行政賠償訴訟結構與審理理念

殷勤

【摘要】較之行政訴訟附帶請求賠償方式，行政賠償訴訟更匹配所涉及的侵權法律關系，更有利于發揮當事人主體作用，更能通過先行處理程序解決糾紛、過濾案件、固定證據，更易于一次性解決糾紛。有效發揮行政賠償訴訟功能，關鍵在于厘清行政賠償訴訟結構并重構審理理念。在訴訟要件把握上，應當區別所涉及的行政行為是行政處分（行政法律行為）還是行政事實行為，構造相應不同訴訟要件（起訴條件）；在審理對象確定上，應主要圍繞原告主張的賠償請求權是否具有事實和法律依據展開審理；在先行處理與訴訟銜接上，應當充分發揮先行處理的爭議過濾功能、事實固定功能和糾紛解決功能；在舉證責任分配上，既堅持“誰主張、誰舉證”原則，又考慮到對原告基本權利保護必要性和行政賠償訴訟救濟可得性等，適當適用舉證責任轉移規則；在判決方式選擇上，對行政補償責任與行政賠償責任競合時，應當堅持全面賠償原則，防止行政機關“違法行政零成本”。

【關鍵詞】行政賠償訴訟 先行處理 訴訟銜接 訴之利益

一、行政賠償訴訟實踐問題整理

行政賠償請求既可以由賠償請求人單獨向人民法院提出，也可以在提起行政訴訟時一并提出。前者為行政賠償訴訟，后者為行政訴訟附帶請求賠償。行政訴訟附帶請求賠償的訴訟結構從屬于撤銷訴訟，所爭議的問題主要圍繞行政行為合法性展開，行政賠償基礎法律關系很難有單獨爭議的空間。行政賠償訴訟則主要爭議侵權法律關系構成性問題，其訴訟結構較之撤銷訴訟理應有所不同。但實踐中，行政賠償訴訟既有撤銷訴訟化之趨勢，也有逐漸為行政訴訟附帶請求賠償所替代之風險。圍繞行政賠償訴訟的受理和審理，不同法院對訴訟類型、訴訟要件、審查對象、判決方式等裁判觀點分歧較大。

具體而言：對于行政賠償訴訟類型和審查對象，有的認為屬于撤銷訴訟，請求撤銷對象是賠償義務機關作出的先行處理決定或者拒絕決定，[1]有的認為屬于義務訴訟，[2]也有的認為屬于一般給付訴訟，而不對先行處理是否合法作出評價；[3]對于行政賠償訴訟的訴訟要件（起訴條件），有的法院將先行處理作為請求行政賠償的前提，未經過先行處理屬于排除訴訟的障礙事由，[4]有的則不是；[5]有的將經過違法確認程序作為起訴條件，[6]有的則將行政行為違法作為本案審查要件把握，[7]還有的在行政賠償訴訟中一并對所涉行政行為是否合法作出評判；[8]對認為不符合賠償情形時，有的以不具備請求權裁定駁回起訴，[9]有的認為具有訴的利益判決駁回訴訟請求；[10]在認為符合賠償情形時，有的判決以行政補償代替賠償，[11]有的則認為補償與賠償存在競合，更傾向于駁回賠償請求。[12]

上述不同處理，反映出人民法院對于行政賠償訴訟結構認識不明晰：一是對行政賠償訴訟類型存在爭議，沒有從整體上把握行政賠償訴訟與行政訴訟的關系；二是對先行處理程序的合理性產生懷疑，對行政賠償訴訟與先行處理的關系把握不準，不能正確認識和看待先行處理與訴訟的有效銜接問題；三是拘泥于對行政行為合法性判斷，習慣于將行政行為違法作為行政賠償訴訟的訴訟要件加以把握，但沒有結合不同行政行為的類型加以必要的區別；四是習慣于以撤銷訴訟為中心，將行政賠償問題視為撤銷訴訟附帶審查問題，以致行政賠償訴訟作為一種訴訟類型顯得可有可無；五是對行政補償與行政賠償的關系把握不準確，有的裁判缺乏救濟可得性。以下結合上述五個方面，討論行政賠償訴訟結構問題。

二、行政賠償訴訟與行政訴訟的關系

筆者認為，行政賠償訴訟就是行政主體對其侵權行為承擔賠償責任的訴訟，因而更適合以民事訴訟程序加以構造，若以行政訴訟方式審理，則會對審查對象、舉證責任、判決方式等產生疑問。[13]但是，“政府的賠償責任是建立在放棄主權豁免原則這一基礎上的。國家立法機關在同意國家賠償時可以規定其認為適當的條件”。[14]因而，一方面既要基于我國國家（行政）賠償訴訟制度整體的規定性，考察我國行政賠償訴訟問題；另一方面無論是適用行政訴訟程序還是適用民事訴訟程序，都不能否認行政賠償訴訟自身的特殊性，而仍應加以區別。

