是否予以支持？

用人單位認為，單位所有人員的試用期均為六個月，期間包括對崗位技能培訓和專業知識培訓，培訓期為1至3個月，每天發放40元生活補助，培訓期滿后為1至3個月試用期，試用期工資為：基本工資+補助工資+績效工資。因此，勞動者入職后前三個月為培訓期，發放的并不是工資，是給予的生活補助。法院認為，勞動者自入職之日起，雙方遂建立了勞動關系。根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十條、第八十五條的規定，勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動報酬低于當地最低工資標準的，用人單位應當支付差額部分。【（2019）甘10民終141號】

20.勞動者因住院治療未辦理請假手續，能否主張用人單位支付治療期間的病假工資？

不能。勞動者因病不能繼續在崗位上工作時，應當依據用人單位的規章制度辦理請假手續，用人單位在勞動者病假期間應當按照一定的標準支付勞動者病假期間的病假工資。但勞動者提交的證據不能證明其因腰椎間盤突出于2017年3月3日住院治療的情況向用人單位履行了請假手續。在無證據證明勞動者辦理了病假請假手續的情形下，其主張2017年4月至2018年3月屬病假期間并要求用人單位向其支付病假工資的請求缺乏事實依據，不予支持。【（2018）甘01民終4134號】

21.勞動者與用人單位簽署《非全日制用工協議》到期后未續簽，勞動者能否要求用人單位支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額？

對于非全日制用工關系，用工單位和勞動者雙方可以訂立書面的協議，也可以訂立口頭協議，并非必須訂立書面的勞動合同。經查，雙方于2016年度簽訂了為期一年的《非全日制用工協議》，2017年、2018年雙方按照2016年訂立的《非全日制用工協議》繼續履行，訂立了口頭的非全日制用工協議，雙方之間依法為非全日制用工關系。因此，并不適用《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定，要向勞動者支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。【（2019）甘01民終1372號】

22.因用人單位在處理解除程序上不符合法律規定，法院裁決用人單位為勞動者提供工作崗位，則勞動者未到崗期間的是否應支付工資？

不支持。在此期間勞動者未向用人單位提供勞動，勞動者待崗的原因主要在其自身，并非用人單位所致，勞動者要求支付未到崗工資的訴請不符合《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第58條規定的情形。【（2019）甘01民終1855號】

23.勞動者主張醫療期內按本人上年度月平均工資標準支付其病假工資，能否得到法院支持？

根據《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第59條規定：“職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。”雖然上述法律規定職工在患病期間的病假工資可以低于當地最低工資標準，但本案的勞動者所患疾病嚴重，治療費用較高，給家庭生活帶來了較為嚴重的困難。勞動者在用人單位工作三十余年，現年齡較大，再次就業的可能性不大，若按照最低工資標準支付無法保障勞動者和其家庭的基本生活，故法院參照《勞動保險條例實施細則修正草案》第十六條規定的“工人職員疾病或非因工負傷停止工作連續醫療期間在六個月以內者，根據勞動保險條例第十三條乙款規定，應由該企業行政方面或資方按下列標準支付病傷假期工資：……已滿八年及八年以上者，為本人工資百分之百”，按照勞動者上年度月平均工資標準計算勞動者病休期間的工資，并裁決用人單位支付差額部分。【（2018）甘01民終3308號】

24.勞動者待崗期間的生活費標準如何確定？

《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知第58條規定，企業下崗待工人員，由企業依據當地政府的有關規定支付其生活費，生活費可以低于最低工資標準。法院最終判決用人單位以蘭州市最低生活保障標準計算勞動者待崗期間的生活費。【（2018）甘01民終1827號】

25.勞動者能否在勞動爭議案件中要求用人單位支付內部承包合同的利潤提成？

不能。《工程項目內部承包合同》屬于平等主體之間的民事法律關系，而《勞動合同書》系對當事人之間勞動關系的確認，受勞動法調整，雙方當事人具有人身隸屬性的特征，勞動者受用人單位的勞動管理。雙方簽訂的《工程項目內部承包合同》屬于平等主體之間的民事法律關系，遵循“平等、自愿、等價有償”原則，體現為發包方將某項經營權或工作發包給承包方，由承包方按照協議的約定完成承包任務或完成一定的利潤，由承包方享受超額利潤而非按工取酬的勞動報酬。勞動者訴請的效益工資實為承包合同的利潤提成可依據雙方約定及其完成工程情況按普通民事案件另案主張。【（2018）甘01民終1012號】

26.勞動合同中約定勞動者的工資由基本工資、績效工資和其他補貼構成，用人單位以其效益不好為由主張不向勞動者發放績效工資，法院是否支持？

不支持。用人單位與勞動者的勞動合同中約定勞動者工資為8000元，由基本工資、績效工資、交通補助、通信補助構成。但用人單位并無明確的績效考核標準，且勞動者以往的工資均是以8000元為基數核算，雙方也不存在變更合同內容的情形。故用人單位以其效益不好為由，主張不予發放勞動者績效工資的意見不予采納。【（2019）甘01民終2372號】

27.勞動者主張加班費的舉證責任如何分配？

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”根據前述規定，勞動者要求用人單位支付1998年8月至2016年12月期間的加班費，應當對此期間加班事實的存在承擔舉證責任，勞動者沒有提交證據證明在此期間存在單位安排加班的事實，也沒有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，故勞動者要求支付1998年8月至2016年12月期間加班費的請求沒有證據證實不能成立。【（2018）甘01民終2247號】

四、社會保險

28.勞動者要求用人單位補繳社會保險的訴求，是否屬于人民法院受理的勞動爭議案件范圍？

不屬于。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條之規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”根據該司法解釋規定，勞動者請求用人單位為其辦理社保補繳手續，不在人民法院受理勞動爭議案件范圍之內，勞動者應向社會保險經辦機構請求救濟。【（2018）甘01民終777號】

