第二節(jié) 監(jiān)護(hù)

第二十六條 【父母子女之間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等親屬義務(wù)】父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。

成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)。

【釋義】

本條是關(guān)于父母子女間扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定。

尊老愛幼是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是良好家風(fēng)的題中之意。而“贍老撫幼”則是其中最為基本的體現(xiàn)和要求。我國《憲法》《老年人權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》等對(duì)此皆已有明確的規(guī)定。本條在既有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)父母扶養(yǎng)未成年子女的義務(wù)和成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)作出原則性規(guī)定，既是對(duì)既有法律規(guī)范的概括和梳理，更是對(duì)該項(xiàng)義務(wù)私法屬性的肯定，為本法其他編的相關(guān)規(guī)定與未來相關(guān)立法提供堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)。

結(jié)合當(dāng)前理論與實(shí)踐，對(duì)于本條規(guī)定，應(yīng)作如下理解：

第一，父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。

首先，父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。撫養(yǎng)，是指父母從物質(zhì)上、經(jīng)濟(jì)上對(duì)子女的養(yǎng)育和照料。[70]以其具體方式而論，撫養(yǎng)主要包括經(jīng)濟(jì)上的供養(yǎng)和生活上的照料兩個(gè)方面的內(nèi)容。其中，前者是對(duì)被扶養(yǎng)人提供生活來源的義務(wù)，而后者則是指因未成年子女實(shí)際生活需要而提供相應(yīng)家務(wù)勞動(dòng)（如換尿布、喂奶等）的義務(wù)。[71]普遍認(rèn)為，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)是生活保持義務(wù)，不以撫養(yǎng)人有撫養(yǎng)能力為條件，無論父母的生活條件、撫養(yǎng)能力如何，都應(yīng)當(dāng)在自己的能力范圍內(nèi)為子女提供衣食住行，父母不得因給付子女撫養(yǎng)費(fèi)會(huì)危害或降低自身的生活水平而不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。[72]而按照本法第1067條第1款的規(guī)定，“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，未成年子女或者不能獨(dú)立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！蓖瑫r(shí)，生活保持義務(wù)亦包含對(duì)扶養(yǎng)程度的要求，“維持對(duì)方生活，即為保持自己生活”，父母應(yīng)當(dāng)以其子女的生活作為自己生活的一部分而維持，其撫養(yǎng)與自己的生活程度應(yīng)相等。[73]值得注意的是，依據(jù)第1067條第1款的規(guī)定，父母承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的對(duì)象除本條第1款規(guī)定的“未成年子女”外，也包括“不能獨(dú)立生活的成年子女”。至于后者的范圍，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第20條的規(guī)定，則包括尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。

其次，父母對(duì)未成年子女負(fù)有教育義務(wù)。該項(xiàng)義務(wù)主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，尊重和保障未成年子女的受教育權(quán)利的義務(wù)。按照《未成年人保護(hù)法》第13條規(guī)定，“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重未成年人受教育的權(quán)利，必須使適齡未成年人依法入學(xué)接受并完成義務(wù)教育，不得使接受義務(wù)教育的未成年人輟學(xué)。”其二，按照國家法律規(guī)定，以健康的思想、品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃优牧x務(wù)。[74]父母是孩子的啟蒙老師，對(duì)子女世界觀、價(jià)值觀和人生觀和社會(huì)生活能力的養(yǎng)成負(fù)有不可推卸的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞揭龑?dǎo)子女的健康成長(zhǎng)。同時(shí)，鑒于未成年人是非分辨能力和自我控制能力尚不健全，父母還有必要對(duì)子女在生活中表現(xiàn)出的錯(cuò)誤行為及思想觀念進(jìn)行約束和糾正。[75]“父母在行使其教育權(quán)的范圍內(nèi)，可以要求未成年子女承擔(dān)義務(wù)，或者限制未成年子女的權(quán)利?！?a id="w76">[76]按照《未成年人保護(hù)法》第11條的規(guī)定，“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和行為習(xí)慣，以健康的思想、良好的品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆耍龑?dǎo)未成年人進(jìn)行有益身心健康的活動(dòng)，預(yù)防和制止未成年人吸煙、酗酒、流浪、沉迷網(wǎng)絡(luò)以及賭博、吸毒、賣淫等行為?！倍?，作為父母教育義務(wù)的延伸，按照本法第1068條的規(guī)定，未成年子女造成他人損害的，父母應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

最后，父母對(duì)未成年子女負(fù)有保護(hù)義務(wù)。史尚寬先生指出，“保護(hù)，謂預(yù)防及排除危害，以謀求子女心身成長(zhǎng)之安全?！?a id="w77">[77]為保護(hù)未成年子女的合法人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，父母一方面應(yīng)當(dāng)采取積極行動(dòng)，保障其免受來自家庭外部的自然界或人為因素的威脅和侵害，并在未成年子女合法權(quán)益遭受不法侵害時(shí)，積極履行其作為監(jiān)護(hù)人、法定代理人的職責(zé)，依法為其尋求法律上的救濟(jì)；另一方面，父母應(yīng)謹(jǐn)慎約束自己的行為，不得侵害子女的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。譬如，依據(jù)《未成年人保護(hù)法》第10條第2款的規(guī)定，“禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人?！?/p>

第二，成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)。

首先，成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)。與撫養(yǎng)相似，贍養(yǎng)的內(nèi)涵主要表現(xiàn)為成年子女對(duì)父母物質(zhì)上供養(yǎng)。傳統(tǒng)學(xué)說都把贍養(yǎng)父母作為孝道之基本內(nèi)容。欲盡贍養(yǎng)之責(zé)，則須盡力保證父母衣食無憂，日用物資皆不匱乏。[78]值得注意的是，本條僅就成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)作出規(guī)定，并未對(duì)此附加條件和期限的限制。[79]而按照本法第1067條第2款的規(guī)定，成年子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)的，缺乏勞動(dòng)能力或者生活困難的父母，有要求成年子女給付贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，成年子女對(duì)父母的扶養(yǎng)義務(wù)在法律規(guī)范上是靜態(tài)的，而扶養(yǎng)義務(wù)的動(dòng)態(tài)履行，則基本上是在父母生活困難或體力不支時(shí)。[80]更確切地說，成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)是無條件的，只要父母要求贍養(yǎng)，有負(fù)擔(dān)能力的子女就應(yīng)當(dāng)履行贍養(yǎng)義務(wù)。父母經(jīng)濟(jì)困難與否只決定贍養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，而不能決定贍養(yǎng)義務(wù)的有無。[81]甚至，依照目前相關(guān)司法裁判的觀點(diǎn)，成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)也無須以父母撫養(yǎng)子女為對(duì)等條件。按法官的裁判邏輯，“如果父母沒有盡到撫養(yǎng)義務(wù)，子女可以主張自己的權(quán)利。該項(xiàng)權(quán)利如果子女一直未主張，則視為放棄；但子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)，并不因此而喪失?！?a id="w82">[82]此外，在部分學(xué)者看來，對(duì)于父母的一般過錯(cuò)，一般不能成為子女拒絕贍養(yǎng)的理由，但如果父母實(shí)施了嚴(yán)重危害子女身心健康的罪行，諸如構(gòu)成故意傷害罪、遺棄罪、虐待罪、強(qiáng)奸罪等時(shí)，可以認(rèn)為其喪失了被贍養(yǎng)的權(quán)利。[83]

其次，成年子女對(duì)父母負(fù)有扶助義務(wù)。扶養(yǎng)，是指子女給予父母精神上的安慰和生活上的照料。[84]按照《老年人權(quán)益保障法》第14條第1款的規(guī)定，贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對(duì)老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要。另據(jù)該法第15條的規(guī)定，對(duì)生活不能自理的老年人，贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)照料責(zé)任；不能親自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等照料。而隨著現(xiàn)代社會(huì)物質(zhì)生活水平的不斷提高，民眾對(duì)精神生活關(guān)注日益增加。《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定，“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人”，將對(duì)父母的精神關(guān)懷納入子女贍養(yǎng)、扶助義務(wù)的范疇。同時(shí)，針對(duì)現(xiàn)代社會(huì)家庭結(jié)構(gòu)的變化，子女父母分開居住、“空巢老人”問題日益突出，該條第2款還特別規(guī)定，與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。 用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，該款規(guī)定的“?；丶铱纯础笔欠ǘx務(wù)，附有強(qiáng)制性的法律后果，一旦子女違反這種義務(wù)，老年尊親屬即可行使自己的權(quán)利，要求家庭成員進(jìn)行探望，或者向法院起訴其強(qiáng)制履行義務(wù)。[85]

同時(shí)，成年子女對(duì)父母負(fù)有保護(hù)義務(wù)。子女對(duì)父母的保護(hù)也包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面，負(fù)有不得侵害父母合法權(quán)益的義務(wù)。譬如，按照《老年人權(quán)益保障法》第25條規(guī)定，禁止對(duì)老年人實(shí)施家庭暴力。另一方面，保護(hù)父母免受家庭以外的自然或人為因素侵害的義務(wù)。有學(xué)者指出，保護(hù)義務(wù)并不適宜針對(duì)所有的父母，而應(yīng)僅是其中不具有完全民事行為能力的父母，并建議在《民法典》編纂時(shí)對(duì)該條作出相應(yīng)的修改。[86]但此項(xiàng)建議未獲立法者采納，本法依然沿用了《民法總則》的規(guī)范表述。以實(shí)踐來看，立法者的此種規(guī)范安排不無道理，親屬間的保護(hù)義務(wù)并非完全等同于監(jiān)護(hù)制度中的“保護(hù)”。在父母正在遭受外來侵害的情形中，不論其是否具備相應(yīng)的行為能力，要求子女對(duì)其負(fù)有相應(yīng)的保護(hù)和救助義務(wù)而非熟視無睹，或許更符合基本社會(huì)常識(shí)和親屬倫理。

第三，本條規(guī)定與監(jiān)護(hù)的關(guān)系。

在《民法總則》起草過程中，有的意見提出，本條是關(guān)于親屬間扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，與監(jiān)護(hù)制度并不完全相同，更適宜規(guī)定在婚姻家庭編中，建議刪除本條。[87]尤其是對(duì)于本條第1款的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，其完全是親權(quán)的內(nèi)容。[88]由此，在我國，親權(quán)與監(jiān)護(hù)開始加以區(qū)分。[89]更有學(xué)者批評(píng)，本條不僅將親權(quán)與監(jiān)護(hù)合二為一，而且將贍養(yǎng)義務(wù)也納入其中，雖然簡(jiǎn)化了制度設(shè)計(jì)，但卻抹殺了親權(quán)（父母照顧）、監(jiān)護(hù)與贍養(yǎng)的區(qū)別。[90]

