一、合規(guī)性

1.合規(guī)性的含義

從私法自治的角度說，合同就是當事人之間針對特定交易事項的“規(guī)則”和“法律”。當事人之間訂立合同的基本目的是以書面條款的形式來固定雙方關于合同交易事項的若干規(guī)則，且這些規(guī)則應具有法律的約束力，按照規(guī)則履行義務和行使權利的一方，其行為及要求的正當性能夠被法律所認可。而違反規(guī)則的一方，其行為將遭到法律的否定性評價，守約一方可以按照合同的約定追究違約一方的法律責任，且這種追責以國家強制力作為保障。而當事人之間的約定要具有法律的約束力，就必須符合法律的規(guī)定。若一份合同不符合法律的規(guī)定，任憑其表述如何精準華麗、結構如何完美、條款如何齊備，都無法具有法律上的約束力，難免淪落為擺設。因此，律師審查合同的首要標準就是要保障合同的合規(guī)性。《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號）第二條第二款規(guī)定：“本指引所稱合規(guī)，是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求?！庇捎诒緯懻摰暮贤瑢彶橄抻谶m用中國法律的市場主體之間的合同，因此暫不涉及國際條約和國際規(guī)則。參照前述規(guī)定，本書所討論的合規(guī)性包括三個方面的含義：

（1）排除無效情形

合同無效，包括合同整體無效和個別條款無效?！睹穹ǖ洹返谝痪幍诹碌谌?jié)規(guī)定的五種情形就屬于合同整體無效，包括：第一百四十四條“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效”。第一百四十六條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”。第一百五十三條“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效”。第一百五十四條“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效”，其中尤其要注意的是第一百五十三條第一款規(guī)定的情形，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”。《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條也規(guī)定：違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。關于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，在實踐中，應當進一步注意的是：首先，認定合同無效的依據(jù)只能是法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，行政規(guī)章、地方性法規(guī)的強制性規(guī)定不能否定合同的效力；其次，該強制性規(guī)定應為效力性強制規(guī)定，而非管理性強制規(guī)定。管理性強制規(guī)定是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)定。效力性強制規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)定，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)定。前者的立法目的在于否定該行為的法律效力，后者的立法目的在于防止該類行為的發(fā)生。

此外，《民法典》還對個別條款的效力進行了規(guī)定，如第四百九十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。”第五百零六條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身損害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”

律師在審查合同時，首要的工作就是排除合同的無效情形。如果是合同整體無效，則無需進行修改，直接告知委托人該合同屬于無效合同。若是合同個別條款無效，則將該無效條款進行刪除或修改即可，比如對于超過20年期限的租賃合同，將租期修改為20年以內(nèi)即可。

（2）符合法律法規(guī)、規(guī)章、政策及行業(yè)準則

排除無效情形，只能解決合同不具備法律效力的問題，卻不能排除當事人的違法責任問題。因此，必須進一步審查該合同是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，此處所稱的法律法規(guī)，泛指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及黨的政策、行政政令等帶有管理性的各種規(guī)則、規(guī)范和要求。違反這些規(guī)則、規(guī)范和要求，可能會給當事人帶來行政處罰、行政處分或黨紀處分的風險。比如，違反規(guī)定將施工資質(zhì)借與他人使用的行為可能會給當事人帶來行政處罰，未按照規(guī)定進行評估而對國有資產(chǎn)進行處分的行為可能會給當事人帶來行政處分，在國家明令禁止政府用房出租的情況下擅自將政府用房對外出租則可能會給當事人（或其負責人）帶來黨紀處分。關于此類風險，本書中已多處提及并舉例分析，此不贅述。但需要明確的是，這些風險都是律師在審查合同過程中應當及時發(fā)現(xiàn)并提示當事人進行整改或修正的事項。

（3）符合單位內(nèi)部規(guī)定

所謂內(nèi)部規(guī)定，主要是針對單位主體而言，包括章程及內(nèi)部管理制度等。公司有其章程，單位也有其管理制度，違反章程或管理制度所簽訂的合同，對外而言其效力不一定會被否認，但一方面可能會導致相關利益主體對合同效力提出質(zhì)疑（如其他股東行使撤銷權），另一方面也極有可能導致當事人的負責人遭受內(nèi)部追責（比如子公司未按照母公司的規(guī)定程序簽訂合同，很可能會導致子公司的負責人受到母公司的追責）。律師在審查合同過程中，尤其是在為常年服務的客戶審查合同時，應當盡可能地掌握這些內(nèi)部規(guī)定，幫助當事人（及其負責人）避免此類風險，這不僅是律師盡責的表現(xiàn)，也是獲得當事人信任和依賴并維系長期法律服務關系的重要保障。

2.合規(guī)性審查要點

上述所分析的是合規(guī)性的內(nèi)涵，具體到對合同的合規(guī)性審查時，重點審查以下幾個方面的合規(guī)性：

（1）主體的合規(guī)性

合同主體的合規(guī)性，是指合同主體應當具備簽署該合同的能力和資質(zhì)。所謂能力，主要是指主體的行為能力，如果合同主體不具備相應的行為能力，則其所簽署的合同效力便存在瑕疵，可能面臨無效或被撤銷的法律風險。比如政府機關作為保證合同的主體就屬于違法，合同無效。所謂資質(zhì)，主要是指合同主體所應具備的從事某種行為的特定資格，這些資格一般通過行政許可而取得，比如施工資質(zhì)、評估資質(zhì)、鑒定資質(zhì)等。如果不具備相應的法定資質(zhì)，即使合同效力本身不受影響，也會影響到合同目的的實現(xiàn)（如無法達到相應的服務水平，或者提供的服務產(chǎn)品不能具備法定的效力等）。至于具體的審查方法，可參照本書第七章相關內(nèi)容進行審查。

（2）內(nèi)容的合規(guī)性

合同內(nèi)容的合規(guī)性，主要是指合同的交易內(nèi)容應當符合法律法規(guī)的規(guī)定。既包括交易整體的合規(guī)性，也包括個別交易條款的合規(guī)性。具體應當結合前述第一部分“合規(guī)性的含義”的內(nèi)容來進行審查。

（3）程序的合規(guī)性

合同程序的合規(guī)性，主要是指合同簽訂程序應當符合法律法規(guī)規(guī)定的程序，否則可能會影響合同的生效或者有效。比如對于應當經(jīng)過有關機關審批或登記的合同，應當審查該合同是否履行了相應的手續(xù)。對于應當通過招投標形式履行的合同，應當審查其是否履行了招投標程序，如果沒有履行招投標程序，則合同可能無效，如《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項規(guī)定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設工程施工合同應認定為無效。對于應當履行必要內(nèi)部程序的，應當審查是否履行了內(nèi)部程序，比如在股權轉讓合同的審查過程中，就應當審查公司內(nèi)部是否已經(jīng)就股權轉讓事宜做出決議，其他股東是否已放棄優(yōu)先購買權等。此外，在政府采購的場合，《政府采購法》規(guī)定應當在中標通知發(fā)出后30日內(nèi)簽署采購合同，若當事人超出該期限，則構成對合同簽訂程序的違反。