29.勞動者就用人單位欠繳社會保險費、社保繳費年限、社保繳費數額發生的爭議提起民事訴訟，是否屬于勞動爭議受案范圍？

因為用人單位欠繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生的數額爭議，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的勞動爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受理勞動爭議案件范圍。【（2018）甘01民終3367號】

30.勞動者要求用人單位支付社會保險待遇損失，是否屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍？

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”本案中，雙方當事人均認可用人單位未給勞動者辦理社會保險手續的事實，但勞動者提交的證據不足以證明社會保險經辦機構不能補辦的事實，故勞動者要求用人單位支付損失，因補繳社會保險不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍，所以對勞動者的該項訴請求不予處理。【（2018）甘01民終590號】

31.用人單位未向社會保險機構繳納的養老保險金能否直接支付給勞動者？

用人單位承擔的繳費義務是向社會保險費征繳機構承擔，用人單位違反該義務應向國家承擔的是行政責任，而不是向勞動者承擔賠償責任，勞動者不能要求用人單位直接給付。【（2019）甘01民終1001號】

32.補繳社會養老保險及滯納金、利息的訴求是否屬于人民法院人民法院受理的勞動爭議案件范圍？

根據《社會保險費征繳暫行條例》第五條的規定“國務院勞動保障行政部門負責全國的社會保險費征繳管理和監督檢查工作。縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門負責本行政區域內的社會保險費征繳管理和監督檢查工作。”該條明確規定了社會保險費的征繳管理部門。用人單位未為勞動者建立社會保險關系的，勞動者應當向社會保險機構或者相關行政部門申請解決。因此，繳納社會保險費及滯納金、利息的訴求不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍。【（2019）甘01民終2335號】

33.勞動者通過靈活就業人員身份在外參加基本養老保險和醫療保險后，能否要求用人單位賠償自己已繳納的保險費，賠償標準如何確定？

可以。依法為勞動者繳納社會保險是用人單位的法定義務，用人單位未給勞動者繳納社會保險的行為違反了法律強制性規定，而勞動者已通過靈活就業人員在外參加基本養老保險和醫療保險，這兩種保險不能重復繳納，用人單位補繳基本養老保險和醫療保險已經不能實現。因此勞動者要求報銷自行繳納的基本養老保險費用和醫療保險費用以填補損失，符合公平原則。因基本養老保險和醫療保險均由個人繳納部分和社會統籌部分構成，社會統籌部分即為用人單位應當繳納部分，故用人單位支付部分應限于社會統籌部分。養老保險繳費單據對兩部分進行明確區分，醫療保險沒有區分，但按照甘肅省現有的用人單位繳納職工醫療保險的標準來看，勞動者繳納部分低于用人單位應繳納部分，故勞動者已繳納的醫療保險用人單位應全額予以支付。【（2019）甘01民終3415號】

34.用人單位未給女職工購買生育保險，是否應承擔女職工生育期間的醫療費和產假工資？

是的。根據《女職工勞動保護特別規定》第八條規定對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。女職工生育或者流產的醫療費用，按照生育保險規定的項目和標準，對已經參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的由用人單位支付。用人單位在女職工工作期間沒有為其購買生育保險，按照規定，女職工在產假生育期間的工資和生育住院費用應當由用人單位承擔。【（2019）甘01民終2014號】

35.女職工產假期間的生育津貼，是按用人單位上年度職工月平均工資還是按照女職工本人產假前月平均工資標準支付？女職工在崗工作期間領取的獎金，是否應計入月平均工資？

《中華人民共和國社會保險法》第五十六條二款規定：“生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發。”《女職工勞動保護特別規定》第八條第一款規定：“女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。”本案用人單位已為女職工參加了含生育保險在內的社會保險，故女職工產假期間的生育津貼應由生育保險基金支付。女職工認可其每月保底工資為2900元，其余每月多發的報酬系獎金等其他項目。

勞動者的合法工資受法律保護，但發放獎金、津貼等系企業的經營自主權，是否發放、如何發放由企業自主決定。女職工休產假期間，每月領取生育津貼2828元，因此用人單位已按照女職工的基本工資足額為女職工繳納生育保險，至于女職工平均工資比休產假期間領取的生育津貼多出的部分，系女職工在崗工作期間產生的獎金等，該部分不是用人單位必須為女職工繳納生育保險的工資標準，女職工休產假期間未在工作崗位，是否發放獎金由用人單位自主決定，用人單位未發放該部分獎金，不違反法律規定。因此，女職工要求用人單位補足其在產假期間所領生育津貼低于正常工資的差額的訴訟請求不予支持。【（2019）甘01民終2354號】

36.勞動者要求用人單位補繳失業保險費，是否屬于人民法院的案件受理范圍？

因社保機構對用人單位欠繳費用負有征繳的義務，如果勞動者、用人單位與社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，此類爭議不屬于民事審判的范圍。【（2018）甘01民終2247號】

37.勞動者主動離職，能否主張用人單位賠償因未繳納失業保險而導致的失業保險金損失？

不可以。因為根據《失業保險條例》第十四條第一款規定：“具備下列條件的失業人員，可以領取失業保險金：（一）按照規定參加失業保險，所在單位和本人已按照規定履行繳費義務滿1年的；（二）非因本人意愿中斷就業的；（三）已辦理失業登記，并有求職要求的。”所以如果勞動者主動要求離職，不屬于可以領取失業保險金的范疇。勞動者要求用人單位賠償失業金損失的訴請，法院不予支持。【（2019）甘01民終1224號】

38.非勞動者原因解除勞動合同關系，勞動者能否要求用人單位賠償失業保險損失？賠償標準如何確定？

因用人違法解除勞動合同屬于非勞動者本人意愿中斷就業的情形，按照《失業保險條例》第十四條的規定，勞動者依法應當領取失業金，而用人單位沒有依法為勞動者申請參加失業保險，且不能補辦，故該項損失應由用人單位承擔。