其中，親權(quán)與監(jiān)護(hù)的關(guān)系是引發(fā)對(duì)本條不同意見的主要原因。所謂親權(quán)，主要是指父母對(duì)未成年子女在人身和財(cái)產(chǎn)方面的管教和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。[91]其內(nèi)容主要包括居（?。┧付?quán)、子女交還請(qǐng)求權(quán)、懲戒權(quán)、職業(yè)許可權(quán)、法定代理權(quán)和同意權(quán)、親權(quán)人對(duì)未成年子女財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利（即對(duì)未成年子女的財(cái)產(chǎn)依法享有管理、使用、收益和必要的處分權(quán)）。[92]與本條規(guī)定的內(nèi)容雖有一定重合，卻并非完全一致。大陸法系國家的傳統(tǒng)私法理論較為注重對(duì)親權(quán)與監(jiān)護(hù)的區(qū)分，并將前者作為調(diào)整親子關(guān)系基本制度，強(qiáng)調(diào)只有親權(quán)人均死亡或者喪失親權(quán)或者被剝奪親權(quán)，才須為未成年人指定監(jiān)護(hù)，以監(jiān)護(hù)權(quán)補(bǔ)正未成年人的行為能力。[93]而在我國，此種“親權(quán)—監(jiān)護(hù)”的二元構(gòu)造雖頗受主流學(xué)者的肯定，[94]卻未被立法所采納。自《民法通則》起，我國即以英美法為借鑒，采取的是“大監(jiān)護(hù)”或廣義監(jiān)護(hù)的制度模式，[95]沒有確定未成年人的父母是未成年人的親權(quán)人，而是認(rèn)可未成年人的父母為未成年人的監(jiān)護(hù)人。[96]

以域外私法關(guān)于親權(quán)與監(jiān)護(hù)規(guī)范實(shí)踐來看，二者已實(shí)際呈現(xiàn)出一定程度的趨同：[97]在不少大陸法系國家和地區(qū)民法關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定中，類似“除另有規(guī)定外，監(jiān)護(hù)人于保護(hù)增進(jìn)受監(jiān)護(hù)人利益之范圍內(nèi)，行使負(fù)擔(dān)父母對(duì)于未成年子女之權(quán)利義務(wù)”的制度安排，[98]已頗為常見；而在親權(quán)制度中，基于父母子女間的信任假設(shè)對(duì)父母權(quán)利行使所持的放任態(tài)度，[99]也已不復(fù)絕對(duì)，公權(quán)力開始大量主動(dòng)介入親子關(guān)系，監(jiān)督父母權(quán)利與義務(wù)的行使，要求其在行使管教權(quán)時(shí)要考慮尊重子女的意向。[100]有鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為，沒有必要，也不可能在法典中建立純粹的親權(quán)或監(jiān)護(hù)制度，而最多是在形式親權(quán)之下以實(shí)質(zhì)監(jiān)護(hù)矯正（如大陸法諸國），或在形式監(jiān)護(hù)之下以實(shí)質(zhì)親權(quán)矯正（如英美法諸國）；對(duì)這些已經(jīng)形成的語詞習(xí)慣，只要明白其名義之下的二元互動(dòng)，繼續(xù)沿用也無妨。因此保留我國一體的監(jiān)護(hù)制度的稱謂是可取的。[101]而本法在堅(jiān)持廣義監(jiān)護(hù)模式的同時(shí)，亦通過將撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)引入其中，而創(chuàng)設(shè)了不少能夠更為準(zhǔn)確反映父母與子女之間特殊身份關(guān)系的監(jiān)護(hù)規(guī)則，譬如，明確父母的法定監(jiān)護(hù)人地位、允許父母通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人以及父母監(jiān)護(hù)人資格的恢復(fù)制度等。[102]

按照立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，我國采取的是“以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)，社會(huì)監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充，國家監(jiān)護(hù)為兜底”的監(jiān)護(hù)制度體系。[103]而父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)義務(wù)，成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)義務(wù)，是家庭監(jiān)護(hù)的基礎(chǔ)，有必要在《民法總則》中作出規(guī)定。[104]立法者在監(jiān)護(hù)一節(jié)中設(shè)置扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)條款，其主要目的不在于對(duì)這兩項(xiàng)義務(wù)作出規(guī)定，而是為了給監(jiān)護(hù)規(guī)則的進(jìn)一步完善提供理論和制度基礎(chǔ)。[105]譬如，有學(xué)者指出，未擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的扶養(yǎng)義務(wù)人可擔(dān)任監(jiān)護(hù)職責(zé)履行的監(jiān)督人，從而彌補(bǔ)《民法總則》規(guī)范的空缺，并將對(duì)扶養(yǎng)權(quán)利人的扶助與保護(hù)義務(wù)落到實(shí)處。即便被撤銷監(jiān)護(hù)資格，此項(xiàng)監(jiān)督義務(wù)依然存在。怠于履行監(jiān)督義務(wù)致使被監(jiān)護(hù)人受損的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。[106]

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《憲法》第49條，《未成年人保護(hù)法》第10條至第16條，《老年人權(quán)益保障法》第14條

（撰稿人：雷震文）

第二十七條 【未成年人法定監(jiān)護(hù)人的設(shè)置】父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

【釋義】

本條規(guī)范的是未成年人法定監(jiān)護(hù)人的設(shè)置制度。監(jiān)護(hù)是對(duì)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的民事法律制度。履行監(jiān)督和保護(hù)職責(zé)的人，稱為監(jiān)護(hù)人；被監(jiān)督和保護(hù)的人，稱為被監(jiān)護(hù)人。[107]本條內(nèi)容僅針對(duì)未成年人的法定監(jiān)護(hù)人的設(shè)置。該條基本沿襲了《民法通則》第16條第1款和第2款對(duì)未成年人法定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。”存在的改變是在第2款中明確了“按順序擔(dān)任”監(jiān)護(hù)人的順位規(guī)則，并在第2款第3項(xiàng)中將能夠擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，即只要愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，在滿足監(jiān)護(hù)人資格的要求下，經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意即可擔(dān)任。

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)在于全面保護(hù)行為能力欠缺者，此系純?yōu)樗死娴闹贫劝才?。為保證監(jiān)護(hù)人有足夠的動(dòng)因履行保護(hù)職責(zé)，二者密切而長(zhǎng)期的結(jié)合關(guān)系即屬必要。在各種結(jié)合關(guān)系中，唯有親屬關(guān)系最能符合這一條件。因此，監(jiān)護(hù)人通常由行為能力欠缺者的親屬擔(dān)當(dāng)，包括親權(quán)人與監(jiān)護(hù)人。這也是大部分法典國家將該部分內(nèi)容置于親屬法的原因。然而行為能力欠缺者可能擁有眾多親屬。確定監(jiān)護(hù)人時(shí)，一般應(yīng)以親屬關(guān)系之遠(yuǎn)近作為取舍標(biāo)準(zhǔn)。原因在于，親屬關(guān)系越近，就越有看護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的動(dòng)因，相互之間的生活關(guān)聯(lián)也越緊密，也就越有資格成為監(jiān)護(hù)人。[108]

本條適用，理解上須注意以下三點(diǎn)：

其一，未成年人以其父母為法定監(jiān)護(hù)人。

本條屬于法定監(jiān)護(hù)，而法定監(jiān)護(hù)的基本特點(diǎn)是，“監(jiān)護(hù)人的范圍與順序由法律事先明確規(guī)定，監(jiān)護(hù)人如沒有法律規(guī)定不得任職的限制性條件，就必須擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，不得拒絕。”其制度基礎(chǔ)在于一個(gè)經(jīng)驗(yàn)假設(shè)，即“父母比其他任何人或機(jī)構(gòu)都更關(guān)心子女的最佳利益”。[109]根據(jù)本法第27條第1款規(guī)定，父母作為未成年人的法定監(jiān)護(hù)人的資格是法律直接賦予的，無須再經(jīng)過其他任何程序。作為未成年人子女的法定監(jiān)護(hù)人的父母，包括生父母、養(yǎng)父母、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母。父母擔(dān)任未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人的資格，不因父母的離婚而喪失。父母離婚后，子女無論是同父方或者母方生活，仍是父母雙方的子女，父方和母方仍是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人。

其二，未成年人的其他法定監(jiān)護(hù)人。

依照本條第2款，在“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力”的情形下，其他人擔(dān)任未成年人的法定監(jiān)護(hù)人的，既應(yīng)該依照法定的先后順序，又須符合法定的必要條件。監(jiān)護(hù)人的選定有順位要求。除父母外，第一順位監(jiān)護(hù)人是祖父母、外祖父母，第二順位監(jiān)護(hù)人是兄、姐。這兩個(gè)順位監(jiān)護(hù)人的選定皆不需要經(jīng)有關(guān)組織同意。在前兩順位皆不能擔(dān)任適格監(jiān)護(hù)人的情形下，由其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織擔(dān)任，但此一順位的監(jiān)護(hù)人的擔(dān)任，須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。其立法目的即從未成年人最大利益出發(fā)，須對(duì)這一順位的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力進(jìn)行審查，在選任程序上防止其對(duì)未成年人利益進(jìn)行損害。如果同一順序中有數(shù)人符合法定監(jiān)護(hù)人條件，依據(jù)該原則，應(yīng)當(dāng)由與未成年人共同生活并照料未成年人的法定監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，[110]但亦不排除共同監(jiān)護(hù)與協(xié)議監(jiān)護(hù)制度的適用。對(duì)于順位問題，本法依然沿用了《民法通則》中“按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”的規(guī)則，實(shí)則與比較法上舊日本法與我國臺(tái)灣地區(qū)的舊有規(guī)定相同，但從被監(jiān)護(hù)人利益保護(hù)以及被監(jiān)護(hù)人利益最大化的原則出發(fā)，二者均在修法時(shí)將“按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”的規(guī)則予以廢止。[111]因此，該規(guī)則是否能夠充分保障被監(jiān)護(hù)人利益，有待實(shí)踐檢驗(yàn)。

其三，法定監(jiān)護(hù)人必須具備監(jiān)護(hù)能力。

依照《民通意見》第11條規(guī)定：“認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。”因此，只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人具有以上條件時(shí)，才是適格的監(jiān)護(hù)人，才有成為監(jiān)護(hù)人的可能，即“既有民事行為能力，又應(yīng)有管教和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的能力”。[112]此時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性，雖然《民通意見》對(duì)相關(guān)因素進(jìn)行了列舉，但在實(shí)際判斷過程中仍應(yīng)以被監(jiān)護(hù)人利益最大化為原則，審查監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力。

（撰稿人：莊晨曦）

第二十八條 【成年人法定監(jiān)護(hù)的范圍與順序】無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

【釋義】

本條是關(guān)于無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的法定監(jiān)護(hù)的范圍與順序的規(guī)定。

監(jiān)護(hù)制度的主要目的在于彌補(bǔ)被監(jiān)護(hù)人行為能力的不足，保護(hù)無行為能力人與限制行為能力人的合法權(quán)益，并對(duì)其行為加以必要的監(jiān)督和約束。[113]而自然人的行為能力雖能隨著年齡的增長(zhǎng)而不斷提高，直至圓滿；亦有可能因精神、智力等方面的不足而減損，甚至完全喪失。因此，自羅馬法起，針對(duì)因特定原因（精神病、浪費(fèi)）而處于限制行為能力狀態(tài)的成年人而設(shè)的監(jiān)管和保護(hù)制度（保佐），即已初見其形。[114]而至近代以來，在《法國民法典》《德國民法典》《日本民法典》等中，針對(duì)“因精神錯(cuò)亂（且按其性質(zhì)并非暫時(shí)的）不能自由決定意志”的成年人（即禁治產(chǎn)人）的監(jiān)護(hù)，則更是成為其監(jiān)護(hù)制度中不可或缺的重要部分。[115]本條在沿襲《民法通則》第17條規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)監(jiān)護(hù)對(duì)象范圍、監(jiān)護(hù)人范圍和順序等作出了更為全面和具體的規(guī)定。