（一）行政賠償訴訟的演進

我國有關國家賠償責任最早規定于1954年《憲法》，該法第97條規定：“……由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利。”1982年《憲法》第41條第3款進一步規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”之后，1986年實施的《民法通則》正式確立了國家賠償責任的民事責任性質，并通過民事訴訟途徑解決。其第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”但是，1989年實施的《行政訴訟法》則專門規定了國家的行政賠償責任，即國家行政機關或者行政工作人員對其行政侵權行為，應當承擔有別于民事責任的、公法性質的賠償責任。[15]該法第67條第1款規定：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成其損害的，有權請求賠償。”第2款規定：“公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟。”之后，1992年《國家賠償法（試擬稿）》及1995年1月1日起實施的《國家賠償法》延用了《行政訴訟法》對行政賠償責任的規定，并且在第9條分別規定了違法確認程序和先行處理程序。現行《國家賠償法》保留了先行處理程序。現行《行政訴訟法》由于《國家賠償法》已經專門規定行政賠償程序和先行處理程序而不再重復規定，但仍將行政賠償訴訟中的若干程序問題作為行政訴訟程序問題加以規定和解決，如第38條第2款規定了行政賠償案件舉證責任，第60條第1款規定了行政賠償案件適用調解原則，第76條、第78條第1款規定了附帶賠償判決。現行《民事訴訟法》則不再對行政賠償問題作出規定。因而，總體上現行法律是將行政賠償訴訟作為行政訴訟程序加以規定的。

當然，認為行政賠償訴訟歸屬于行政訴訟，理由就在于我國實定法的明確規定，這就如同對于選民資格訴訟雖然屬于公法訴訟類型，但《民事訴訟法》仍然規定了民事訴訟救濟途徑。同時，認為行政賠償訴訟歸屬于行政訴訟，也不是要去否定行政賠償訴訟系屬于侵權法律關系這一本質特征。如后所述，正是因為行政賠償訴訟是要解決侵權法律關系中的權利義務歸屬問題，才導致行政賠償訴訟在訴訟構造時要區別于撤銷訴訟等傳統行政訴訟類型。

（二）行政賠償訴訟與行政訴訟的“家族相似性”

結合霍菲爾德對基本法律概念的區分，行政機關依據法律法規的授權和規定作出具體的行政行為給行政相對人設定權利義務，這是行使權力（power）的表現，行政相對人則有責任（liabilities）承受這一法律關系而不能豁免（immunities）這一法律關系。只有行政行為無效或者違法時，行政相對人的責任狀態才轉變為權利（rights）狀態，[16]即才具有請求權（結果除去請求權、金錢賠償請求權），此時行政機關則處于無權利和承擔相應義務（duties）的狀態，[17]而行政訴訟對行政行為合法性審查具有專屬管轄權。可見，行政訴訟與行政賠償訴訟天然具有“家族相似性”。對這一點，即便論者主張通過民事訴訟途徑解決行政賠償糾紛，也是不能回避的。另外，行政賠償訴訟的目的在于回應行政相對人針對行政侵權提出的請求，是較典型的主觀訴訟，[18]雖然論者多從主觀訴訟形態構造我國當前的行政訴訟制度，但毋庸諱言，現行行政訴訟仍然是以撤銷訴訟和合法性審查為中心展開的，實踐中也存在不重視原告主體地位和訴訟請求等弊端。[19]因而，就需要結合行政訴訟類型化理論，構造行政賠償訴訟具體類型，并形成與之相適應的審理理念。

（三）行政賠償訴訟類型分析

總體上，行政賠償訴訟要求人民法院對賠償請求人所提出的具體的賠償請求予以審理并作出裁判，因而不同于純粹以行政行為合法性審查為中心的撤銷訴訟，而更適合歸屬于給付之訴。所謂給付之訴，就是“原告基于一個具體的事實狀況提出的如下主張：他的權利由于所請求的行政行為被拒絕或未作出而受到了傷害……如果行政機關已經通過否定性決定拒絕作出行政行為，那就涉及一種否定決定之訴；如果有管轄權的行政機關既沒有拒絕，也沒有作出被申請的行政行為，當事人就可以提起不作為之訴”。[20]同時，根據請求給付的客體是法律行為還是事實行為，給付之訴又區分為課予義務之訴和公法上一般給付之訴。[21]“如果原告只想獲得不含有調整內容的實際給付，例如：單純的答復、信息、咨詢、事實聲明的收回等，那么適當的就不是義務之訴，而是一般給付之訴。如果在實際給付之前，需要進行一次對前提的要式審查，并就給付作出（裁量）決定，這個決定就是調整，義務之訴便因此是適當的。”[22]課予義務之訴是“民眾因行政機關對其依規定申請之案件，于法定期間內應作為而不作為或者予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟”。[23]一般給付之訴是“相對于撤銷訴訟和課予義務訴訟的補充訴訟類型，解決的是行政相對人直接起訴要求行政機關給予事實上給付事項”。[24]