依據《甘肅省實施〈失業保險條例〉辦法》第十四條“失業人員失業前所在單位和本人按照規定累計繳費時間滿1年不足5年的，領取失業保險金的期限最長為12個月”、第十五條“失業保險金按照當地最低標準工資的60%—80%計發。失業金的具體發放標準經省人民政府同意后由省勞動保障行政部門公布”和第二十三條“城鎮企業事業單位不按規定參加失業保險和繳納失業保險費，致使失業人員不能依法享受失業保險待遇的，應當承擔賠償責任，賠償標準為失業人員應領取失業保險金額或一次性生活補助的2倍”的規定，參照《甘肅省勞動和社會保障廳、財政廳關于貫徹執行〈甘肅省人民政府關于修改《甘肅省實施失業保險條例辦法》的決定〉有關問題的意見》第七條規定：“失業人員失業前所在單位和本人按照規定累計繳費時間滿1年不滿2年的，發4個月的失業保險金；累計繳費時間每增加1年，增發2個月的失業保險金，最長為24個月……”和2018年甘肅省勞動和社會保障廳確定一類地區（蘭州新區為一類地區）失業金發放標準為1455元/月的標準，計算用人單位應承擔的勞動者的失業保險損失。【（2019）甘01民終3415號】

39.用人單位未將失業人員名單在規定日期內報失業保險經辦機構備案，導致勞動者不能享受失業人員保險待遇的，是否應賠償勞動者由此造成的損失？

是。用人單位在解除與勞動者的勞動關系后，應向勞動者出具終止、解除勞動關系的證明，告知其享受失業保險待遇的權利，并將失業人員名單在規定日期內報失業保險經辦機構備案，這是用人單位應當履行的義務。用人單位并未按照規定日期向失業保險經辦機構報備，其以勞動者拒絕移交工作及轉移人事檔案為由，不履行義務，導致勞動者勞動關系解除后不能享受失業人員保險待遇，確給勞動者造成損失，用人單位應當承擔責任。【（2018）甘01民終1185號】

40.因用人單位為勞動者繳納失業保險費的年限不夠，導致勞動者勞動關系解除后不能享受失業人員保險待遇，是否應賠償勞動者由此造成的損失？

是。國家建立工傷保險等社會保險制度，保障公民在失業等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。參加失業保險，是用人單位的法定義務。本案中，勞動者于2000年到用人單位處工作，但用人單位于2016年2月才開始為勞動者繳納失業保險費，至雙方勞動關系解除時，繳納失業保險費尚未滿1年，且勞動者非自愿中斷就業。根據《失業保險條例》第十四條第一款的規定“具備下列條件的失業人員，可以領取失業保險金：（一）按照規定參加失業保險，所在單位和本人已按照規定履行繳費義務滿1年的；（二）非因本人意愿中斷就業的；（三）已辦理失業登記，并有求職要求的。”《甘肅省實施〈失業保險條例〉辦法》第二十三條規定：“城鎮企業事業單位不按規定參加失業保險和繳納失業保險費，致使失業人員不能依法享受失業保險待遇的，應承擔賠償責任，賠償標準為失業人員應領取失業保險金總額或一次性生活補助的2倍。”用人單位應向勞動者賠償由此產生失業金損失。【（2017）甘01民終3740號】

41.勞動者在工作時間與同事爭吵廝打，能否以“因履行工作職責受到暴力傷害”為由認定為工傷？

根據《工傷保險條例》第十四條第（三）項的規定，在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，應當認定為工傷。從本案查明事實看，勞動者所受暴力傷害與勞動者履行檢修工作職責無必然的聯系，與履行工作職責無直接的因果關系，勞動者受傷不符合《工傷保險條例》第十四條第（三）項所規定“因履行工作職責而受到暴力等意外傷害”的情形，不應認定為工傷。【甘肅高院（2018）甘行終186號】

42.在勞動者發生工傷后與用人單位簽訂協議約定自愿放棄工傷認定，其效力如何認定？

根據《工傷保險條例》第十七條第一款的規定：“職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請……”據此用人單位在勞動者發生事故后，未按上述規定在30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請，而以私下簽訂協議的方式讓勞動者自愿放棄工傷，簽訂的協議不符合《工傷保險條例》第十七條的規定，嚴重侵犯了勞動者在法定期間認定工傷的權利，應屬無效，對此，用人單位應負主要責任。因此，用人單位應當按照《工傷保險條例》相關規定向勞動者賠償醫療費、一次性傷殘補助金、住院伙食補助費、住院護理費、鑒定費等費用。【（2019）甘01民終2095號】

43.勞動者和用人單位未在法定期限內申請工傷，導致勞動者的工傷無法認定，勞動者是否喪失享受工傷待遇的權利？

勞動者享受工傷待遇是勞動法律規定的基本權利，勞動者在工作中遭受傷害，用人單位應當按照國家有關規定給予享受工傷保險待遇。因勞動者和用人單位均未在法定期限內申請工傷，導致勞動者的工傷無法認定，但不能就此認定勞動者喪失了享受工傷待遇的權利，由用人單位向勞動者支付工傷保險待遇的費用。【（2019）甘01民終2095號】

44.勞動者因工致殘，用人單位按照勞動爭議仲裁委員會的調解書履行后，勞動者是否還能要求調整撫恤金標準？調整時間從何時起算？

勞動者的受傷發生在多年以前，雖用人單位給被告發放了一定金額的撫恤費，但隨著社會經濟的發展，物價也在逐年增長，勞動者的撫恤金標準也應隨之提高，對于調整的數額，應以確定其因公致殘應享受撫恤金的原國務院（1991）87號令《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》（現已廢止）第二十一條第一款第（二）項規定的比例，但不得低于2017年甘肅省最低工資標準。同時，勞動者的傷殘撫恤金是依照1992年11月9日蘭州市紅古區勞動爭議仲裁委員會作出紅勞仲〔1992〕第02號調解書，確定撫恤金按原工資標準的70%發放。調解書作出后即具有法律上的約束力，不得任意撤銷或變更。在未經撤銷或變更之前，調解書始終具有既判力、不可爭議性，當事人均應嚴格按照生效的調解書執行。2017年，勞動者在以工資標準調整為由提起仲裁請求調整調解書中的傷殘撫恤金的數額，該請求符合客觀事實，有事實及法律依據，應予支持。但調整應從提起申請變更時開始計算，對未申請之間的傷殘撫恤金不應予以補償。【（2018）甘01民終777號】