對(duì)于本條規(guī)定，應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面理解：

第一，成年人監(jiān)護(hù)的對(duì)象范圍。

以禁治產(chǎn)人為主要對(duì)象，近代成年監(jiān)護(hù)表現(xiàn)出與行為能力較大的勾連，即成年監(jiān)護(hù)以禁止產(chǎn)宣告為前提，先行剝奪或者限制禁治產(chǎn)人的行為能力，而后為其設(shè)置監(jiān)護(hù)人。[116]20世紀(jì)中葉以來，主要大陸法系國家紛紛修改其成年人監(jiān)護(hù)制度，弱化了行為能力欠缺宣告制度對(duì)成年人監(jiān)護(hù)制度的影響，逐步實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度與行為能力欠缺宣告制度的分離，使監(jiān)護(hù)制度真正成為一種保護(hù)不能正常照顧自己利益的成年人（尤其是老年人）的制度。[117]譬如，德國不僅在1990年《關(guān)于改革監(jiān)護(hù)法和成年人保佐法的法律》中，廢除了成年人禁治產(chǎn)制度，代之以“照管”制度。并在隨后修改的《德國民法典》第1896條第1款中規(guī)定，“成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分地不能處理其事務(wù)的，照管法院根據(jù)該成年人的申請(qǐng)或依職權(quán)為其選任一個(gè)照管人。該項(xiàng)申請(qǐng)也可以由無行為能力人提出。以成年人因身體上的殘疾而不能處理其事務(wù)為限，僅得根據(jù)該成年人的申請(qǐng)為其選任照管人，但該成年人不能表明其意思的除外?！?/p>

在我國《民法典》編纂的過程中，不少學(xué)者曾建議，取消作為設(shè)立監(jiān)護(hù)前置程序的行為能力欠缺宣告制度，成年人需不需要設(shè)立監(jiān)護(hù)采個(gè)案審查的方式，不以是否欠缺行為能力來確定適用成年監(jiān)護(hù)制度對(duì)象范圍。[118]尤其是面對(duì)當(dāng)代老齡化的社會(huì)圖景，[119]有學(xué)者指出，目前我國監(jiān)護(hù)制度利用者的范圍過于狹窄，且在制度利用者的區(qū)分上存在問題，宜應(yīng)將視力、語言、聽力障礙者都列入有請(qǐng)求權(quán)人之列。[120]或者，如有的學(xué)者所言，應(yīng)當(dāng)對(duì)未達(dá)到喪失或者部分喪失民事行為能力程度的身心障礙人設(shè)立照管制度，將其納入法律照管范圍，避免其合法權(quán)益受到侵害。[121]更有學(xué)者主張以“成年障礙者”作為對(duì)成年監(jiān)護(hù)對(duì)象統(tǒng)攝，將其范圍拓展至包括智商低下者、弱智者、老齡癡呆者、危重病人等不能進(jìn)行正常判斷的成年人（即所謂“智力障礙者”和視覺障礙者、聽覺障礙者、語言障礙者、肢體障礙者、重要器官失去功能者、植物人，即所謂“身體障礙者”）等。[122]但亦有學(xué)者對(duì)此提出不同意見，認(rèn)為成年監(jiān)護(hù)制度與贍養(yǎng)等養(yǎng)老制度有本質(zhì)區(qū)別，監(jiān)護(hù)制度解決的是行為能力不足需要“補(bǔ)”足的問題，制度設(shè)計(jì)的目的不包括贍養(yǎng)、扶助等養(yǎng)老問題。過分夸大成年監(jiān)護(hù)的功能對(duì)于應(yīng)對(duì)養(yǎng)老問題并無裨益，試圖將成年監(jiān)護(hù)制度打造成解決老年人的“養(yǎng)”老問題的良藥，不是理性的選擇。[123]

以本條的規(guī)定來看，我國《民法典》對(duì)此最終采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。本條雖以“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人”取代《民法通則》第17條中關(guān)于“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人”的規(guī)定，一定程度上擴(kuò)大了成年監(jiān)護(hù)制度的適用對(duì)象范圍，將不能辨認(rèn)或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人（如植物人、老年癡呆癥患者等）完全囊括其中。[124]但是，其依然保持著與行為能力制度較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，僅以部分或完全喪失行為能力的成年人為監(jiān)護(hù)對(duì)象，其實(shí)與《民法通則》第17條的規(guī)定并無實(shí)質(zhì)性差別，至多算是一種量變。[125]而且，根據(jù)立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，在認(rèn)定成年被監(jiān)護(hù)人范圍時(shí)，要正確區(qū)分失能與失智的區(qū)別：失能是失去生活自理能力，失智即辨識(shí)能力不足。失能的成年人未必需要監(jiān)護(hù)，只有失智的成年人需要監(jiān)護(hù)。[126]

第二，成年人監(jiān)護(hù)人的范圍和順序。

監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)和監(jiān)督的職責(zé)，其選任對(duì)于被監(jiān)護(hù)利益的保護(hù)和社會(huì)利益的維護(hù)皆有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。本條在沿襲《民法通則》第17條規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)成年人法定監(jiān)護(hù)人選任的范圍和順序作出較為明顯的修訂和完善，突出體現(xiàn)在：

首先，突出強(qiáng)調(diào)了對(duì)監(jiān)護(hù)人選任的順序要求。在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)無行為能力和限制行為能力的成年人，常常容易發(fā)生相互推諉，不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況，如果缺乏對(duì)監(jiān)護(hù)人選任順序的規(guī)定，可能使精神病人難以找到監(jiān)護(hù)人，從而既不利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，也不利于保護(hù)他人的利益。[127]雖然，《民法通則》第17條的規(guī)定亦包含對(duì)監(jiān)護(hù)人選任的一定順序要求，[128]但尚未十分明確。本條在此基礎(chǔ)上，開宗明義，更加突出了其中的順序要求，對(duì)于盡快穩(wěn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系頗有實(shí)益。但是，值得強(qiáng)調(diào)的是，考慮到成年人監(jiān)護(hù)的特殊性，被監(jiān)護(hù)人在喪失或部分喪失行為能力前，可能已經(jīng)建立起較為復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其行為能力喪失的原因往往也較為復(fù)雜，甚至，某些成年人喪失或部分喪失民事行為能力的原因就與其某一順位的法定監(jiān)護(hù)人有關(guān)。[129]在實(shí)踐中，對(duì)本條關(guān)于監(jiān)護(hù)人順序的規(guī)定不應(yīng)作僵化理解。為更好地維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益、尊重被監(jiān)護(hù)人意愿，法定順序可在法定情形下通過法律行為或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定予以變更。[130]因此，本條關(guān)于監(jiān)護(hù)順位的規(guī)定效力主要體現(xiàn)為，一方面，前順位監(jiān)護(hù)人在沒有爭(zhēng)議時(shí)可以自動(dòng)充任監(jiān)護(hù)人；另一方面，在對(duì)于監(jiān)護(hù)人的選任有爭(zhēng)議時(shí)，不同順位的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)均有同等條件、同樣有利于最大限度地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)利時(shí)，前順位監(jiān)護(hù)人在選任中享有優(yōu)先性。[131]

其次，將子女提升為與父母同一順序的監(jiān)護(hù)人。確定監(jiān)護(hù)人時(shí)，一般應(yīng)以親屬關(guān)系之遠(yuǎn)近作為取舍的標(biāo)準(zhǔn)。原因在于，親屬關(guān)系越近，就越有看護(hù)受監(jiān)護(hù)人利益的動(dòng)因，相互之間的生活關(guān)聯(lián)也越密切，也就越有資格成為監(jiān)護(hù)人。[132]《民法通則》第17條將成年被監(jiān)護(hù)人的父母置于監(jiān)護(hù)人的第二順位，而將成年子女置于其后的做法，或許主要是基于對(duì)父母監(jiān)護(hù)能力和監(jiān)護(hù)意愿方面的優(yōu)先性假設(shè)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，有些成年人的父母年事已高，體力和精力的限制很可能使其無法有效履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。[133]以此為考慮，本條無行為能力和限制行為能力人的子女提升為與其父母同一順位監(jiān)護(hù)人選。畢竟，以親等為論，父母和子女在與被監(jiān)護(hù)人的親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近程度上是相等的。而且，依據(jù)本法第26條的規(guī)定，成年子女本身也需對(duì)父母承擔(dān)贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的法定義務(wù)。值得注意的是，在本條規(guī)定中，雖然對(duì)作為監(jiān)護(hù)人的“子女”未作“成年”即具備完全行為能力的明確要求，但是，依本條就監(jiān)護(hù)人須“有監(jiān)護(hù)能力”的規(guī)定來看，該項(xiàng)要求不言自明。

最后，擴(kuò)大了近親屬以外監(jiān)護(hù)人的范圍。除其第2款關(guān)于由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的兜底性規(guī)定外，《民法通則》第17條第1款僅承認(rèn)了關(guān)系密切且愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的其他親屬、朋友作為精神病人近親屬以外的監(jiān)護(hù)人的資格。而隨著我國的城市化、工業(yè)化進(jìn)程的發(fā)展，家庭和社會(huì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，社會(huì)基本構(gòu)成單元已經(jīng)從家庭向個(gè)人變遷，監(jiān)護(hù)不再僅僅是家庭內(nèi)部事務(wù)，而逐漸走向社會(huì)，越來越多地體現(xiàn)出社會(huì)化、專業(yè)化、職業(yè)化的特點(diǎn)。[134]不少學(xué)者建議，除被監(jiān)護(hù)人的近親屬外，應(yīng)當(dāng)逐步建立專門的社會(huì)機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)承擔(dān)這一任務(wù)，并在法律上明確規(guī)定由孤兒院或者社會(huì)福利院作為監(jiān)護(hù)人。[135]是以，本條第4項(xiàng)在沿襲《民法通則》第1款第5項(xiàng)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)“關(guān)系密切的其他親屬、朋友”作出明確肯定，較大程度地拓展了無行為能力或限制行為能力的成年人的監(jiān)護(hù)人范圍。