上述定義，并不能自動地“識別”行政賠償之訴是一般給付之訴還是課予義務之訴，因為即便經過行政賠償訴訟，法院還是可能并不直接判決行政機關給付具體賠償金額，行政機關也仍可能存在對如何賠償的裁量權。在復雜情形下，基于司法權與行政權分工的考慮，法院還可能作出一個概括性或者框架性判決，即僅確定賠償對象、賠償范圍、賠償方式、賠償標準，而具體如何賠償，仍有待行政機關結合具體法律規定，依照具體行政程序作出。此時，要區分經過行政賠償訴訟之后，法院到底是課予行政機關為一定行為之義務，還是要求行政機關為一定給付事項。

在此，需要對課予義務之訴和一般給付之訴再作區分。課予義務訴訟的目的是要求行政機關作成一定的行政處分，以形成、變更或者消滅行政法律關系。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第91條即是明證。[25]在課予義務之訴中，原告的請求權基礎僅在于法律的明確規定，并且被告的行政行為（不作為）違反了法律的明確規定，通過訴訟對被告行政行為（不作為）進行撤銷，并且法院在條件成熟時，還可以直接判令行政機關為一定的行政行為。因而，課予義務訴訟與撤銷訴訟更具有親緣關系，其本質上并不是一般民事訴訟上的給付之訴，而是形成之訴；一般給付之訴的目的是對一個客觀上已經形成的行政法律關系，要求行政機關履行其法律義務。在一般給付之訴中，原告的請求權基礎是客觀上已經形成的行政法律關系。可見，課予義務之訴與一般給付之訴在訴訟構造上是完全不同的，傳統理論將兩者歸并為義務之訴或給付之訴并不準確。

在行政賠償訴訟中，盡管爭議的焦點可能在于所涉行政行為是否合法、行政行為與原告主張的損害是否有因果關系等方面，但這并不妨礙行政賠償訴訟的目的是要解決原告的賠償請求能否成立這一中心問題。在行政賠償訴訟中，“法官必須裁判的是雙方當事人之間關于一項原告在訴訟中提出的請求權的爭議”。[26]行政賠償訴訟的請求權在于原、被告在訴訟之前客觀上已經發生的侵權法律關系，所要解決的是如何根據這一侵權法律關系，劃定原、被告責任或者說主要是被告責任。因而，行政賠償訴訟不是要形成、變更或者消滅一個具體的法律關系，而是要在確認已經形成的侵權法律關系的基礎上明確被告的具體義務。可見，行政賠償訴訟還有一個隱形的功能，即對雙方間形成的侵權法律關系予以確認。總體上，行政賠償訴訟與課予義務訴訟大異其趣，而可以認為屬于一般給付訴訟類型。此即意味著，行政賠償訴訟在起訴條件、舉證責任、審查對象、判決方式等方面，與撤銷訴訟和課予義務訴訟是完全不同的。

三、行政機關先行處理的訴訟地位

自《國家賠償法》實施以來，就有關于行政賠償的行政機關先行處理程序。現行《國家賠償法》雖然規定行政相對人可以在起訴行政行為違法的撤銷訴訟中一并提出國家賠償請求，但也規定在單獨提起行政賠償的場合下，需要行政機關先行處理。有人認為，先行處理既不能有效回應賠償請求人的賠償請求，實際上異化為不予處理，也限制了當事人訴權，應當取消。[27]這一認識既與《國家賠償法》有關先行處理程序規定過于簡單有關，也與實踐中行政機關、人民法院對先行處理程序認識不到位有關。

（一）先行處理程序再認識

的確，行政賠償責任是歸結于既定的侵權法律關系的，賠償請求人與賠償義務機關的法律地位也是對等的，賠償義務機關作出先行處理，是履行侵權法律關系確定的賠償義務，而不是依其自己的意志作出一個高權行為。但是，這并不是懷疑先行處理行為正當性的恰當理由，因為本來行政機關作出的所有行為都既不可能也沒有必要都形成公法上法律關系；而僅在國家（行政）賠償訴訟程序之前，要求賠償請求人經過先行處理，也不能認為就是限制對其的救濟，這正如《行政復議法》有關于行政復議前置或者復議終局的規定，《民事訴訟法》也有關于特殊案件先行調解的規定。

實際上，當事人在起訴請求賠償前申請由行政機關先行處理，在美國、奧地利、瑞士、韓國和我國臺灣地區等都有相應規定，可謂世界通例。[28]設立先行處理程序的一個動因，既是有效解決糾紛的需要，也是減輕法院負擔的需要。比如，美國1946年制定的《聯邦侵權賠償法》雖然規定了行政賠償的行政處理程序，但同時規定當事人可以不經行政處理而直接向法院起訴，但由于直接向法院起訴的案件太多，判決耗時太久，以致大量賠償案件無法及時處理，反而耽誤了賠償請求人救濟權利。至1966年修改《聯邦侵權賠償法》時，就明確規定履行行政賠償程序是法院取得管轄權的前提。[29]通過把處理政府侵權賠償的重心轉移至行政機關，使得法院事實上成為解決問題最后的手段，如果賠償問題能夠用簡易、迅速、廉價的方式解決，就不必用費時費錢的復雜程序解決。