45.補繳住房公積金的訴請是否屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍？

根據國務院《住房公積金管理條例》第三十七條及第三十八條的規定，勞動者與用人單位因住房公積金發生爭議，應當由住房公積金管理中心負責催繳，故勞動者要求用人單位補繳其住房公積金的訴訟請求，不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍。【（2018）甘01民終2247號】

五、保密與競業限制

46.未能足額約定競業限制補償的情況下，競業限制協議是否仍有約束力，及勞動者能否主張按照本地最低工資標準計算2年的競業限制補償？

經查，用人單位為保護企業的商業秘密不會隨著勞動者的流動而流向其他與其具有相同或類似業務范圍的企業，與勞動者簽訂《商業秘密保密與競業禁止協議》，約定勞動者在離職后的六個月內，不得在用人單位的商業競爭對手處直接或間接從事與用人單位相關的市場、業務和咨詢等工作，不得自辦與用人單位有競爭關系的企業或者從事與用人單位商業秘密有關的業務的開展，該約定符合法律規定，雙方均應予以恪守。

由于競業禁止協議在一定程度上限制了勞動者的勞動權和擇業自由權，故為實現雙方利益的平衡，由用人單位對離職勞動者進行補償是合理的；至于補償標準和支付形式，根據法律規定，用人單位與勞動者在競業限制協議中對補償金的標準、支付形式有約定的，從其約定。

本案勞動者與用人單位在協議中約定的保守商業秘密津貼和競業禁止補償費均為0元，考慮勞動者具備完全民事行為能力，理應對補償標準和支付形式的條款內容有理解和判斷的能力，也應對自己在含有上述條款的協議上簽字的法律后果有充分的認知能力；現無證據證實雙方關于競業限制義務內容的約定違反法律、法規禁止性規定，亦無證據證實用人單位在與勞動者簽訂協議時存在欺詐、脅迫及乘人之危的情形，故雙方關于競業限制條款的約定合法有效，勞動者在離職后六個月內應對用人單位負有競業限制義務；勞動者主張的保密費及競業禁止補償費無事實及法律依據，用人單位無需支付。【（2018）甘01民終836號】

六、勞務派遣

47.用人單位根據用工單位轉交的勞動者的《離職申請》解除了與勞動者的勞動合同關系，能否認定為違法解除？

能。勞動者向用工單位提交的《離職申請》，該申請書指向的是用工單位，是勞動者向用工單位提出的離職意思表示，而非向用人單位所提出。不能因用工單位將《離職申請》轉交用人單位，就視為勞動者向用人單位提出了解除勞動合同的意思表示，故勞動者提交的《離職申請》不是其向用人單位做出的解除勞動合同的意思表示，用人單位不能以此主張是勞動者單方解除勞動合同。

在勞動者向用工單位提交《離職申請》后，用人單位向勞動者發送了手機短信，主要內容是“因您從已××公司退離工作崗位……現通知您自收到此條信息的3個工作日內前來我公司辦理解除勞動關系等相關手續……并根據我公司派遣員工離職管理流程，我們將進行發信件、公告公示等方式依法解除您與我公司的勞動關系”，上述短信內容中用人單位解除與勞動者勞動合同的意思表示清楚、具體，但該通知并非與勞動者協商一致達成，系用人單位單方做出。而且用人單位做出與勞動者解除勞動合同決定時，未就該決定征求工會組織的意見，違反了《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條之規定，用人單位違法解除與勞動者的勞動合同，應當向勞動者支付違法解除賠償金。【（2019）甘01民終1807號】

48.用工單位以勞務派遣之名使用勞動者，最終確認哪個單位與勞動者之間存在勞動合同關系？

本案中，勞務派遣單位于2015年7月7日與被派遣勞動者簽訂了《聘用協議書》一份，但從協議內容來看，《聘用協議書》中未載明被派遣勞動者的用工單位及派遣期限、工作崗位等情況，協議約定有效期一年，與“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”的法律規定不符。同時，《聘用協議書》中約定被派遣勞動者的工作崗位為“保安員”，與被派遣勞動者實際在用工單位從事司機職務的事實亦不符。除此之外，用工單位也未就勞務派遣單位具備經營勞務派遣業務法定條件及雙方簽訂勞務派遣協議的事實舉證證明。故僅依據勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的《聘用協議書》，不足以認定用工單位的主張成立。其次，用工單位就其所提2015年9月之后，被派遣勞動者領取的月工資中的1000元系由勞務派遣單位發放的主張，未提供證據加以證明，用工單位以此認為被派遣勞動者勞動關系已變更的主張依法不能成立。而本案查明，至用工單位于2018年3月辭退被勞動者之前，被派遣勞動者實際是在用工單位工作并領取工資。據此認定，用工單位與被派遣勞動者之間自入職起即存在勞動合同關系。【（2018）甘01民終2375號】

七、勞動合同的解除與終止

49.用人單位解除勞動合同所引用和依據的規章制度錯誤，是否認定為違法解除？

是的。用人單位依據是的《待崗管理辦法》第十六條的規定，認為身為待崗員工的勞動者一年內連續曠工超過16天，解除勞動合同有事實和法律依據。法院認為，用人單位解除與勞動者的勞動合同事實和法律依據不足。理由為：第一，第十六條規定在第四章待崗員工考勤項下，是對待崗職工考勤的管理，而第二十七條規定在待崗員工勞動合同的解除部分，從《待崗管理辦法》的文本體例上講，應適用第七章第二十七條；第二，勞動者從簽收調動通知后，其身份已不是待崗身份，從用人單位拒絕勞動者到再就業下崗中心報到可以看出，用人單位認為勞動者已經是南京公司的員工，對勞動者考勤應由用人單位的人力資源部負責，但用人單位未提供勞動者在人力資源部考勤的證據；第三，第二十七條第一款規定：“在待崗期間，人力資源部安排其上崗達兩次，本人在規定的時間內未報到或拒不服從安排的。公司將視其為嚴重違反公司規章制度，按照法定程序解除其勞動合同”。用人單位只安排勞動者上崗一次后，隨即解除與其的勞動合同也不符合前述公司的規定。因此，用人單位對勞動者勞動合同的解除系違法解除，應向勞動者支付違法解除賠償金。【（2019）甘01民終1222號】