依據(jù)本條規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的近親屬以外的其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織成為無行為能力或限制行為能力成年人的監(jiān)護(hù)人需要滿足兩個(gè)基本的條件：其一，具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的能力，根據(jù)《民通意見》第11條的規(guī)定，認(rèn)定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。除此以外，按照學(xué)者的建議，還必須考慮監(jiān)護(hù)人的文化水平、職業(yè)種類、人格品行、生活習(xí)慣、居住環(huán)境和監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人及其父母之間有無利害關(guān)系及感情因素等其他相關(guān)因素，以利于監(jiān)護(hù)人的確定和監(jiān)護(hù)目的的全面實(shí)現(xiàn)，確保監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的落實(shí)，防止監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人利益情況的發(fā)生。[136]其二，經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。同時(shí)，鑒于“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織”的規(guī)定中未說明個(gè)人或者有關(guān)組織在擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)應(yīng)以何者為先。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)解釋為自然人優(yōu)先。因?yàn)槌赡瓯O(jiān)護(hù)人不僅需要支持被監(jiān)護(hù)人從事法律行為，補(bǔ)充其行為能力的不足，還需要照管被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)和身心，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的隨時(shí)溝通和保持情感交流，對(duì)于被監(jiān)護(hù)人來說具有重要的意義。此種職責(zé)，應(yīng)首選由有血有肉的自然人來履行，而非僅具有法律上人格的組織。[137]

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條

（撰稿人：雷震文）

第二十九條 【遺囑監(jiān)護(hù)】被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。

【釋義】

本條規(guī)范的是遺囑監(jiān)護(hù)制度。本法（包括原《民法總則》）首次確立了遺囑監(jiān)護(hù)制度，賦予擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母通過遺囑確定監(jiān)護(hù)人的可能性。[138]通過遺囑方式設(shè)立監(jiān)護(hù)是私法自治原則在監(jiān)護(hù)人選任方面的體現(xiàn)。[139]遺囑監(jiān)護(hù)是目前被世界各國普遍采用的且已非常成熟的監(jiān)護(hù)類型，德、法、美、英等國都設(shè)立了遺囑監(jiān)護(hù)的形式。遺囑監(jiān)護(hù)是指后死亡的父母一方為需要監(jiān)護(hù)的子女以遺囑指定監(jiān)護(hù)人的類型。遺囑監(jiān)護(hù)是父母生前對(duì)需要監(jiān)護(hù)的子女的監(jiān)護(hù)人作出的安排。擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母系需要監(jiān)護(hù)的子女最親密、最值得信賴的人，父母對(duì)子女的情況最了解，他們能夠從子女的最大利益出發(fā)，從親屬、朋友中選擇出最適合、最有責(zé)任心的人擔(dān)任子女的監(jiān)護(hù)人。因此，由父母為需要監(jiān)護(hù)的子女選擇監(jiān)護(hù)人合情合理，被我國立法所采納。[140]

本條理解適用，需要注意以下幾點(diǎn)：

其一，被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人的范圍。

本條規(guī)范的是遺囑監(jiān)護(hù)制度，對(duì)于被監(jiān)護(hù)人的范圍沒有進(jìn)行限定，即既可以是未成年人，也可以是無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，只要被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人是由父母擔(dān)任的，均可以適用本條。做遺囑監(jiān)護(hù)的主體只能是父母，其他人包括監(jiān)護(hù)人不能為被監(jiān)護(hù)人設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)。之所以將被監(jiān)護(hù)人的范圍限定在父母，原因在于，雖然該制度對(duì)被監(jiān)護(hù)人的范圍沒有限制在未成年人，但遺囑監(jiān)護(hù)的主要適用情形為對(duì)未成年人設(shè)定遺囑監(jiān)護(hù)人，而“在監(jiān)護(hù)扮演補(bǔ)充功能的情況中，父母權(quán)利仍然處于中心地位”。[141]因此本條將監(jiān)護(hù)人的范圍限制在“擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母”。

其二，遺囑監(jiān)護(hù)的適用條件。

父母一方或者雙方，在其死亡或者是因?yàn)槠渌掠蔁o法或者不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)的情形下，可以根據(jù)父母一方生前訂立的合法有效的遺囑指定監(jiān)護(hù)人。由于本條將監(jiān)護(hù)人的范圍限制在“擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母”，若是父母僅一方不能成為監(jiān)護(hù)人，原則上另一方可以繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，此時(shí)不應(yīng)對(duì)該條予以適用，即原則上只有父母雙方均不能擔(dān)任適格監(jiān)護(hù)人的情形，才能適用本條。

遺囑指定監(jiān)護(hù)人需要具備的條件： （1）有合法有效的遺囑存在。（2）由被監(jiān)護(hù)人享有親權(quán)且死亡的父或母進(jìn)行制定；遺囑監(jiān)護(hù)的指定主體一般是后死亡的父母一方，但如果后死亡的父母一方無遺囑能力而先死亡的父母一方有遺囑能力，則以先死亡的父母一方的指定為準(zhǔn)。[142] （3）制定監(jiān)護(hù)人必須在遺囑予以指定，[143]且被遺囑指定為監(jiān)護(hù)人的人須無異議，雖然父母可以為子女指定遺囑監(jiān)護(hù)人，但因監(jiān)護(hù)并非他人的法定義務(wù)，因此需要征得其同意。（4）作出遺囑指定監(jiān)護(hù)的父母須沒有喪失對(duì)子女保護(hù)救濟(jì)的權(quán)利，也就是說沒有濫用親權(quán)。[144]

其三，父、母指定的監(jiān)護(hù)人不一致的情形。

不少學(xué)者認(rèn)為，本條沒有明確遺囑監(jiān)護(hù)中父母雙方指定的人不同時(shí)，如何確定遺囑監(jiān)護(hù)人的規(guī)則，實(shí)為本條規(guī)范的一個(gè)遺憾。[145]但在原《民法總則》一審稿與二審稿中，都存在類似的條文，在一審稿中表述為“未成年人的父母可以通過遺囑指定未成年人的監(jiān)護(hù)人；其父、母指定的監(jiān)護(hù)人不一致的，以后死亡一方的指定為準(zhǔn)”。有的代表、地方和部門提出，父、母指定的監(jiān)護(hù)人不一致的，以后死亡一方的指定為準(zhǔn)不一定有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，也涵蓋不了父母同時(shí)死亡的情況。因此，在二審稿轉(zhuǎn)變表述為“未成年人的父母可以通過遺囑指定未成年人的監(jiān)護(hù)人；其父、母指定的監(jiān)護(hù)人不一致的，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，根據(jù)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則確定”。但在最終通過的本法中，卻沒有對(duì)父、母指定的監(jiān)護(hù)人不一致的情形的規(guī)定，因此在具體適用時(shí)，仍應(yīng)貫徹此原則，方能最有利于被監(jiān)護(hù)人。

其四，遺囑監(jiān)護(hù)的優(yōu)先效力。

由于遺囑的訂立及其效力應(yīng)遵循繼承法的相關(guān)規(guī)則，而遺囑本身的優(yōu)先效力為私法自治原則的體現(xiàn)。在遺囑監(jiān)護(hù)中，遺囑監(jiān)護(hù)也應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先效力。[146]在實(shí)定法上，本法確定了法定監(jiān)護(hù)人的順位規(guī)則，即除非法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)人中，前一順序人具有明顯不適合做監(jiān)護(hù)人的情形，否則不能由后次序者擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。與其他的監(jiān)護(hù)類型相比，遺囑監(jiān)護(hù)為父母選定的監(jiān)護(hù)人，基于對(duì)親子的關(guān)愛，應(yīng)推定遺囑監(jiān)護(hù)人系父母最信賴的監(jiān)護(hù)人，也是對(duì)被監(jiān)護(hù)人照顧最好的人，父母為子女所指定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)比法定的按照親屬關(guān)系設(shè)立的監(jiān)護(hù)人更適合子女。因此，承認(rèn)遺囑指定監(jiān)護(hù)人優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)人更有利于被監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)。

（撰稿人：莊晨曦）

第三十條 【協(xié)議監(jiān)護(hù)】依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

【釋義】

本條是關(guān)于協(xié)議監(jiān)護(hù)的規(guī)定。協(xié)議監(jiān)護(hù)是指有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議確定由其中一人或數(shù)人行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)。[147]《民法通則》中并沒有關(guān)于協(xié)議監(jiān)護(hù)的明確規(guī)定，其確立主要是司法實(shí)踐探索的結(jié)果?！睹裢ㄒ庖姟返?5條規(guī)定，“有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任?！北緱l在此基礎(chǔ)上，增加了關(guān)于“協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”的規(guī)定，以體現(xiàn)對(duì)“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”的尊重和對(duì)監(jiān)護(hù)人協(xié)議的必要限制。[148]從法律性質(zhì)上看，本條規(guī)定應(yīng)屬于法定監(jiān)護(hù)范疇，法律之所以允許具有監(jiān)護(hù)資格的人通過協(xié)議方式對(duì)監(jiān)護(hù)順序進(jìn)行調(diào)整，主要是為了解決法定監(jiān)護(hù)順序僵化、死板的固有缺陷，希望可以通過意思自治要素的加入，使社會(huì)生活的實(shí)際情況與監(jiān)護(hù)雙方的主觀意愿得到充分的考量，從而作出最為合理的監(jiān)護(hù)人選任安排。

對(duì)于本條應(yīng)當(dāng)著重從以下三個(gè)方面理解：

第一，監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體。

本條規(guī)定將可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的主體范圍限定為“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”。因此，首先，應(yīng)當(dāng)明確被監(jiān)護(hù)人并非監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體。雖然該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，但是顯然被監(jiān)護(hù)人不是協(xié)議的主體，也不能主動(dòng)發(fā)起協(xié)議以改變監(jiān)護(hù)人選任次序，對(duì)其意志的尊重最多體現(xiàn)為是否同意監(jiān)護(hù)人之間通過協(xié)議選定的具體監(jiān)護(hù)人而已，其本身仍然是被動(dòng)的、被決定的對(duì)象。[149]

其次，“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”應(yīng)以本法第27條和第28條的規(guī)定為限制。至于被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)和民政部門等，雖然依據(jù)本法第31條和第32條的規(guī)定，也具備擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格，但是，依據(jù)前述規(guī)定，其僅是在對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議時(shí)，指定監(jiān)護(hù)人前，擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人，或者在被監(jiān)護(hù)人沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人時(shí)，“兜底性”地?fù)?dān)任其監(jiān)護(hù)人。由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)和民政部門等擔(dān)任無行為能力或限制行為能力的監(jiān)護(hù)人并非監(jiān)護(hù)制度的常態(tài)，不應(yīng)將其列入?yún)f(xié)議監(jiān)護(hù)人的范疇。而且，協(xié)議監(jiān)護(hù)的著眼點(diǎn)在于通過有資格的人在尊重被監(jiān)護(hù)人意愿的前提下通過自治盡快確定適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)人，如果無限擴(kuò)大參與協(xié)議者的范圍，將使該目的無法達(dá)成。同時(shí)，其他個(gè)人或者組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人必須經(jīng)過被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意，在此之前其不具有擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格，自然無法參與協(xié)議的訂立[150]。

最后，父母不應(yīng)成為未成年人的協(xié)議監(jiān)護(hù)主體。雖然，父母作為未成年人的監(jiān)護(hù)人規(guī)定在本法第27條中，并且本條規(guī)定并未明確排除協(xié)議監(jiān)護(hù)對(duì)其的適用可能性。但是，按照本法第27條的規(guī)定，父母是未成年人當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，只有在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力時(shí)，由其他主體擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人方為法律所允許。因此，對(duì)于未成年人來說，協(xié)議監(jiān)護(hù)只限于父母死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情形，未成年人父母具有監(jiān)護(hù)能力的，不得與其他人簽訂協(xié)議，確定由其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，推卸自身責(zé)任。[151]