因而，既然《國家賠償法》明確規定了先行處理程序，那么首要的義務是通過解釋的方法，妥當地運用先行處理程序，發揮其效用，而不是去質疑其合理性。

（二）先行處理與行政賠償訴訟的銜接

行政賠償過程中的先行處理，與行政處罰、行政許可等過程中的聽證，有較明顯的不同。前者是平等主體間基于侵權法律關系形成的前置處理程序，后者則是行政主體作出行政處分所履行的行政調查程序。適用先行處理程序，既要遵循程序法定性，也要遵循協商對等性。

第一，根據賠償數額確定原則，賠償請求人在先行處理程序中應當提出明確具體的賠償請求，以便于行政機關迅速作出決定，而“如果不要求提出一個確定的數額，則等于鼓勵當事人隱藏重要的信息”。[30]未提出確定賠償請求視為權利拋棄，在訴訟中要求的案涉賠償請求不得超過先行處理程序中要求的賠償，但可以要求行政機關賠償因經過先行處理而得不到公平合理賠償時增加的損失。

第二，賠償請求人在先行處理程序中，應當提供支持其請求的相應的證據，賠償請求人在申請賠償之前取得而在先行處理程序中未出示的證據材料，法院在嗣后的訴訟中不予接納。[31]對因行政機關的原因導致賠償請求人舉證不能的，賠償請求人僅提供其實際遭受損失的初步證據或者線索，不能視為未提供支持其請求的證據。

第三，行政機關應當聽取賠償申請人的意見，并向賠償申請人出示相關證據材料，以便雙方能盡速達成共識，確定賠償范圍、賠償標準、賠償方式。雙方達不成一致的，行政機關應當作出賠償決定書，賠償決定書應當載明具體理由和證據清單。行政機關在先行處理程序中未出示的有利自己的證據在訴訟中出示的，人民法院不予接納；行政機關在先行處理決定中自認的事實和確定的賠償方式、賠償標準、賠償范圍等，在嗣后訴訟中一般不得主張與之相反的事實以及減輕賠償責任。

第四，在決定不予賠償時，應當區分“未提出有效申請”和“不符合賠償條件”區別處理。例如，經行政機關要求補正后仍未提出具體明確的賠償請求、被請求的行政機關不是因其致害行政機關等，屬于未提出一個有效的賠償申請，行政機關應當作出不予受理決定，以與一個有效的賠償處理程序相區別，在嗣后當事人申請符合法定形式條件時，行政機關不能以當事人重復申請為由拒絕。又如，致害行為系行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為、未造成實際損害等，屬于不符合賠償條件，行政機關應當作出不予賠償決定。

第五，行政機關作出的不予賠償或者賠償決定沒有得到人民法院支持時，對于賠償請求人在訴訟中提出的要求行政機關賠償因經過先行處理而增加的合理損失，人民法院應予支持。

（三）行政賠償訴訟的比較優勢

由于《國家賠償法》規定當事人可以在行政訴訟中一并提出賠償請求，以致實踐中先行處理程序功能被極大弱化。但如上所述，如果行政相對人、行政機關、人民法院各方能夠正確認識先行處理程序性質、正確看待其制度作用、正確把握先行處理后的行政賠償訴訟，則行政賠償訴訟較之行政訴訟附帶行政賠償，有其明顯優勢。

第一，區別于行政訴訟附帶請求賠償屬于撤銷訴訟類型，行政賠償訴訟屬于一般給付訴訟的訴訟結構，更匹配訴訟所主要涉及的侵權法律關系和賠償請求權問題，更能體現雙方當事人訴訟地位的對等性。

第二，由于在先行處理與行政賠償訴訟的銜接上遵循協商對待、證據開示、證據失權和適度懲罰性賠償原則，行政機關既不能隨意作出一個不予賠償決定，也不能刻意隱瞞或者不主動調查和出示證據，先行處理程序的實效性將得到極大增強，也將有效減少訴訟。

第三，先行處理程序的有效實施可以減少人民法院取證困難，從而更專注于對侵權法律關系構成性、證據有效性、賠償范圍、賠償標準、賠償方式等的審查，進而將行政賠償訴訟建構成類似于行政訴訟的復審程序，這樣也可以極大提高行政賠償訴訟的實效性。

第四，在附帶提起行政賠償訴訟中，由于雙方并沒有就侵權法律關系、與賠償相關聯證據等加以固定，行政機關也無需受先行處理程序“束縛”，既增加人民法院事實審困難，也給行政相對人能否得到賠償帶來較多不確定性。