50.勞動者的工作崗位為公益性崗位的，能否主張解除勞動合同補償？

不能。因為自然人與用人單位簽訂的是《公益性崗位勞務協議》，該協議并不是勞動合同，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十二條的規定：“地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定”，所以勞務協議期滿后，因自然人達到法定退休年齡，用人單位終止了與自然人之間的勞務關系，此種情形不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條關于用人單位應當支付經濟補償金的規定。【（2019）甘01民終482號】

51.用人單位以因客觀情況發生重大變化為由，口頭通知勞動者解除勞動合同關系，是否認定為違法解除？

是的。用人單位召開校委會議，以下學期學校幼兒園由公益性幼兒園改為公建民營性質幼兒園，勞動者無教師資格證為由，決定由校長通知勞動者下學期再不用來上班。隨后，用人單位校長給勞動者打電話要求勞動者交回校門鑰匙。其后，勞動者向校長打電話確認，得知自己被辭退。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十三條之規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。勞動者長期在用人單位處從事幼兒園教學工作，但一直無教師資格證，致使雙方的勞動合同無法履行，但用人單位解除與勞動者勞動關系的程序不符合法律規定，應向勞動者支付違法解除賠償金。【（2019）甘01民終1449號】

52.勞動關系解除后，用人單位是否要依勞動者申請才能為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續？

不需要。根據《中華人民共和國勞動合同法》第五十條第一款規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”法律并未規定，勞動關系解除后，勞動者要向用人單位提出申請，用人單位才能履行為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續的義務。【（2019）甘01民終1482號】

53.用人單位解除勞動關系前未通知工會，一審起訴前未補正的，是否認定為違法解除？

是的。用人單位給勞動者出具的“離職證明”顯示2018年10月25日雙方勞動關系解除，而用人單位致蘭州新區工會的“解除與孫某勞動關系通知工會函”于2019年4月10日才作出，已經違反了《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條“用人單位解除勞動合同，應當事先將理由通知工會”的規定。且用人單位也沒有在向一審法院起訴前補正相關程序，亦不符合最高人民法院審理勞動爭議案件司法解釋的規定。用人單位解除程序違法，應向勞動者支付違法解除賠償金。【（2019）甘01民終2932號】

54.用人單位是否可以根據勞動合同約定，根據勞動者的工作能力、表現和特長任意調整勞動者的工作崗位？

不可以。雙方當事人簽訂的勞動合同雖明確約定用人單位根據工作需要及勞動者的工作能力、表現和特長，可以調整勞動者的工作崗位，用人單位也向勞動者出具了調崗通知書，但用人單位未及時足額支付勞動報酬，也未提交證據證明對勞動者進行調崗和調整工資具有正當性和合理性，也未經合法程序予以公示和告知。因此，用人單位應當向勞動者支付調崗后減少的工資差額。【（2019）甘01民終2920號】

55.勞動者在仲裁時主張支付經濟補償金，在一審起訴時又請求支付經濟賠償金，法院是否支持？

不支持。勞動者仲裁時請求的是經濟補償金，經濟補償金是基于合法解除勞動關系的補償，勞動人事爭議仲裁委員會作出的裁決書認定用人單位與勞動者解除勞動關系違法，故不符合經濟補償金的支付條件。勞動者一審起訴時又請求支付經濟賠償金，經濟賠償金與經濟補償金屬于不同的概念，基于不同的法律事實產生。勞動者的該經濟賠償金請求未經過仲裁，且與其訴請的未簽訂書面勞動合同的每月二倍工資及失業保險金損失不具有不可分性。因此，法院裁決駁回勞動者經濟賠償金的訴請。【（2019）甘01民終2357號】

56.用人單位對勞動者延長醫療期的申請未予答復，后能否以曠工為由解除勞動合同？

不能。勞動者醫療期屆滿，在用人單位另行安排工作后繼續申請病假，用人單位本可依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（一）項規定解除勞動合同，但用人單位并未行使上述解除權利，而以勞動者曠工為由解除勞動合同，曠工是職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為。本案中，勞動者在醫療期滿后又向用人單位申請延長醫療期，并提供醫院休假證明。用人單位在收到上述證明和申請后，并未提出異議，不能視為用人單位不予批準勞動者的請假，故勞動者未到崗的行為不構成曠工。用人單位解除勞動合同的理由顯然不能成立，其行為構成違法解除。【（2019）甘01民終2606號】

57.勞動者向用人單位索賠未出具解除勞動合同證明的賠償金的訴訟請求，如超過1年訴訟時效，是否應予支持？

不支持。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款至第三款之規定，“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷之日起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。”本案中，根據生效的民事裁定書認定，勞動者知道或應當知道其權利被侵害之日應為2014年10月23日，勞動者主張以2018年4月26日為時效起算點與生效法律文書的認定不一致。因此，勞動者未在法定時效內申請仲裁，且不存在仲裁時效中止和中斷的法定情節，勞動者之訴已超過仲裁時效，依法應予駁回。【（2019）甘01民終2289號】

58.勞動者作為新聞工作者，違反用人單位規定發布不予刊發的稿件于個人新浪微博中，用人單位以其嚴重違反規章制度為由解除勞動合同，是否合法？

合法。《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規章制度的……”本案中，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，擅自在自媒體發布職務行為信息，用人單位以此為由解除勞動合同并不違反相關法律規定。勞動者主張關于用人單位違法解除勞動合同的理由不能成立，不予支持。【（2019）甘01民終2355號】

