一、審查交易模式

本書第一章將促進(jìn)交易作為合同審查的核心目的之一，其原因在于順利完成交易是委托人進(jìn)行交易的根本目的，律師對合同的審查是為了保障交易的合法性并規(guī)范交易流程，進(jìn)而促進(jìn)交易順利進(jìn)行。正是基于這一點(diǎn)，律師在著手審查合同文本之前，需要對委托人的交易模式進(jìn)行審查。

所謂交易模式，是指合同當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)交易目的而采取的交易方式和交易安排。通俗地講，就是合同當(dāng)事人如何進(jìn)行交易（即“干什么”和“怎么干”的問題）。交易模式?jīng)Q定了合同的法律性質(zhì)、整體思路、合同框架、主要條款內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)及履行方式等。因此，在進(jìn)行合同內(nèi)容審查之前，應(yīng)當(dāng)首先對當(dāng)事人的交易模式進(jìn)行了解和審查。審查交易模式主要包括提煉交易模式和判斷交易模式兩部分內(nèi)容：

1.從法律角度提煉交易模式

在審查合同之前，必須要了解合同的交易模式，否則，就根本談不上進(jìn)行審查。一般而言，常見的合同交易模式律師都有所了解，比如普通貨物買賣合同、商品房租賃合同、保證合同、貨物運(yùn)輸合同、委托合同等。但對于一些專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域或新出現(xiàn)的商業(yè)交易模式，如建設(shè)工程、期貨、分布式光伏發(fā)電、PPP、P2P、融資性貿(mào)易等，律師則需要特別加以學(xué)習(xí)和掌握。對于律師而言，不一定非要像當(dāng)事人一樣熟知交易模式（能熟知當(dāng)然更好），但至少應(yīng)當(dāng)知道當(dāng)事人通過該合同想“干什么”，并進(jìn)一步歸納出當(dāng)事人之間的法律關(guān)系以及基本的權(quán)利義務(wù)。

在此，筆者推薦一種法律人提煉商業(yè)交易模式的思維方式，即以合同主體為基本要素，參照買賣合同的模式來梳理主體之間的權(quán)利義務(wù)。其原因在于，買賣合同是實(shí)踐中運(yùn)用最廣的一類合同，居《民法典》規(guī)定的19種典型合同之首，對于所有的有償合同均具有參照意義，《民法典》第六百四十六條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！睂?shí)際上，所有的有償合同都可以概括為合同主體之間“獲取”和“付出”兩個(gè)方面的互易行為，其本質(zhì)與買賣合同相似。如第23頁圖1、圖2所示。

圖1.買賣合同基本交易模式

圖2.有償合同交易模式

在普通貨物買賣合同中，賣方付出的是貨物的所有權(quán)，獲取的是買方支付的貨款，而買方付出的是貨款，獲取的是賣方轉(zhuǎn)移的貨物所有權(quán)。在其他有償合同中，同樣也是這個(gè)道理，只不過合同主體“付出”與“獲取”的內(nèi)容不一樣而已。比如，在租賃合同中，出租方付出的是租賃標(biāo)的一定期限內(nèi)的使用權(quán)，獲取的是承租方支付的租金，而承租方付出的是租金，獲取的是出租方轉(zhuǎn)移的租賃標(biāo)的一定期限內(nèi)的使用權(quán)。在委托合同中，委托方付出的是向受托方支付委托報(bào)酬，獲取的是受托方提供的服務(wù)（即為委托方完成一定的事項(xiàng)），受托方付出的是為委托方服務(wù)，獲取的是委托方支付的委托報(bào)酬。其他有償合同也大都如此。律師在審查合同的時(shí)候，不論多么復(fù)雜的合同，都可以參照這個(gè)方法，整理出合同主體之間的這種相互的“付出”與“獲取”，進(jìn)而判斷合同主體之間的法律關(guān)系及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。

2.判斷交易的合法性

合法性是所有交易的前提，如果一項(xiàng)交易本身為非法，不論其交易模式如何，不論合同條款如何嚴(yán)謹(jǐn)，在當(dāng)事人之間都不能產(chǎn)生合同的法律效力，都不能實(shí)現(xiàn)交易目的，甚至可能給合同當(dāng)事人帶來其他法律責(zé)任。最直接的例子是，如果當(dāng)事人雙方交易的標(biāo)的是法律所禁止的（如毒品、槍支），那么不論是何種交易模式，都是非法的，甚至?xí)o當(dāng)事人帶來刑事法律責(zé)任。因此，律師在審查合同時(shí)，首先就要審查當(dāng)事人之間的該項(xiàng)交易是不是法律所禁止的，如果是，則應(yīng)明確告知委托人該交易違法。只有不違反法律禁止性規(guī)定的交易，才存在合法性基礎(chǔ)。對于國家限制經(jīng)營的領(lǐng)域，在審查合同時(shí)也應(yīng)當(dāng)具有敏感性，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)。實(shí)踐中有的律師由于經(jīng)驗(yàn)不足或者不注意方法（尤其是一上來就進(jìn)行合同條款審查），往往容易忽視，對此應(yīng)當(dāng)尤為注意。比如，筆者曾審查一份合同，是物業(yè)公司（甲方）與某公司（乙方）簽署的《電費(fèi)結(jié)算協(xié)議》，主要內(nèi)容為：乙方的一個(gè)建筑工地需要臨時(shí)用電，擬從物業(yè)公司接電，雙方約定了電費(fèi)的結(jié)算事宜。該合同看似簡單，但實(shí)際上是違規(guī)的。按照電力行業(yè)的規(guī)定，供電屬于特殊行業(yè)，僅供電公司能夠從事該業(yè)務(wù)。因此，該協(xié)議從根本上就違反了電力行業(yè)的規(guī)定。物業(yè)公司（甲方）違反了《電力供應(yīng)與使用條例》中關(guān)于用戶“未經(jīng)供電企業(yè)許可，擅自引入、供出電源或者將自備電源擅自并網(wǎng)”的禁止性規(guī)定和《供電營業(yè)規(guī)則》中關(guān)于“用戶不得自行轉(zhuǎn)供電”的規(guī)定，某公司（乙方）違反了《電力供應(yīng)與使用條例》中“申請新裝用電、臨時(shí)用電、增加用電容量、變更用電和終止用電，均應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)毓╇娖髽I(yè)辦理手續(xù)，并按照國家有關(guān)規(guī)定交付費(fèi)用”的規(guī)定。