此外，協(xié)議監(jiān)護(hù)主體不應(yīng)受本法第27條和第28條關(guān)于監(jiān)護(hù)人順序規(guī)定的限制。協(xié)議監(jiān)護(hù)的內(nèi)容，主要是對(duì)“監(jiān)護(hù)人選任次序”的改變。[152]因此，應(yīng)當(dāng)允許后順位的監(jiān)護(hù)資格者與前順位的資格者參與確定監(jiān)護(hù)人的協(xié)議。此既是尊重意思自治的表現(xiàn)，亦是克服法定監(jiān)護(hù)順序僵化的重要途徑。[153]

第二，監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容與效力。

依據(jù)本條規(guī)定，協(xié)議監(jiān)護(hù)的主要內(nèi)容在于“確定監(jiān)護(hù)人”，即改變監(jiān)護(hù)人的選任秩序。依據(jù)《民通意見》第14條第2款規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人?！币虼?，依法具有監(jiān)護(hù)資格的人既可以在監(jiān)護(hù)協(xié)議中約定由其中一人擔(dān)任無行為能力人或限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人，也可以約定由其中數(shù)人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。而在約定由數(shù)人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)協(xié)議中，監(jiān)護(hù)人還可就各自職責(zé)和履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的方式作出具體約定。當(dāng)約定分別履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，由每個(gè)監(jiān)護(hù)人就自己應(yīng)盡職責(zé)范圍內(nèi)的監(jiān)護(hù)事務(wù)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，以更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益，發(fā)揮監(jiān)護(hù)制度的功能。[154]

以協(xié)議為形式，監(jiān)護(hù)協(xié)議卻并非本法第三編所規(guī)定的典型合同范疇。雖依本法第464條第2款的規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。但是，有學(xué)者指出，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議具有濃厚的倫理感情底色，不適用合同編的規(guī)定，僅適用特定身份關(guān)系人之間及其與交易第三人之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，如本法婚姻家庭編或其他法律沒有特別規(guī)定的，可以適用本法合同編的一般規(guī)定。[155]就本條規(guī)定的監(jiān)護(hù)協(xié)議而言，其效力（法律約束力）其實(shí)不僅限于簽訂協(xié)議的監(jiān)護(hù)資格人之間，對(duì)被監(jiān)護(hù)人，以及遇有本法第1188條規(guī)定的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的情形時(shí)，對(duì)于遭受損害的其他民事主體，皆具有直接的影響。因此，除本條關(guān)于“應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”的規(guī)定外，就監(jiān)護(hù)協(xié)議的是否適用本法第三編第三章關(guān)于合同效力的規(guī)定，或者構(gòu)建特別的效力判斷規(guī)則，尚需今后相關(guān)立法和司法解釋予以進(jìn)一步明確。譬如，有學(xué)者指出，如以協(xié)議規(guī)避法律，相互推諉監(jiān)護(hù)責(zé)任的，其約定無效。[156]

第三，協(xié)議監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

監(jiān)護(hù)人的選任對(duì)被監(jiān)護(hù)人的切身利益影響重大。出于對(duì)被監(jiān)護(hù)人自由的必要尊重及其利益的維護(hù)，選任監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，是域外立法較為普遍的態(tài)度。譬如，《德國民法典》第1897條第（4）項(xiàng)規(guī)定，“成年人對(duì)可被選任為照管人的人選提出建議的，如不違背該成年人的最佳利益，則這一建議必須予以依從。成年人建議不選任某一特定的人的，應(yīng)對(duì)此予以考慮。第1句和第2句也適用于成年人已在照管程序前提出的建議，但成年人明顯無意堅(jiān)持這些建議的除外?！?/p>

值得注意的是，“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”并非要求作為被監(jiān)護(hù)人的無行為能力人和限制行為能力人作出包含獨(dú)立意思表示的法律行為，也不是簡(jiǎn)單地征詢被監(jiān)護(hù)人的意見，更不意味著完全依從被監(jiān)護(hù)人所表示的意愿安排，而是要結(jié)合多種情況進(jìn)行綜合考量判斷，探求其真實(shí)的愿望。其中，被監(jiān)護(hù)人的行為能力程度、生活狀態(tài)、生活習(xí)慣、情感傾向等皆應(yīng)是探求其真實(shí)意愿時(shí)應(yīng)當(dāng)著重考量的因素。而且，鑒于被監(jiān)護(hù)人大多缺乏必要認(rèn)知和判斷能力，在強(qiáng)調(diào)協(xié)議確認(rèn)監(jiān)護(hù)人時(shí)應(yīng)當(dāng)充分尊重其真實(shí)意愿的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意對(duì)“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”的遵守，對(duì)于被監(jiān)護(hù)人所表示出的與其利益維護(hù)要求不符的意愿，不應(yīng)機(jī)械地接受和遵從。至于“應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”與監(jiān)護(hù)協(xié)議的效力關(guān)系，本條規(guī)定并未言明。有學(xué)者認(rèn)為，鑒于本條規(guī)范的強(qiáng)行性規(guī)定特點(diǎn)，以及協(xié)議監(jiān)護(hù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益的重大影響，對(duì)于明顯違背被監(jiān)護(hù)人意愿，與最有利于被監(jiān)護(hù)人原則存在內(nèi)在矛盾的監(jiān)護(hù)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人不發(fā)生法律效力，以期更為有效地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。[157]

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第15條

（撰稿人：雷震文）

第三十一條 【指定監(jiān)護(hù)】對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。

居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。

依據(jù)本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。

監(jiān)護(hù)人被指定后，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。

【釋義】

本條規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人的指定設(shè)立。《民法通則》第16條第3款規(guī)定：“對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！钡?7條第2款：“對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！薄睹裢ㄒ庖姟返?4、16、17、18、19條均對(duì)該條款的具體適用予以了進(jìn)一步規(guī)定。本條在此基礎(chǔ)上經(jīng)揚(yáng)棄而予以完善。

相較于《民法通則》及《民通意見》，本條的變化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）理順了監(jiān)護(hù)糾紛的解決程序，對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，賦予有關(guān)當(dāng)事人直接向人民法院提起訴訟的權(quán)利。[158] （2）刪除了“未成年人的父、母的所在單位”作為有權(quán)指定的主體。（3）尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，突出“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”，此為對(duì)指定監(jiān)護(hù)制度中最為重要原則的明文化。（4）增加臨時(shí)監(jiān)護(hù)人制度。在對(duì)監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議需要指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，在指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。同時(shí)在實(shí)踐中應(yīng)在合理期限內(nèi)確定實(shí)際的監(jiān)護(hù)人，不能將“臨時(shí)”變?yōu)槌B(tài)。[159]

指定監(jiān)護(hù)并不是一種與法定監(jiān)護(hù)并列的監(jiān)護(hù)方式，僅是在有法定監(jiān)護(hù)資格的人之間對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議時(shí)確定法定監(jiān)護(hù)人的一種方式。其表現(xiàn)在：（1）有權(quán)機(jī)關(guān)的指定是直接依照法律的規(guī)定指定的，而不是依遺囑或被監(jiān)護(hù)人的意愿指定的；（2）有權(quán)機(jī)關(guān)之所以依照法律規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人，是因?yàn)樵谟蟹ǘūO(jiān)護(hù)資格的人之間對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議，而不是沒有適格的法定監(jiān)護(hù)人；（3）被指定擔(dān)任監(jiān)護(hù)人者亦為法定監(jiān)護(hù)人，而非法定監(jiān)護(hù)人之外的人。[160]

本條適用，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)理解：

其一，有權(quán)指定監(jiān)護(hù)的機(jī)關(guān)。

首先，本條規(guī)定的有權(quán)指定監(jiān)護(hù)的機(jī)關(guān)為居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門及人民法院。刪除了“未成年人的父、母的所在單位”作為有權(quán)指定監(jiān)護(hù)的主體，并增加了“民政部門”。原因在于，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，單位與職工之間主要是勞動(dòng)合同關(guān)系，而且就業(yè)人員流動(dòng)越來越頻繁，因此單位在監(jiān)護(hù)制度中所起到的作用微乎其微。而民政部門作為國家的專門機(jī)關(guān)，就被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)問題，有監(jiān)督職責(zé)，使其作為有權(quán)指定監(jiān)護(hù)的機(jī)關(guān)，是其職責(zé)所在。

其次，依照《民通意見》第16條的規(guī)定，對(duì)于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第16條第3款或者第17條第2款由有關(guān)組織予以指定，“未經(jīng)指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理”。因此，由相關(guān)組織指定成為向人民法院提起訴訟的前置程序，該規(guī)定在實(shí)際適用過程中雖然能夠減少法院的審理壓力，但是也存在不能及時(shí)終局性地確定監(jiān)護(hù)人的弊端，使被監(jiān)護(hù)人處于一種“保護(hù)缺位”的狀況，與“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”不符，因此本條第1款規(guī)定“有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人”。

其二，指定監(jiān)護(hù)人的范圍和條件。

首先，本條的適用前提是“對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議”，并非本法第32條“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的”情形。因此，在指定監(jiān)護(hù)人的范圍上，與協(xié)議監(jiān)護(hù)制度中的監(jiān)護(hù)人范圍相同，即父母原則上不在本條的指定監(jiān)護(hù)人范圍內(nèi)，這是由親權(quán)（父母照顧）制度的特殊性決定的。同時(shí)，也應(yīng)該排除存在委托監(jiān)護(hù)、遺囑監(jiān)護(hù)的情形。[161]

其次，指定監(jiān)護(hù)制度既適用于未成年人監(jiān)護(hù)也適用于成年障礙者監(jiān)護(hù)。即本法第27條規(guī)定的祖父母、外祖父母，兄、姐，其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織均可以成為未成人的指定監(jiān)護(hù)人。而本法第28條規(guī)定的配偶，父母、子女，其他近親屬及其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織均可以成為成年障礙者的指定監(jiān)護(hù)人。但前提是該主體必須具備監(jiān)護(hù)資格。

最后，本條與本法第35條均明確了監(jiān)護(hù)制度中應(yīng)當(dāng)貫徹的被監(jiān)護(hù)人利益最大化原則，以回應(yīng)實(shí)踐中對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益不夠尊重的問題。從該原則出發(fā)，在擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的問題上，應(yīng)以自然人為首選。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人不僅需要支持被監(jiān)護(hù)人從事法律行為，以補(bǔ)充其行為能力的不足，還需要照管被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)和身心，與被監(jiān)護(hù)人之間的隨時(shí)溝通，和被監(jiān)護(hù)人的情感交流，對(duì)于被監(jiān)護(hù)人來說都具有重要的意義。此種職責(zé)，應(yīng)首選自然人來履行，而非僅具有法律上人格的組織。[162]為此，在適用該條過程中，應(yīng)明確組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人是自然人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的補(bǔ)充。