59.用人單位作出解除勞動合同的決定后未及時送達勞動者，勞動者未提供勞動期間的工資報酬是否應予支付？按何種標準支付？

用人單位雖然在2017年4月26日即作出了《關于與李某解除勞動合同關系的決定》并主張在該決定作出后即向勞動者進行了送達，但是并未提交充分的證據予以證明，而勞動者證實其簽收的時間是2018年8月20日。法院認為，雖然勞動者在2017年5月至2018年8月20日期間未向用人單位提供勞動，但用人單位亦未向勞動者送達解除勞動關系的決定，雖然用人單位不用向勞動者支付工資，但應按照蘭州市2017年、2018年最低生活保障標準向勞動者支付在此期間的最低生活保障費。【（2019）甘01民終2355號】

60.勞動者主動提出解除勞動合同，能否主張用人單位支付經濟補償金和賠償金的請求？

不支持。本案中，勞動者在第一次仲裁階段于2017年12月7日主動向用人單位提出解除勞動合同，雙方當事人之間自愿解除勞動關系。依照法律規定，結合本案，用人單位只有在向勞動者提出解除勞動關系的情況下，才應向勞動者支付經濟補償金，但因本案勞動關系的解除是因勞動者提出，故用人單位不應向勞動者支付經濟補償金。因雙方當事人之間解除勞動關系，用人單位并不存在違法解除或終止勞動合同的情形，亦不應向勞動者支付賠償金。【（2019）甘01民終1631號】

61.用人單位在勞動者未達到法定退休年齡時就發通知要求勞動者辦理退休手續并離職，是否構成違法解除勞動合同？

構成。按照《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的規定，國家法定的企業女職工的退休年齡為年滿50周歲，連續工齡滿十年的。從事井下、高溫、高空、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作的，退休年齡為女年滿45周歲，連續工齡滿十年的。因此，勞動者自1992年到2016年已在用人單位從事打字員工作滿二十四年，其法定退休年齡應為五十歲。

對用人單位辯稱其是污染企業，女職工的退休年齡為45歲，且經企業董事會決議女職工退休年齡也是45歲的理由。經查，由于勞動者所在崗位并非法律規定的特殊崗位，且企業內部規定的退休年齡也不應與法律規定相悖，故對用人單位辯稱的勞動者的退休年齡為45歲的理由，不予采納。因此，在勞動者尚未達到法定退休年齡，用人單位即發文要求勞動者辦理退休手續并離職，且勞動者并未能享受退休后應有的待遇的情況下，用人單位作出的《通知》名為退休實為解除勞動合同，且不符合法律規定的解除勞動合同的情形，屬于違法解除。【（2018）甘01民再58號】

62.勞動者與用人單位約定，勞動者從事的是以完成一定工作任務為期限的勞動，在工作完成后，用人單位向勞動者發出解除合同的通知，是否屬于違法解除？

不屬于。根據雙方當事人對勞動者具體工作內容的陳述及勞動者工資發放的數額情況可以認定勞動者從事的是以完成一定工作任務為期限的勞動，工作任務完成后，勞動關系即終止。故勞動者依照安排完成了工作任務后，雙方的勞動關系即終止。用人單位在車輛檔案整理工作完成后通知勞動者工作結束不屬于違法解除或終止勞動合同的情形，亦不符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定的支付解除勞動合同代通知金的情形，故勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同代通知金及違法終止勞動合同關系的二倍經濟賠償的請求缺乏事實依據，法院不予支持。【（2018）甘01民終1778號】

63.勞動者在知曉規章制度的前提下，勞動者拒絕調崗的，用人單位據此提出解除勞動關系，是否違法？

不屬于。經查，用人單位與勞動者之間在履行勞動合同過程中，用人單位基于調整優化內部人力資源，對之前的中層管理崗位實行公開競聘方式選拔，該行為屬于企業內部自主用工的管理調整方案，不存在侵害勞動者合法權益的情形。勞動者作為用人單位人保部培訓經理，其對用人單位的規章制度和競聘選拔均是知曉的，在用人單位公開選拔管理崗位工作中未對勞動者有任何不平等待遇情形下，勞動者理應服從酒店的管理性工作方案，且雙方簽訂的勞動合同亦對此內容有相應約定，然勞動者在未有正當理由或有證據證明用人單位存在侵害其作為勞動者合法權益的情形下，卻不服從用人單位的管理，未到調整后的部門報到上崗，該行為違反了雙方簽訂的勞動合同中關于勞動紀律和獎懲的相關規定，用人單位依據內部管理規章制度作出相應的處理并不存在違法情形，即用人單位解除其與勞動者之間的勞動關系不屬于違法解除。【（2018）甘01民終1007號】

64.用人單位通知勞動者退休離廠時，勞動者既未達到退休年齡也未依法享受基本養老保險待遇，用人單位的行為是否屬于違法解除勞動合同？

屬于。《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同解除。本案中，用人單位于2016年10月28日作出讓勞動者辦理退休手續決定時，勞動者未達到退休年齡且未依法享受基本養老保險待遇，解除程序違反法律規定，因此用人單位的行為應屬單方違法解除勞動合同。【（2018）甘01民終569號】

65.勞動者長期不到崗，用人單位采取了登報要求回單位報到、通知回單位參加學習、登報通知解除勞動關系，并向勞動者父母送達解聘文件等措施，是否能認定雙方勞動關系已經解除？

沒有解除。依據雙方當事人陳述及法院查明的事實，用人單位于2006年6月1日、2008年9月22日、2008年11月17日、2013年6月6日先后四次在蘭州晚報發布啟示，要求勞動者限期到單位報到，逾期將按自動離職處理。2015年7月和2016年4月，用人單位又通知勞動者到單位參加學習，應視為對雙方勞動關系的認可。用人單位于2018年10月16日在蘭州日報刊登公告通知勞動者解除勞動關系，發生于一審訴訟期間。此時用人單位可以與勞動者取得聯系，應直接向其送達相關文件，不應采取公告方式送達。