此外，如果法律對于某些法律關(guān)系作出了明文規(guī)定，那么律師在審查合同時(shí)應(yīng)注意審查該合同的約定與法律的規(guī)定是否一致或存在沖突。在筆者審查過的某顧問單位的一份《職工餐廳服務(wù)合同》中，顧問單位（合同中的甲方）擬委托一家餐飲管理公司（合同中的乙方）為其職工食堂提供餐飲服務(wù)，乙方應(yīng)當(dāng)安排6名專業(yè)食堂工作人員來完成具體服務(wù)工作，其中包括項(xiàng)目經(jīng)理1名，廚師 2名，切配廚師1名，面點(diǎn)師1名，服務(wù)人員1名；甲方每月需支付乙方一定數(shù)額的人員費(fèi)用，在附件《人員費(fèi)用明細(xì)表》中將費(fèi)用構(gòu)成明細(xì)進(jìn)行了約定，包括工資、保險(xiǎn)、公積金、交通補(bǔ)貼等，但筆者審查時(shí)發(fā)現(xiàn)在保險(xiǎn)一欄全部是按照天津市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)來繳納社保，公積金為0元。顯然，沒有按照實(shí)際工資為員工繳納社保是違法的，不繳納公積金也是違法的，雖然合同中的服務(wù)人員是乙方的員工，相關(guān)工資、保險(xiǎn)及公積金等應(yīng)當(dāng)由乙方依法承擔(dān)，違法主體也是乙方，但甲方作為一方合同主體且為國有企業(yè)，在合同中如此約定，顯屬不當(dāng)，起碼會(huì)被認(rèn)為縱容（甚至是幫助）乙方違法。在這種情況下，實(shí)際上乙方如何為其員工繳納保險(xiǎn)和公積金是其自身經(jīng)營的問題，并不需要在合同中明確具體的數(shù)額，甲方只需要按照雙方約定的總數(shù)支付服務(wù)費(fèi)用即可，因此，筆者建議甲方將該附件刪除，不再體現(xiàn)具體的費(fèi)用構(gòu)成，僅約定甲方應(yīng)當(dāng)支付的服務(wù)費(fèi)用總額，同時(shí)進(jìn)一步約定乙方應(yīng)當(dāng)依法為其員工支付工資并繳納社會(huì)保險(xiǎn)及公積金等各項(xiàng)福利待遇。

律師在審查合同過程中，在了解該合同的交易模式，提煉出該合同的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)之后，第一步就要判斷該合同的法律效力，這是進(jìn)行合同審查的基本前提。在合同整體具備合法性的前提下，才有進(jìn)一步審改的必要和意義。從民商事合同角度而言，判斷交易的合法性可以有兩個(gè)原則：一是遵循“法不禁止即可為”的私法基本原則，也就是說，只要沒有法律明文禁止的交易，原則上當(dāng)事人均可以從事，而無需有法律的明文許可，但需要注意的是，一旦有關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件（甚至是上級單位的內(nèi)部管理文件）對于某些交易事項(xiàng)作出了明文規(guī)定，那么當(dāng)事人之間關(guān)于該類交易的合同就應(yīng)當(dāng)予以遵從，否則也可能給當(dāng)事人帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。比如在國家市場監(jiān)督管理總局2019年7月12日公布的津市監(jiān)稽罰字（2019）J1號《行政處罰決定書》中，天津市自來水集團(tuán)有限公司之所以被處以743.86萬元的罰款，其重要原因就是天津市自來水集團(tuán)有限公司要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自行建設(shè)二次供水設(shè)施時(shí)必須使用其指定的天津市華澄供水工程技術(shù)有限公司生產(chǎn)的職能電控柜和遠(yuǎn)程監(jiān)控子站。該行政處罰主要是對《反壟斷法》的適用，天津市自來水集團(tuán)有限公司利用其市場支配地位，在交易過程中附加不合理的交易條件，違反了《反壟斷法》的規(guī)定，因此被處以行政罰款。從合同角度分析，天津市自來水集團(tuán)有限公司實(shí)際上是供水服務(wù)合同關(guān)系的一方當(dāng)事人，其設(shè)定的這一交易模式違反了《反壟斷法》的規(guī)定，因此遭受行政處罰也是必然的結(jié)果。二是要深入理解《民法典》第一編第六章第三節(jié)有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第一編第六章第三節(jié)的有關(guān)規(guī)定，下列民事法律行為無效：（1）無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為；（2）行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為；（3）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為；（4）行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為；（5）違背公序良俗的民事法律行為。律師在審查合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)規(guī)定對合同的效力進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，但就如何理解《民法典》規(guī)定的無效情形，一是要熟悉相關(guān)法律規(guī)定，二是要結(jié)合司法裁判經(jīng)驗(yàn)來深入理解法律規(guī)定的內(nèi)涵，比如如何認(rèn)定虛假的意思表示、惡意串通，何為公序良俗等。