第五，在附帶提起行政賠償訴訟中，基于判決審慎性，人民法院仍可能作出一個僅確定賠償對象、賠償范圍、賠償標準、賠償方式的框架性附帶賠償判決，而行政機關則要基于人民法院的判決再作出一個賠償決定，行政相對人不服的，仍然可以提起行政賠償訴訟，如此疊床架屋，既增加人民法院審理的負擔，也增加當事人的訴累。

四、行政賠償訴訟歸責原則與訴訟要件分析

有學者指出，國家賠償本質上是過錯責任，只要行政行為造成原告合法權益損害且行政機關存在過錯的，即存在“不法”情形，而行政行為是否被認定違法，并不妨礙法院對行政賠償請求進行實體審理。[32]上述觀點，不符合我國行政賠償法律體系規定，且會給實踐帶來諸多困難。

（一）行政賠償訴訟中的“違法”與“不法”

原則上，行政賠償訴訟宜采行政行為“違法”判斷標準，但對涉及協議類行政行為的，不宜簡單納入行政賠償訴訟范圍，而宜結合《行政訴訟法》第12條第（11）項規定，由行政協議訴訟統一處理。

第一，《國家賠償法》將原來第2條第1款“違法行使職權……”修改為“行使職權……”，只是為了與《憲法》規定保持一致，并不表明將國家賠償責任的歸責原則修改為過錯責任。結合該法第3條、第4條規定看，行政賠償仍以“違法”而非“不法”為歸責原則。

第二，結合《行政訴訟法》第70條規定的行政行為撤銷條件來看，除“濫用職權”被認為需具備主觀故意要素以外，其他撤銷要件都以客觀上違反法規范為標準，并不考慮過錯問題，且也不區分是具體行政行為還是行政事實行為。《國家賠償法》的適用應當與《行政訴訟法》保持一致，如果采雙重標準，必然會造成法律適用上的混亂。

第三，基于公定力原理，具體行政行為在未被有權機關確認違法之前，原則上具有形成力。即只有具體行政行為被確認違法，法律上才可能產生對行政相對人合法權益的損害，行政相對人也才產生賠償請求權。

第四，在行政附帶提起賠償訴訟中，只有行政行為被撤銷或者確認違法，人民法院才會進一步審理賠償爭議，而如果行政行為經審查合法，則不存在嗣后賠償的問題。行政附帶賠償訴訟本質是訴的合并，[33]就行政賠償訴訟和行政訴訟附帶賠償而言，難以想象前者采違法責任，后者采過錯責任。

第五，將違法與過錯二分，既強調行政行為違法性，又要求原告對行政機關主觀上存在過錯予以證明，事實上也很難實現，違法歸責原則實際上是降低了原告的舉證責任。

第六，侵權法學說和判例也明顯呈現過錯客觀化之趨勢。[34]所謂過錯的客觀化，是指將原來隱匿在主體行為背后的主觀故意或者過失樣態，通過規定具體行為違法的客觀標準，使行為主體的注意義務客觀化、可視化，當行為人違反這些客觀的標準，就推定存在主觀過錯，產生相應的違法責任。[35]可見，違法責任說到底就是推定的過錯責任。也有學者指出，行政行為被撤銷或者確認違法，即表明行政機關未盡法律上的合理注意義務，存在主觀過錯。[36]

（二）行政行為“違法”作為訴訟要件

訴的利益是訴權的構成要件。狹義的訴的利益理論[37]認為，只有在具有利用訴訟制度的必要時，即原告在客觀上確實需要法院幫助其實現權利，才能啟動訴訟，而不允許以任何形態利用訴訟制度。[38]“訴的利益，是一個出于如下之趣旨而創設的要件，即根據每個具體請求的內容，判斷本案判決的必要性及其實際上的效果，當認為存在著這種必要性及實效性時，該請求就存在著要求獲得本案判決之利益。這里的必要性是指有無必要通過本案判決來解決當事人之間的糾紛，實效性則是通過本案判決能否使糾紛獲得解決。”[39]有學者指出，判定行政訴訟中訴的利益的規范基礎是《行政訴訟法》第2條，即“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起行政訴訟”，[40]最高人民法院亦持此立場。[41]進而，可將《國家賠償法》第3條和第4條視為行政賠償訴訟訴之利益基礎規范。[42]

因而，雖然《國家賠償法》取消了違法確認程序，[43]在不考慮其他起訴條件情形下，仍不能認為行政相對人可以一概不經過對行政行為的違法確認而直接提起行政賠償訴訟。《國家賠償法》第9條第1款只是規定當存在該法第3條、第4條規定情形時，行政機關應當承擔賠償責任，而第3條、第4條明確規定行政行為違法是責任承擔的前提。因而，取消確認程序，并不能當然得出行政機關承擔行政賠償責任不需要行政行為違法這一基本前提。在我國臺灣地區，如果原告之前已經提起行政訴訟而行政法院也已經判決宣告行政行為合法的，其嗣后選擇向普通法院起訴請求行政賠償，普通法院仍會以原告所訴不具有請求權為由予以駁回。[44]美國普通法院對于類似情形也會作出類似處理。[45]那么，是否行政行為沒有被確認違法就概無例外地駁回原告起訴，亦值得進一步分析。