其三，指定機(jī)關(guān)的指定效力。

指定機(jī)關(guān)指定監(jiān)護(hù)人之后，如果沒有正當(dāng)事由，被指定者不得拒絕擔(dān)任被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人。這是從維護(hù)被監(jiān)護(hù)人切身利益出發(fā)而作出的法律規(guī)定?，F(xiàn)代國家通常認(rèn)為，對(duì)需要照顧的人提供充分保護(hù)不僅是國家的任務(wù)，同時(shí)也是一項(xiàng)公共任務(wù)，故而整個(gè)監(jiān)護(hù)制度中均存在公共權(quán)力的參與。[163]因此，被指定擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的近親屬相互推諉而不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，必然會(huì)導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人生活陷于無助的不良境地，與我國設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的立法宗旨相悖。[164]

同時(shí)，本條第4款規(guī)定了擅自變更監(jiān)護(hù)人的法律后果。《民通意見》第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。”據(jù)此，擅自變更的法律后果是“原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任”，此責(zé)任應(yīng)為連帶責(zé)任。而本條僅規(guī)定了“擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任”。至于變更后的監(jiān)護(hù)人是否需要承擔(dān)責(zé)任，本條文沒有明確，留待今后司法解釋予以規(guī)定。

（撰稿人：莊晨曦）

第三十二條 【國家監(jiān)護(hù)或社會(huì)監(jiān)護(hù)】沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。

【釋義】

本條規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人缺位情形的處理辦法，明確國家監(jiān)護(hù)或社會(huì)組織監(jiān)護(hù)的替補(bǔ)地位。本條文內(nèi)容在《民法通則》中分別于第16條第4款及第17條第3款中予以規(guī)定，即“由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”或“由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”。本條為政府監(jiān)護(hù)的兜底性條款，強(qiáng)調(diào)政府在監(jiān)護(hù)中的職責(zé)，即沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。[165]同時(shí)，成年監(jiān)護(hù)制度的社會(huì)化是不可避免的，而社區(qū)保障體系的日益完善使成年監(jiān)護(hù)制度不再是一個(gè)單純的民法領(lǐng)域的具體制度，它將作為社會(huì)福利政策的組成部分，與社會(huì)保障、社會(huì)保險(xiǎn)等制度共同發(fā)揮作用。[166]即通過本條與相關(guān)條款體現(xiàn)我國監(jiān)護(hù)制度“以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)、以社會(huì)監(jiān)護(hù)為保障、以國家監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充”[167]的定位。

本條適用，需要注意以下幾點(diǎn)理解：

其一，本條款的適用情形。

本條為沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人即沒有合適的監(jiān)護(hù)人人選時(shí)的處理辦法，屬于兜底條款。在無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人缺位時(shí)，民政部門及相關(guān)組織作為最后的保障，可以作為監(jiān)護(hù)人，履行監(jiān)護(hù)職能。同時(shí)，民政部門具有監(jiān)督監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)行為的職能，在發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人不適格導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人缺位的情形下，應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)法院撤銷不合格監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格并自己申請(qǐng)作為監(jiān)護(hù)人。[168]

其二，單位不再具有監(jiān)護(hù)人主體資格。

本條刪除了“由未成年人的父、母的所在單位”作為監(jiān)護(hù)主體的條款，其原因在于，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，因政企不分，對(duì)本單位職工子女給予監(jiān)護(hù)屬于單位承擔(dān)的社會(huì)職能。本條對(duì)此的改變?cè)从谠谏鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，單位與職工之間主要是勞動(dòng)合同關(guān)系，而且就業(yè)人員流動(dòng)越來越頻繁，單位缺乏履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的意愿和能力。[169]與此同時(shí)，隨著我國公益事業(yè)的發(fā)展，有監(jiān)護(hù)意愿和能力的社會(huì)組織增多，由這些組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人可以作為家庭監(jiān)護(hù)的有益補(bǔ)充，也可以緩解國家監(jiān)護(hù)的壓力。這些社會(huì)組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)具備的信譽(yù)、財(cái)產(chǎn)狀況等條件，可以在今后由其他相關(guān)法律具體規(guī)定。[170]本條的規(guī)定較為保守，即只規(guī)定在沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的情形下，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的主體為民政部門或者具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)。

其三，民政部門的兜底性作用。

由民政部門設(shè)置專門的組織對(duì)不能獲得親權(quán)保護(hù)，又無法獲得相關(guān)個(gè)人監(jiān)護(hù)的未成年人給予國家監(jiān)護(hù)，此種做法被聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》所明定。[171]但是該公約的規(guī)定是由國家對(duì)不能得到父母保護(hù)的兒童給予特別保護(hù)，并非指由國家機(jī)關(guān)本身具體從事監(jiān)護(hù)等工作。在司法實(shí)踐中，即便判決由民政部門擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人，具體做法也是由民政部門協(xié)調(diào)其設(shè)立的救助機(jī)構(gòu)具體履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。因此有學(xué)者建議由民政部門負(fù)責(zé)建立或設(shè)置相應(yīng)的組織，對(duì)缺乏自然人監(jiān)護(hù)的未成年人實(shí)行國家監(jiān)護(hù)，而民政部門本身對(duì)相關(guān)組織的監(jiān)護(hù)工作負(fù)責(zé)監(jiān)督。[172]但是亦不乏學(xué)者認(rèn)為，由民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，不僅與其性質(zhì)和職責(zé)契合，且能夠切實(shí)達(dá)成監(jiān)護(hù)制度之立法目的，[173]因此，究竟民政部門如何履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有待出臺(tái)相應(yīng)的法律、法規(guī)予以明確。

其四，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的補(bǔ)充作用。

依據(jù)《城市居民委員會(huì)組織法》第2條以及《村民委員會(huì)組織法》第2條的規(guī)定，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)并非福利機(jī)構(gòu)，無法得出其有對(duì)轄區(qū)內(nèi)未成年人承擔(dān)人身保護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理，甚至教育等監(jiān)護(hù)的職責(zé)。[174]居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的成員一非專職，二無報(bào)酬，根本不具備對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)條件。在司法實(shí)踐中，村民委員會(huì)等承擔(dān)未成年人監(jiān)護(hù)工作也有實(shí)際困難。[175]再者，監(jiān)護(hù)事務(wù)是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作：對(duì)被監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不僅需要財(cái)力上的支持，更需要付出關(guān)愛和耐心；除了要照顧被監(jiān)護(hù)人的日常生活，還要對(duì)其思想進(jìn)行正確的指引與教導(dǎo)。作為組織體本身是難以完成這一任務(wù)的，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，有些居民委員會(huì)、村民委員會(huì)更是形同虛設(shè)，因此，本條強(qiáng)調(diào)“具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件”的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)才能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

（撰稿人：莊晨曦）

第三十三條 【具有完全民事行為能力的成年人的意定監(jiān)護(hù)】具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己?jiǎn)适Щ蛘卟糠謫适袷滦袨槟芰r(shí)，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

【釋義】

本條系關(guān)于意定監(jiān)護(hù)設(shè)立規(guī)則的規(guī)定?！耙舛ūO(jiān)護(hù)制度”，是指本人意思能力健全時(shí)可以預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人，就有關(guān)監(jiān)護(hù)的設(shè)立、監(jiān)護(hù)的內(nèi)容等均由當(dāng)事人自我決定，并且意定監(jiān)護(hù)的效力優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)。[176]意定監(jiān)護(hù)是在監(jiān)護(hù)領(lǐng)域?qū)ψ栽冈瓌t的貫徹落實(shí)，是具有完全民事行為能力的成年人對(duì)自己將來的監(jiān)護(hù)事務(wù)，按照自己的意愿事先所做的安排。[177]

20世紀(jì)后半葉，隨著全球老齡化趨勢(shì)的加速以及國際社會(huì)人權(quán)保障理念的發(fā)展，老年人和障礙者的基本人權(quán)和尊嚴(yán)獲得空前關(guān)注。以英美國家“持續(xù)代理權(quán)”制度、德國的“預(yù)先授權(quán)”、法國的“為了將來的保護(hù)”、日本和韓國的“任意監(jiān)護(hù)制度”為代表，以最大限度地尊重被監(jiān)護(hù)人意愿為核心的意定監(jiān)護(hù)制度在歐美諸發(fā)達(dá)國家立法中相繼得以設(shè)立。[178]我國2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》也首次對(duì)此作出明確回應(yīng)。該法第26條規(guī)定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。老年人未事先確定監(jiān)護(hù)人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人?！北緱l在此基礎(chǔ)上，擴(kuò)張其適用范圍并明確設(shè)立形式，確立了更具廣泛適用性的意定監(jiān)護(hù)制度。

對(duì)于本條的規(guī)定，應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面理解：

第一，意定監(jiān)護(hù)的主體包括具有完全行為能力的成年人和其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或組織。與《老年人權(quán)益保障法》囿于其調(diào)整對(duì)象范圍限制而將意定監(jiān)護(hù)的動(dòng)議者僅限于“具備完全民事行為能力的老年人”（即60周歲以上的完全行為能力人）不同，本條將意定監(jiān)護(hù)的提出者（準(zhǔn)被監(jiān)護(hù)人）明確為具有完全行為能力的成年人，較大程度地?cái)U(kuò)張了意定監(jiān)護(hù)制度的適用主體范圍。依據(jù)本條規(guī)定，自然人只要具備完全行為能力，無受年齡限制，即可與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或組織協(xié)商預(yù)先為自己選定相應(yīng)監(jiān)護(hù)人。而在做相對(duì)方即意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人中，“近親屬”的范圍，依據(jù)《民通意見》第12條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括被監(jiān)護(hù)人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織”實(shí)際是一個(gè)開放的概念，實(shí)踐中，相關(guān)個(gè)人或組織只要具有擔(dān)任相關(guān)成年人未來監(jiān)護(hù)人的意愿、具備相應(yīng)的監(jiān)護(hù)能力，皆可在該成年人尚具備完全行為能力時(shí)與其事先協(xié)商確定將來擔(dān)任后者的監(jiān)護(hù)人。而且，因與被監(jiān)護(hù)人的事前合意為基礎(chǔ)，其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織在實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，無須再依據(jù)本法第27條的規(guī)定，征求未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

第二，意定監(jiān)護(hù)須以書面形式設(shè)立，為要式法律行為。具有完全民事行為能力的成年人與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織間的監(jiān)護(hù)協(xié)議是意定監(jiān)護(hù)的基礎(chǔ)。雖然，依據(jù)本條的規(guī)定，協(xié)議的內(nèi)容看似只有監(jiān)護(hù)人的確定一項(xiàng)。但普遍認(rèn)為，其遠(yuǎn)不止于此，對(duì)監(jiān)護(hù)職責(zé)的內(nèi)容、范圍、履行狀態(tài)、終止等皆應(yīng)囊括其中。[179]由此可見，監(jiān)護(hù)協(xié)議不僅是明確監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，也直接影響到第三人的利益。[180]而且，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議在被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)開始生效，此時(shí)被監(jiān)護(hù)人的意思能力已經(jīng)受限，如果發(fā)生爭(zhēng)議，通過被監(jiān)護(hù)人確認(rèn)該意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是否真實(shí)有效，恐怕非常困難。[181]因此，域外立法大多對(duì)其附以較為具體的形式要求：其中，日本、韓國最為煩瑣，需公證人公證和法院登記。最靈活的是美國，德國相對(duì)靈活，僅須書面形式。[182]雖然，基于提升證明能力和減少糾紛的考慮，不少學(xué)者曾提出，意定監(jiān)護(hù)應(yīng)以公證為形式要求。[183]但本條以我國國情實(shí)際為考慮，僅以書面形式作為監(jiān)護(hù)協(xié)議成立的基本要求。雖然如此，依法律解釋的基本邏輯和規(guī)則，實(shí)踐中，當(dāng)事人如選擇公證、律師見證等未被本條明確規(guī)定卻比書面形式更具證明效力形式締結(jié)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的，在法律適用上，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其已滿足監(jiān)護(hù)協(xié)議的形式條件要求。