另，對于二審審理過程中用人單位提交EMS快遞系二審期間寄出，勞動者拒收，不能認定為新的案件事實。用人單位提交的解聘文件、解聘公告及光盤，不能直接證明用人單位向勞動者送達的具體內容。

因此，用人單位以發布了解聘公告為由，認為其與勞動者的勞動關系已經解除的上訴理由不能成立，用人單位應為勞動者重新安排工作崗位。【（2019）甘01民終1855號】

66.用人單位在距離勞動合同期滿尚有6天，距離法定退休年齡尚有23天通知勞動者辦理手續、不予勞動者續簽勞動合同，是否違法？

不違法。用人單位與勞動者簽訂的《勞動合同》期限是2014年6月1日至2017年5月31日。法院認為，用人單位2017年5月25日通知辦理交接手續，履行提前通知的義務，并不違反法律規定。雙方的《勞動合同》2017年5月31日履行期限屆滿，并不存在違法解除的問題。違法解除勞動合同要有根本違約行為，用人單位履行提前通知義務，并沒有直接導致《勞動合同》的解除，不存在違法性。《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規定，全民所有制企業、事業單位和黨政機關、群眾團體的工人，男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續工齡滿十年的，應該退休。依據該規定，用人單位與勞動者的《勞動合同》期滿后，勞動者距離六十周歲僅有17天，因此，用人單位不再與其續簽勞動合同不違反法律和政策的規定。勞動者要求用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金的訴訟請求不成立，法院不予支持。【（2019）甘01民終2335號】

八、勞動爭議仲裁訴訟

67.勞動關系終止的，勞動爭議仲裁訴訟時效從何時起算？

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。”本案中，勞動者與用人單位之間存在事實的勞動關系。2016年12月勞動者因到退休年齡后領取社保退休金之日起，雙方的勞動關系就已終止。勞動關系自2016年12月終止前，勞動者一直自行繳納包括應由單位負擔的全部基本養老保險費用，其就已明確知曉養老保險待遇權利受到侵害的事實，故仲裁時效應從2016年12月起算，但勞動者直至2018年12月20日才申請勞動仲裁，明顯超過一年的仲裁時效。【（2019）甘01民終1970號】

68.勞動者不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的裁決，向一審人民法院提起訴訟，并且增加了訴訟請求，是否能夠得到支持？

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”如果雖未在仲裁時提出該項請求，但根據上述法律規定，該項請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性時，應當合并審理。【（2019）甘01民終818號】

69.仲裁裁決用人單位承擔的喪葬補助金和一次性工亡補助金高于申請人訴請數額，是否違反不告不理原則？

是。當事人在法律規定的范圍內有權利提出自己的主張，可以主張法律規定的標準數額，也可以主張低于法律規定的標準數額，當事人主動放棄部分權利的行為沒有違反法律的禁止性規定。本案中，勞動者的主張低于法律規定的數額，其主動放棄部分權利的行為沒有違反法律的禁止性規定。勞動人事爭議仲裁委員會無權超出申請人請求事項的范圍進行裁決，一審判決對此沒有糾正，超出請求事項范圍進行判決，違背了民事法律不告不理的基本原則，應當予以糾正。【（2019）甘01民終2764號】

70.用人單位未給勞動者購買工傷保險，勞動者主張用人單位支付其二次手術產生的相關費用，是否屬于人民法院受理范圍？哪些費用人民法院可予以支持？

關于勞動者主張的其二次手術產生的相關費用，一審法院認為該費用系因工傷事故造成，應按照《工傷保險條例》的規定處理，不屬于該院的處理范圍處理不當，因用人單位并未給勞動者購買工傷保險，故勞動者無法按照《工傷保險條例》的規定向相關行政機關主張該筆費用，其向用人單位主張該筆費用屬于民事糾紛，屬于人民法院受理民事案件的范圍。

根據《工傷保險條例》第三十條第三款、第四款規定：“治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的，從工傷保險基金支付。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準，由國務院社會保險行政部門會同國務院衛生行政部門、食品藥品監督管理部門等部門規定。職工住院治療工傷的伙食補助費，以及經醫療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付，基金支付的具體標準由統籌地區人民政府規定。”現勞動者所受的傷害已被認定為工傷，根據上述規定，勞動者因治療工傷產生的醫療費用及住院伙食補助費均應從工傷保險基金支付，而用人單位并未給勞動者購買工傷保險，故勞動者向用人單位主張二次手術的醫療費用及伙食補助費于法有據。

勞動者提交主張的其他醫療檢查費用及購藥費用，因無法證明與其所受工傷有關聯性，法院不予支持。關于勞動者主張的住院伙食補助費（包括當地交通費），應當按照《甘肅省實施〈工傷保險條例〉辦法》（已失效）第十五條規定：“職工住院治療工傷的伙食補助費（包括當地交通費），按照上年度全省職工月平均工資為基數計算，省內每天為2%，省外每天為3%，從工傷保險基金支付。……”計算，該部分費用應由用人單位支付。關于勞動者主張的護理費，其在二審庭審中當庭表示放棄，故本院對勞動者主張的該部分費用不再處理。關于勞動者主張的誤工費及營養費，無法律依據，法院不予支持。【（2019）甘01民終2010號】

71.當事人不服仲裁終局裁決，能否向基層法院提起訴訟？

不支持。根據法律規定，撤銷仲裁裁決書的請求應向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。對仲裁裁決不服的訴訟請求則可以向法院起訴。一審法院對當事人申請撤銷仲裁裁決書的訴訟請求予以駁回，并無不當。【（2019）甘01民終1903號】

72.勞動關系的解除或終止的訴訟請求是否適用仲裁前置程序？

是的。關于用人單位在勞動人事爭議仲裁委托會仲裁期間，作出《關于解除章永遠勞動合同的決定》并向勞動者送達的行為能否認為雙方當事人勞動關系已解除的問題。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條規定：“用人單位和勞動者因勞動關系是否已經解除或者終止，以及應否支付解除或終止勞動關系經濟補償金產生的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。”本案中，因用人單位與勞動者之間勞動關系是否已經解除未經勞動爭議仲裁委員會仲裁，故用人單位直接向法院起訴不符合法律規定。【（2019）甘01民終689號】