原則上，可訴的行政行為大體包含行政法律行為和行政事實行為，前者又包括協議類行政行為和具體行政行為。雖然協議類行政案件也涉及行政賠償問題，但考慮到《行政訴訟法》對此類訴訟有專門規定，故對相關行政賠償糾紛仍宜在協議類行政訴訟中處理。對于具體行政行為，基于公定力原理，其行為效力如果不是被行政復議、行政訴訟程序撤銷或者確認違法又或者被行政機關自行撤銷，就不產生相應形成、變更或者消滅行政法律關系的后果，故而無論原具體行政行為是授益性、侵益性或者復效性行為，僅由于該具體行政行為作出和生效，行政相對人尚不享有相應的賠償請求權，不能徑行主張行政機關承擔賠償責任。行政事實行為由于只具備相應的行為效果，而不產生行為效力，因而并沒有公定力原理適用的余地。因而，在涉及行政事實行為賠償訴訟中，行政相對人并非當然不具備賠償請求權，即并不能僅以行政事實行為沒有被確認違法就認為不符合起訴條件。比如，在民事侵權訴訟中，也并不存在將侵權行為不法作為起訴條件看的問題，而是作為本案審理要件加以把握。

五、行政補償責任與行政賠償責任競合時的處理

在我國公法責任體系中，“違法賠償、合法補償”幾乎是無須多言的規則，主流學說均認同行政賠償和行政補償的核心區別是違法與合法。[46]但在特殊情形下，也存在合法行為產生補償責任、違法行為產生賠償責任，補償責任與賠償責任相互競合的問題。比如，市、縣人民政府作出征收決定后，對征收范圍內的房屋所有權人要承擔補償責任，但嗣后又對房屋實施違法強拆，因而也要承擔賠償責任。此時，“行政賠償和行政補償，這兩條幾乎永遠平等的線，卻因為一個案件而實現了交錯”。[47]

對此，原則上行政相對人既有要求行政補償的權利，也有要求行政賠償的權利，但由于權利所指向的客體（房屋所有權）是同一的，所以存在請求權選擇（競合）的問題。即行政相對人既可以基于行政補償法律關系和補償請求權起訴要求市、縣人民政府履行補償安置職責，也可以基于行政侵權法律關系和賠償請求權起訴要求市、縣人民政府承擔行政賠償責任。對于行政相對人選擇的不同救濟途徑，人民法院應當予以尊重。

在行政相對人選擇行政賠償的場合下，由于《國家賠償法》第32條僅規定國家賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀，會導致賠償責任方式少于補償責任方式，以及賠償金額少于補償金額的問題，并客觀上造成行政機關實施違法行為比實施合法行為成本更小，這顯然不符合《國家賠償法》既保障公法、法人和其他組織依法取得國家賠償權利，又監督國家機關依法行使職權的立法目的。

最高人民法院顯然已關注到這一問題，在“陳某河訴洛陽市人民政府行政賠償案”中，最高人民法院認為：“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益。拆遷人和相關行政機關違法實施拆遷導致被拆遷人長期未依法得到補償安置的，房價上漲時，拆遷人和相關行政機關有義務保證被拆遷人得到公平合理的補償安置。被拆遷人選擇房屋產權調換時，拆遷人和相關行政機關無適當房屋實行產權調換的，則應向被拆遷人支付生效判決作出時以同類房屋的房地產市場評估價格為標準的補償款。”[48]在“許某云訴金華市婺城區人民政府行政強制及行政賠償案”中，最高人民法院進一步認為：“市、縣人民政府未作出補償決定又未通過補償協議解決補償問題的情況下，違法強制拆除被征收人房屋，應當依法賠償被征收人房屋價值損失、屋內物品損失、安置補償損失等。人民法院在確定賠償數額時，應當堅持全面賠償原則，合理確定房屋等的評估時點，并綜合協調適用《國家賠償法》規定的賠償方式、賠償項目、賠償標準與《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的補償方式、補償項目、補償標準，確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補償方案可以獲得的征收補償。”[49]

上述《最高人民法院公報》案例要旨，對理順行政賠償訴訟中的“補償”與“賠償”責任歸屬、統一法律適用標準具有較強的指導意義。如果適用《國家賠償法》不能給予權利人必要的救濟，不能體現公平合理原則，甚至還將助長行政機關違法行政，那么行政賠償訴訟本身的公正性就是存疑的。最高人民法院通過上述案例，事實上對《國家賠償法》第32條進行了目的性擴張，將包括“產權調換”在內的《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的補償方式、補償項目、補償標準均納入“國家賠償以支付賠償金為主要方式”中“主要方式”的范圍，這就意味著，“支付賠償金”是國家賠償的“主要方式”但不是“唯一方式”，從而使類似問題能夠在司法層面得到妥善解決。