第三，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議屬于附條件法律行為，以被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失民事行為能力為生效要件。以域外立法為觀察，成年意定監(jiān)護(hù)合同的生效存在三種形式：一是轉(zhuǎn)移型，以英美法系持續(xù)性代理權(quán)授予制度為代表，指委任人在契約簽訂后將監(jiān)護(hù)事務(wù)委托給受任人，受任人在委任人辨識(shí)能力低下后繼續(xù)履行職責(zé)。二是即效型，指在委任人與受托人契約簽訂后，契約便立即生效。三是將來型，以日本任意監(jiān)護(hù)制度為代表，契約訂立后不生效，在將來委任人辨識(shí)能力低下時(shí)才生效。[184]依本條規(guī)定，我國《民法典》采取的是第三種即將來型的協(xié)議生效立場(chǎng)，被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失民事行為能力作為意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效的條件。至于該生效條件的判斷，則主要應(yīng)當(dāng)適用本法第24條第1款的規(guī)定，即“不能辨認(rèn)或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人，其利害關(guān)系人或者有關(guān)組織，可以向人民法院申請(qǐng)認(rèn)定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人?！币舛ūO(jiān)護(hù)人只有在人民法院對(duì)被監(jiān)護(hù)人作出無行為能力或限制行為能力的確認(rèn)判決后，方可（須）開始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

此外，本條僅是對(duì)意定監(jiān)護(hù)的原則性規(guī)定，就意定監(jiān)護(hù)制度實(shí)際適用過程中面臨的諸多問題尚缺明確的規(guī)定。[185]其中，固然有些問題，譬如，意定監(jiān)護(hù)制度對(duì)法定監(jiān)護(hù)制度在適用上的優(yōu)先性；除被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失民事行為能力外，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效尚需以監(jiān)護(hù)人具備相應(yīng)的監(jiān)護(hù)能力為條件；監(jiān)護(hù)協(xié)議生效前雙方的任意解除權(quán)等，可以借由基本的法律解釋得出較為一致和明確的答案。但亦存在不少問題，如意定監(jiān)護(hù)的效力范圍，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議后監(jiān)護(hù)人可否申請(qǐng)解除、在何種條件可以申請(qǐng)解除監(jiān)護(hù)協(xié)議，意定監(jiān)護(hù)人可否要求被監(jiān)護(hù)人支付一定的報(bào)酬等，則尚待未來立法或司法解釋進(jìn)一步釋明。

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《老年人權(quán)益保障法》第26條

（撰稿人：雷震文）

第三十四條 【監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、權(quán)利與責(zé)任】監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。

監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利，受法律保護(hù)。

監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時(shí)生活照料措施。

【釋義】

本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、權(quán)利與責(zé)任的規(guī)定。本條分為三款，分別規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)、權(quán)利保護(hù)與責(zé)任承擔(dān)。從內(nèi)容上看，本條基本延續(xù)了《民法通則》第18條的規(guī)定，同時(shí)部分采納了《民通意見》第10條的規(guī)定。實(shí)際上，在特別法上也存在監(jiān)護(hù)職責(zé)的相關(guān)規(guī)定，如《精神衛(wèi)生法》第9條規(guī)定：“精神障礙患者的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，維護(hù)精神障礙患者的合法權(quán)益。禁止對(duì)精神障礙患者實(shí)施家庭暴力，禁止遺棄精神障礙患者?！北痉ㄗ鳛槊袷禄痉▽?duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)作了基本規(guī)定，其他法律可以根據(jù)其立法旨意對(duì)特別情形下的監(jiān)護(hù)人職責(zé)作出針對(duì)性規(guī)定。

本條適用，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)理解：

其一，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)。

本條第1款規(guī)定監(jiān)護(hù)人的職責(zé)包括代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為、保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益等。顯然，其采取“列舉+概括”的方式在突出上述兩項(xiàng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的同時(shí)，也為其他監(jiān)護(hù)職責(zé)的適用預(yù)留了空間?！睹裢ㄒ庖姟返?0條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟?！背緱l所明確規(guī)定的兩項(xiàng)職責(zé)外，所謂“等”字固然包括對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育、代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟等內(nèi)容。但由于晚近以來，個(gè)體的基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)獲得空前重視，民事生活中弱者的權(quán)利和意志也越來越受到關(guān)注，各國開始逐漸修改其監(jiān)護(hù)法律，將接管式監(jiān)護(hù)變?yōu)楸O(jiān)督和照顧，在監(jiān)護(hù)人的他治中加入被監(jiān)護(hù)人的自治。[186]本條突出監(jiān)護(hù)人的代理職責(zé)與保護(hù)職責(zé)正是順應(yīng)這種立法趨勢(shì)，更加強(qiáng)調(diào)對(duì)被監(jiān)護(hù)人的自治尊重和權(quán)利保護(hù)。

其二，監(jiān)護(hù)人的權(quán)利保護(hù)。

本條第2款規(guī)定依法保護(hù)監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利。《民法通則》第18條第2款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。”對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》既明文規(guī)定“監(jiān)護(hù)職責(zé)”，同時(shí)又規(guī)定“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)”。由此可見，監(jiān)護(hù)作為民事權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體，集監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)職責(zé)于一身。[187]也有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》第18條第2款以“履行”來搭配“權(quán)利”未免不當(dāng)，這種語法上的含混反映了認(rèn)識(shí)上的含混，即監(jiān)護(hù)為權(quán)利或者義務(wù)的問題并未取得一致認(rèn)識(shí)。但從監(jiān)護(hù)制度的設(shè)置目的與司法實(shí)踐來看，監(jiān)護(hù)不可能是一種權(quán)利。[188]正是為了避免這種語義上的含混與歧義，本條明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)“產(chǎn)生”的權(quán)利，受法律保護(hù)。對(duì)此，可存在兩層含義：一是明確了監(jiān)護(hù)應(yīng)是一種職責(zé)，而非權(quán)利，不應(yīng)再將監(jiān)護(hù)定性為權(quán)利；二是履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)可能產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利，而法律應(yīng)保護(hù)此種權(quán)利。至于監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)可能產(chǎn)生何種權(quán)利，尚需法律或者司法解釋作出明確規(guī)定，或者經(jīng)由司法實(shí)踐總結(jié)、歸納相關(guān)權(quán)利類型。如在“徐某香訴吳某珍等監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”中，審理法院認(rèn)為，徐某香作為張某某的法定監(jiān)護(hù)人可以通過協(xié)議的方式與吳月香約定張某某的財(cái)產(chǎn)暫由其保管，同時(shí)作為委托人的徐某香也有權(quán)在未征得吳某珍同意的情況下隨時(shí)終止委托關(guān)系。[189]由此可見，將被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)依法委托他人管理（并得依法終止委托關(guān)系）即屬于監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)所產(chǎn)生的權(quán)利，法律應(yīng)予以保護(hù)。本條既已明確修訂《民法通則》第18條第2款的規(guī)定，“監(jiān)護(hù)權(quán)”的表述是否妥當(dāng)或者準(zhǔn)確則值得進(jìn)一步反思。

其三，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任承擔(dān)。

本條第3款規(guī)定當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。《民法通則》第18條第3款本有“給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”的規(guī)定，但承擔(dān)法律責(zé)任自然包括“賠償損失”，本條刪去上述表述后顯得更為簡(jiǎn)潔、概括，在適用上更具靈活性。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)法律責(zé)任有兩種情形：一是不作為的失職，二是作為的侵害。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)類似于刑法上的行為犯，監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益則類似于結(jié)果犯。[190]針對(duì)監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（法發(fā)〔2014〕24號(hào)）。值得注意的是，本條所稱“法律責(zé)任”不限于民事責(zé)任，也包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任。如《未成年人保護(hù)法》第62條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害未成年人合法權(quán)益的，由其所在單位或者居民委員會(huì)、村民委員會(huì)予以勸誡、制止；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰。”《刑法》第260條之一則專門規(guī)定了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《未成年人保護(hù)法》第11條、第13條，《精神衛(wèi)生法》第30條、第49條，《廣告法》第33條，《母嬰保健法》第19條

（撰稿人：魏振華）

第三十五條 【監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的原則】監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。

【釋義】

本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的原則規(guī)定。在本法（包括《民法總則》）頒布前，以《民法通則》第18條第1款、《未成年人保護(hù)法》第14條、《殘疾人保障法》第9條第2款等為代表，關(guān)于監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的相關(guān)行為準(zhǔn)則的規(guī)定其實(shí)已經(jīng)散見于各相關(guān)法律法規(guī)中。在《民法典》編纂的過程中，來自立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)涉及被監(jiān)護(hù)人人身、財(cái)產(chǎn)等各個(gè)方面，法律難以對(duì)所有具體履行職責(zé)的行為作出規(guī)范。通過確立監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的重要原則，有利于指導(dǎo)監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的行為，保護(hù)好被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益。[191]

就其具體內(nèi)容而言，本條第1款是關(guān)于最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的規(guī)定，第2款為尊重未成年的真實(shí)意愿原則的規(guī)定，第3款則是對(duì)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿的規(guī)定。本條所確立的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則主要有二：最有利于被監(jiān)護(hù)人原則與尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿原則。二者不僅是對(duì)我國監(jiān)護(hù)制度既有立法、司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和提煉的結(jié)果，而且在域外相關(guān)立法甚至國際公約中亦可找到其較為充分的經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值支撐。譬如，英美法系主要國家立法均規(guī)定了以“兒童最大利益原則”作為處理子女事項(xiàng)的基本原則，并規(guī)定了認(rèn)定子女最大利益時(shí)應(yīng)考慮的因素，在判決離婚后子女隨何方生活時(shí)，也應(yīng)考慮這些因素。[192]《德國民法典》第1626條規(guī)定了父母照顧子女最佳利益原則（Kindeswohl），第1901條第2款至第4款規(guī)定了成年人監(jiān)護(hù)的最佳利益原則（Wohl des Betreuung）。[193]《日本民法典》在第858條也規(guī)定，“成年監(jiān)護(hù)人在料理被監(jiān)護(hù)人的生活、療養(yǎng)、看護(hù)以及財(cái)產(chǎn)管理事務(wù)時(shí)，須尊重成年被監(jiān)護(hù)人的意思，并且須照顧到其身形狀態(tài)和生活狀況”。在國際公約中，1959年聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》要求“兒童的最大利益應(yīng)成為對(duì)兒童的教育和指導(dǎo)負(fù)有責(zé)任的人的指導(dǎo)原則”；而《殘疾人權(quán)利公約》第3條也將“尊重固有尊嚴(yán)和個(gè)人自主，包括作出自己的選擇，以及個(gè)人的獨(dú)立”作為其基本原則之一。