73.勞動者以法院會客單主張已在起訴期間內提起訴訟，能否得到支持？

不能。起訴期間是法律規定當事人行使訴權的法定期間，超過期間不予受理通知書即發生法律效力。勞動人事爭議仲裁委員會不予受理通知書中明確告知勞動者不服的，可在通知送達之日起十五日內向人民法院起訴，勞動者案件受理時已經超過法律規定的起訴期間。雖然勞動者二審提交了一審人民法院的會客單，但法院會客單并不是受理訴訟案件的證明材料，因此，勞動者以法院會客單主張未超過起訴期間，不予支持。【（2018）甘01民終3367號】

74.用人單位要求勞動者退還福利分房是否屬于勞動爭議的受理范圍？是否屬于離職后工作交接事項？

不屬于。本案中，雙方當事人訴爭的案涉房屋應否在勞動關系解除后退還用人單位的問題，屬單位內部分配房屋過程中產生的糾紛，單位內部的福利分房實際上是單位對不同職工的福利分配事務，屬于單位自主權的范圍。用人單位要求勞動者在解除勞動關系后退還分配房屋的請求，是基于其給本單位職工分配房屋而產生的，該事項不屬于勞動爭議案件的受理范圍。

此外，勞動爭議系存在勞動關系的當事人之間基于勞動合同產生的糾紛，本案中，用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中，對雙方解除勞動關系后是否應交回分配住房事宜未進行約定，勞動者個人提出辭職后，雙方也未對此問題根據相關規章制度形成新的約定，故現有證據不能證明交回分配住房系勞動者與用人單位解除勞動關系后辦理工作交接應當包括的內容，用人單位以此為由，抗辯勞動者要求辦理檔案和社會保險關系轉移手續的請求，無事實及法律依據，不予支持。【（2018）甘01民終591號】

75.用人單位以勞動者曠工為由做出解除勞動合同決定，但是又舉證不能時是否認定為違法解除？

是。依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”本案中，雙方發生糾紛的時間正處于用人單位強制性全面停產、輪崗放假特殊階段，用人單位無充分的證據證明其履行了通知勞動者到崗上班并明確交代不到崗按曠工處理的后果，而用人單位向勞動者送達的《關于回公司辦理離職手續的通知》內容顯示將勞動者除名的主要原因是因其曠工行為。可以判斷用人單位認為勞動者故意曠工并嚴重違反公司的規章制度存在證據不足，故用人單位將勞動者除名、解除勞動合同的行為不符合《中華人民共和國勞動合同法》規定的解除勞動合同的情形，用人單位應支付勞動者違法解除賠償金。【（2017）甘01民終3742號】

76.用人單位不能證明規章制度已向勞動者公示或告知，該制度是否能作為用人單位解除勞動關系的依據？

不能。《中華人民共和國勞動合同法》第四條第四款規定：“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”本案中，用人單位聲稱由于勞動者違反單位制定的員工管理規定，從而解除其與勞動者之間的勞動關系。依據現有證據，用人單位不足以證明其已將涉案的員工管理規定向勞動者進行了公示，或告知了勞動者，因此該員工管理規定不能作為用人單位與勞動者解除勞動關系的依據。【（2018）甘01民終105號】

77.勞動者提取、轉移了個人人事檔案能否視為知曉了用人單位的自動離職處理的決定？勞動爭議申請仲裁時效期間從何時起算？

2003年8月2日，用人單位以勞動者自1997年12月至今長期曠工和擅自離崗為由作出《關于對李某某等人按自動離職處理的通知》。勞動者陳述其一直不知曉用人單位對其按照自動離職處理的決定，但勞動者于2010年將個人人事檔案從用人單位提取并轉至區社保局時，用人單位對勞動者提取、轉移個人人事檔案的行為并未提出異議。而根據用人單位正常的職工人事檔案管理制度，用人單位是本單位職工人事檔案的義務保管人，個人人事檔案的提取、轉移需有正當、合理的事由。

如按照勞動者所述，其不知曉用人單位對其按照自動離職處理的決定，在此情況下，為何用人單位同意其提取、轉移個人人事檔案，勞動者并未作出合理解釋。故勞動者提出的其一直不知曉用人單位對其按照自動離職處理的主張不符合常理，亦無相關證據予以證明，對其該項主張不予采信。結合以上情況，勞動者于2016年12月就完善勞動關系及安排工作崗位事宜提出的仲裁申請已超過勞動爭議申請仲裁時效期間。【（2018）甘01民終821號】

九、其他

78.勞動者“要求給予辦理正常退休”的訴請，是否屬于法院勞動爭議案件的受案范圍？

不屬于。因為根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定：“勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛；（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。”依據上述法律規定，勞動者“要求辦理退休手續”的訴請，不屬于人民法院受理勞動爭議案件的受案范圍。【（2019）甘01民終2268號】

79.如何確定《培訓協議》中約定的違約金計算基數？培訓費中所指的工資部分是否包含用人單位為勞動者繳納的“五險一金”？

《中華人民共和國勞動合同法》第二十二條第一款規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。”根據該規定，經審查，勞動者與用人單位簽訂的《員工送外培訓協議書》第五條第五款的內容系雙方的真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。

關于用人單位是否應當返還勞動者已支付的違約金的問題，雙方爭議較大，就雙方爭議的該問題，經審查，勞動者在2016年10月8日培訓結束，2016年12月13日辭職，確實違反了雙方簽訂的協議的約定，應當按照雙方約定的內容向用人單位支付違約金，但用人單位在計算培訓費用時將依法應為勞動者繳納的養老保險、待業保險、醫療保險、工傷保險、生育保險、住房公積金，即“五險一金”也予以扣除確實違反了法律的強制性規定，該筆費用應從培訓費用中予以扣減，一審法院對此判決正確，但在計算違約金時未將勞動者已服務用人單位的2個月的已服務年限扣除，對此二審應予以改判。【（2018）甘01民終1188號】