六、結語：行政賠償訴訟的審理理念

行政賠償訴訟作為獨立的國家賠償爭議解決機制，其制度功能還遠沒有充分發揮：基于訴訟便利性考慮，當事人更易于選擇行政訴訟附帶請求賠償而不是行政賠償訴訟，致使行政賠償訴訟有時顯得可有可無；人民法院更多是把先行處理作為行政賠償訴訟的訴訟要件把握，但忽視了先行處理的程序價值和糾紛解決功能，忽視了先行處理與訴訟的銜接；行政機關與賠償請求人之間缺乏相互信任，缺乏必要的溝通理性，行政賠償訴訟更多異化為撤銷訴訟，異化為對行政機關不予賠償或者象征性賠償決定的審查；人民法院對訴訟結構定位不準確，對當事人訴訟地位把握不明晰，對審理不同階段、不同證明對象舉證責任分配不妥當，對“補償責任”與“賠償責任”認識不到位而難以有效區別。

“受理賠償之訴，也是法院取得司法審查權的手段。”[50]行政賠償訴訟制度功能發揮不彰，既有立法不完善方面的原因，也有行政相對人和行政機關不熟悉、不善于使用行政賠償訴訟的原因，還有人民法院對行政賠償訴訟結構把握不準確、審理理念出現偏差的原因。

較之行政訴訟附帶請求賠償，行政賠償訴訟是有優勢的，其更匹配侵權法律關系，更有利于發揮雙方當事人訴訟地位主體性，更能通過有效的先行處理程序解決糾紛、過濾案件、固定證據、查清事實，更易于一次性解決糾紛而減少當事人訴累，因而更有利于當事人全面實現賠償請求權。實踐中，應當圍繞行政賠償訴訟的一般給付訴訟類型和侵權法律關系審查構建相應的審理理念，以充分體現其制度優勢，發揮其制度功能。

第一，在訴訟要件把握上，應當區別所涉及的行政行為是行政處分（行政法律行為）還是行政事實行為，構造相應不同的訴訟要件（起訴條件）。行政事實行為沒有被確認違法不阻卻原告提起相應的行政賠償訴訟。

第二，在審理對象確定上，行政賠償訴訟應主要圍繞原告主張的賠償請求權是否具有事實和法律依據展開審理，其又具體包括對侵權法律關系的確認和對侵權責任的分配，而行政機關作出的賠償或者不予賠償決定沒有行政行為效力，但可以作為本案證據證明相應的案件事實，原告無須請求撤銷，法院也無須判決撤銷。

第三，在先行處理與訴訟銜接上，應當摒棄“先行處理無用論”，充分認識到先行處理對于行政賠償爭議的過濾功能、事實固定功能和糾紛解決功能，經過先行處理是提起行政賠償訴訟的前提條件；行政相對人向法院請求的賠償額原則上不得超過先行處理程序中向行政機關提出的賠償額；各方當事人在先行處理程序中應當開示證據，否則除新證據以外不得在之后的訴訟中提出。

第四，在舉證責任分配上，原則上原告應當對存在侵權法律關系以及具體的賠償請求提供相應的證據，被告主張侵權法律關系變更或者消滅的，由被告提供相應的證據。考慮到對原告基本權利保護的必要性、原被告雙方事實上的不對等性、行政賠償訴訟救濟可得性等，在因被告原因導致原告舉證不能的情形下，對原告提出的合理損失等請求，被告否定原告主張的，被告應當提供相應的證據。

第五，在判決方式選擇上，對涉及土地房屋征收拆遷案件，在行政補償責任與行政賠償責任相互競合情形下，應當堅持全面賠償原則，綜合協調適用《國家賠償法》規定的賠償方式、賠償項目、賠償標準與《土地管理法》或者《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的補償方式、補償項目、補償標準，確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補償方案可以獲得的征收補償。

（作者單位：江蘇省南通市中級人民法院）

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[1] 參見江蘇省南通市中級人民法院（2016）通中行終字第489號行政判決書。

[2] 參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇行終550號行政判決書。

[3] 參見浙江省高級人民法院（2016）浙行賠終39號行政裁定書。

[4] 參見福建省高級人民法院（2016）閩行賠終31號行政賠償裁定書。

[5] 參見福建省莆田市中級人民法院（2015）莆行初字第91號行政賠償判決書。

[6] 參見湖南省高級人民法院（2017）湘行賠終3號行政裁定書。

[7] 參見浙江省高級人民法院（2016）浙行賠終46號行政賠償判決書。

[8] 參見江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧行初字第44號行政判決書。

[9] 參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01行初347號行政裁定書。

[10] 參見浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭行賠初字第3號行政賠償判決書。

[11] 參見浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決書。

[12] 參見浙江省高級人民法院（2017）浙行終154號行政判決書。

[13] 參見陳國棟：《行政賠償訴訟是行政訴訟嗎——從比較的角度看我國行政賠償訴訟制度重構》，載《政治與法律》2009年第10期。

[14] “國王不能為非”（The king can do no wrong）意即當人民受到政府侵害要求國家賠償時，只能請求君主出于恩惠而給予補償，不能要求國家承擔法律責任。美國聯邦最高法院大法官霍姆斯在1907年Kawannakoa v.polybank一案的判決中就認為：“權利是由法律創造的，沒有法律上的權利可以反對制造法律的權威，所以主權者不能被訴。”參見王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第545頁。

[15] 參見楊寅：《我國行政賠償制度的演變與新近發展》，載《法學評論》2013年第1期。

[16] 參見鄭春燕：《現代行政過程中的現代法律關系》，載《法學研究》2008年第1期。

[17] 參見蔣成旭：《論結果除去請求權在行政訴訟中的實現路徑——以霍菲爾德基本法律概念為視》，載《中外法學》2016年第6期。

[18] 薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”》，載《行政法學研究》2013年第4期。

[19] 參見付榮、江必新：《論私權保護與行政訴訟體系的重構》，載《行政法學研究》2018年第3期。

[20] [德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第283頁。

[21] 一般認為，《行政訴訟法》第72條、第73條就是對課予義務訴訟和一般給付訴訟分別作出規定。參見李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋（下）》，法律出版社2015年版，第611頁。

[22] [德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第283頁。

[23] 陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第173頁。

[24] 陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第173頁。

[25] 該條規定：“原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。”

[26] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛佐等譯，法律出版社2012年版，第1頁。

[27] 參見楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第557頁。

[28] 如：《美國法典》第28編第2675節（a）款規定，法院不能受理追訴美國政府的侵權賠償訴訟，除非當事人已經先向行政機關請求賠償，行政機關已經作出最后的書面決定，并且發出了通知，或者行政機關在收到當事人申訴后6個月期間以內未作決定。我國臺灣地區“國家賠償法”第11條規定，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一事實，不得另行起訴。

[29] 參見王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第554頁。

[30] 王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第556頁。

[31] 參見陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第184頁。

[32] 參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2002年版，第431頁。

[33] 參見李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋（下）》，法律出版社2015年版，第658頁。

[34] 參見王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第230頁。

[35] 參見蔡仕鵬：《行政賠償違法歸責原則的合理定位》，載《行政法學研究》2008年第1期。

[36] 參見何海波：《論行政行為“明顯不當”》，載《法學研究》2016年第3期。

[37] ［日］原田尚彥指出：訴的利益，通常從以下三個側面來加以判斷：一是請求的內容是否適合作為審判的對象；二是當事人對于請求是否具有正當的利益（當事人適格問題）；三是從周圍情況看，是否存在足以使法院對請求做出判斷的具體實際利益（具體利益或者必要性的問題），即狹義的訴的利益問題。參見[日]原田尚彥：《訴的利益》，石龍潭澤，中國政法大學出版社2014年版，第2頁。

[38] 參見王貴松：《信息公開行政訴訟的訴的利益》，載《比較法研究》2017年第2期。

[39] [日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187頁。

[40] 參見章劍生：《行政訴訟中濫用訴權的判定》，載《交大法學》2017年第2期。

[41] 參見最高人民法院（2016）最高法行申3007號行政裁定書。

[42] 當然，賠償請求人訴之利益的判斷說到底仍然是一個司法政策問題，如果堅持絕對的權利保障，則應放寬審查訴之利益，將更多起訴納入行政賠償訴訟受案范圍；如果堅持絕對的國家權威，則應嚴格審查訴之利益，將更多實體判斷問題前移至訴訟要件審查階段，因為如果賠償請求人在實體上不應當獲得賠償時，其當然也就不具備請求法院審理的必要性。更多時候，法院對訴之利益的判斷是在上述寬松與嚴格標準之間搖擺。目前階段，應當嚴格按照法條的字面意思理解和適用訴之利益，將違法確認和先行處理同時作為單獨提起行政賠償訴訟的訴訟要件把握。

[43] 1995年《國家賠償法》第9條第1款規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第三條、第四條規定的情形之一的，應當給予賠償。”

[44] 參見伍勁松：《臺灣行政賠償制度研究》，載《臺灣研究集刊》2002年第1期。

[45] 參見王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第545頁。

[46] 參見沈巋：《國家賠償法：原理與案例》，北京大學出版社2017年版，第13頁。

[47] 杜儀方：《國家賠償相關概念辨析與制度實踐》，中國法制出版社2018年版，第188頁。

[48] 參見《最高人民法院公報》2015年第4期。

[49] 參見《最高人民法院公報》2018年第6期。

[50] 參見王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第544頁。