以既有的理論與實(shí)踐為參考，對(duì)于本條所確定的兩項(xiàng)原則應(yīng)作如下理解：

第一，最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。

“最有利于被監(jiān)護(hù)人”的原則的核心價(jià)值在于彰顯以被監(jiān)護(hù)人利益為本的理念，要求監(jiān)護(hù)人以客觀上最有利于被監(jiān)護(hù)人利益維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)被監(jiān)護(hù)人利益最大的方式積極履行其依據(jù)法律規(guī)定和協(xié)議約定的監(jiān)護(hù)職責(zé)。一方面，可以避免監(jiān)護(hù)人利用被監(jiān)護(hù)人的無能力而隨意侵害成年被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)和不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；另一方面，也避免被監(jiān)護(hù)人做出不利于自身的決定。[194]對(duì)于該項(xiàng)原則的司法適用而言，“最有利于被監(jiān)護(hù)人”判斷標(biāo)準(zhǔn)選取頗具實(shí)際意義。對(duì)此，域外理論主要存在三種不同的觀點(diǎn)：其一，形式說，即主張通過在司法實(shí)踐中形成一種帶有標(biāo)準(zhǔn)化或慣例性的司法模式來解決同類民事法律關(guān)系問題，以實(shí)現(xiàn)對(duì)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的最大限度地保護(hù)；其二，實(shí)質(zhì)說，在民事司法實(shí)踐中，司法工作人員可以基于案情事實(shí)以該原則為指導(dǎo)，本著一切從實(shí)際出發(fā)的原則處理相關(guān)問題，以實(shí)現(xiàn)對(duì)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益保護(hù)的最大化；其三，被監(jiān)護(hù)人內(nèi)心真實(shí)意思說，在民事監(jiān)護(hù)法律關(guān)系糾紛出現(xiàn)時(shí)，司法人員可通過詢問被監(jiān)護(hù)人意見或探究其內(nèi)心真實(shí)意思來確定其合法的權(quán)益訴求，并要求監(jiān)護(hù)人履行相關(guān)的責(zé)任和義務(wù)或進(jìn)行監(jiān)護(hù)權(quán)的終止與變更。[195]不可否認(rèn)，以上三種學(xué)說皆有其可取之處，但是，卻又各有不足，難以依某一學(xué)說而為司法實(shí)踐提供周延、妥當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)，在對(duì)“最有利于被監(jiān)護(hù)人”的原則內(nèi)涵的理解中，三者融會(huì)而用的思路或許更為可取。以此為指導(dǎo)，對(duì)于“最有利于被監(jiān)護(hù)人”的原則應(yīng)著重作出如下理解：首先，應(yīng)當(dāng)保證被監(jiān)護(hù)人生存和發(fā)展的權(quán)利，此乃實(shí)現(xiàn)一切其他權(quán)益的基礎(chǔ)；其次，建立以被監(jiān)護(hù)人為本的監(jiān)護(hù)理念，尊重被監(jiān)護(hù)人的人格尊嚴(yán)，充分了解被監(jiān)護(hù)人的實(shí)際情況并采取與之對(duì)應(yīng)的監(jiān)護(hù)措施；再次，在合理范圍內(nèi)，尊重被監(jiān)護(hù)人的自主決定權(quán)；最后，妥善保管、利用和處分監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。尤其是，依照本條第1款的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

第二，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿原則。

尊重未成年人的真實(shí)意愿是現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)制度的基本原則。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第12條第1款規(guī)定，締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見，對(duì)兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)乜创??！队彝シā返?2條規(guī)定，在為子女作出安排時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)考慮子女的利益、意愿和感情。而20世紀(jì)中期以降，成年監(jiān)護(hù)開始由醫(yī)療監(jiān)護(hù)模式轉(zhuǎn)向“權(quán)利模式”，身心障礙者不再僅僅是醫(yī)療和福利的對(duì)象，而是社會(huì)生活的平等參與者，“他治”為主的保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)為“自治”為主的支援或輔助，立法理念從法律關(guān)愛轉(zhuǎn)向尊重自我決定權(quán)和正?；?。[196]現(xiàn)代成年人監(jiān)護(hù)目的不僅是防止成年人對(duì)他人的潛在危險(xiǎn)，更多的是使不再具有照顧自身能力的成年人能夠得到合適的照顧的前提下，尊重每一個(gè)意思能力欠缺的成年人的自由意志，保障其在最大限度范圍內(nèi)遵從被監(jiān)護(hù)成年人的意志。[197]本條第2款、第3款分別規(guī)定未成年人的監(jiān)護(hù)人、成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，體現(xiàn)出對(duì)現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度發(fā)展趨勢(shì)的積極回應(yīng)。

而所謂尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，在實(shí)踐中則主要體現(xiàn)為，監(jiān)護(hù)人在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真探究被監(jiān)護(hù)人在相關(guān)利益事項(xiàng)處理中的真實(shí)意愿，并盡量作出與該真實(shí)意愿相符的安排；對(duì)于被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其年齡、智力、健康狀態(tài)相適應(yīng)的民事活動(dòng)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)充分尊重并提供必要的保障。同時(shí)，值得注意的是，“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”，并非簡(jiǎn)單地征詢被監(jiān)護(hù)人的意見，更不意味著完全依從被監(jiān)護(hù)人所表示的意愿安排，而是要結(jié)合多種情況進(jìn)行綜合考量判斷，探求其真實(shí)的愿望。而本條第2款與第3款的規(guī)定略有不同，后者在“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”前增設(shè)了“最大程度”的要求，體現(xiàn)出成年監(jiān)護(hù)人由“替代決策”到“決策支持”的理念轉(zhuǎn)變，[198]彰顯對(duì)成年被監(jiān)護(hù)人殘余自主決策能力的必要尊重。依據(jù)第3款的規(guī)定，對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《殘疾人保障法》第9條第2款，《未成年人保護(hù)法》第14條

（撰稿人：雷震文）

第三十六條 【監(jiān)護(hù)人資格的撤銷】監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：

（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；

（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；

（三）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。

本條規(guī)定的有關(guān)個(gè)人、組織包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。

前款規(guī)定的個(gè)人和民政部門以外的組織未及時(shí)向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)。

【釋義】

本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人資格撤銷的規(guī)定，具體規(guī)定了撤銷監(jiān)護(hù)人資格的申請(qǐng)主體、事由、后果和補(bǔ)救措施。《民法通則》第18條第3款規(guī)定：“人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。”《民通意見》第21條及《反家庭暴力法》第21條[199]亦作了相關(guān)規(guī)定。本條規(guī)定則是在總結(jié)上述立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上而作出的，但相較于上述規(guī)定，本條規(guī)定在以下幾個(gè)方面更為完善：首先，撤銷監(jiān)護(hù)人資格的事由更加具體；其次，申請(qǐng)主體更加明確且多樣；最后，除了規(guī)定撤銷監(jiān)護(hù)人資格的法律后果（喪失監(jiān)護(hù)資格），還增加了補(bǔ)救措施，即“安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人”。[200]

本條適用，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)重點(diǎn)理解：

其一，撤銷監(jiān)護(hù)人資格的申請(qǐng)事由。

本條第1款規(guī)定撤銷監(jiān)護(hù)人資格的情形包括以下三項(xiàng)：（1）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；（2）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的；（3）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。從內(nèi)容來看，上述三種情形實(shí)際是對(duì)《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第35條所述七種情形的進(jìn)一步概括與總結(jié)。[201]對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，本條存在規(guī)定撤銷事由不當(dāng)?shù)膯栴}，因?yàn)槠鋵?duì)失職行為加以結(jié)果限制，進(jìn)一步抑制了撤銷監(jiān)護(hù)在實(shí)踐中的應(yīng)用；同時(shí)，失職就應(yīng)撤銷，否則監(jiān)護(hù)將有名無實(shí)。[202]此種觀點(diǎn)不無道理，因?yàn)榈∮诼男斜O(jiān)護(hù)職責(zé)或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)本身即足以構(gòu)成撤銷監(jiān)護(hù)人資格之事由，如果等到被監(jiān)護(hù)人陷于危困狀態(tài)方可申請(qǐng)撤銷，不利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。況且此種情形與委托監(jiān)護(hù)并無關(guān)聯(lián)，監(jiān)護(hù)人是否委托監(jiān)護(hù)不應(yīng)作為判斷是否存在撤銷事由的考量因素。鑒于此，在司法實(shí)踐中對(duì)本款第2項(xiàng)的適用宜從寬把握，當(dāng)監(jiān)護(hù)人怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且沒有及時(shí)委托監(jiān)護(hù)時(shí)，即應(yīng)認(rèn)定被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)，人民法院即有權(quán)撤銷其監(jiān)護(hù)人資格。

關(guān)于委托監(jiān)護(hù)的問題，本法并未作規(guī)定，而《未成年人保護(hù)法》第16條及《民通意見》第22條等均對(duì)委托監(jiān)護(hù)作了規(guī)定。從本條“拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人”的表述來看，本法已經(jīng)間接承認(rèn)委托監(jiān)護(hù)，至于委托監(jiān)護(hù)的具體規(guī)則設(shè)計(jì)則有賴于相關(guān)法律及司法解釋的進(jìn)一步完善。

其二，撤銷監(jiān)護(hù)人資格的申請(qǐng)主體。

本條第2款規(guī)定了撤銷監(jiān)護(hù)人資格的申請(qǐng)主體包括其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等；同時(shí)第3款明確了“民政部門”的兜底性作用。此外，《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第11、30條分別規(guī)定，公安機(jī)關(guān)將受侵害未成年人交臨時(shí)監(jiān)護(hù)人后、檢察機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)侵害行為提起公訴后，應(yīng)書面告知臨時(shí)監(jiān)護(hù)人有申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的權(quán)利。那么，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)是否可以作為申請(qǐng)主體？上述意見實(shí)際僅賦予二者建議權(quán)，其不宜直接作為申請(qǐng)主體，但實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)可能以支持起訴人的身份參與撤銷監(jiān)護(hù)程序。[203]

其三，撤銷監(jiān)護(hù)人資格的補(bǔ)救措施。

按照本條第1款規(guī)定，撤銷監(jiān)護(hù)人資格的補(bǔ)救措施包括兩項(xiàng)：其一，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施；其二，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人。原《民法總則》草案本無第一項(xiàng)規(guī)定，但有代表提出，在人民法院確定新監(jiān)護(hù)人之前，為了避免原監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人特別是對(duì)未成年人造成進(jìn)一步傷害，應(yīng)當(dāng)指定臨時(shí)監(jiān)護(hù)人或者作出其他臨時(shí)監(jiān)護(hù)安排。因此，原《民法總則》草案二次審議稿之后增加了此項(xiàng)規(guī)定。[204]

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《未成年人保護(hù)法》第53條，《反家庭暴力法》第21條，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第27條至第31條

（撰稿人：魏振華）

第三十七條 【監(jiān)護(hù)人資格撤銷后的其他義務(wù)負(fù)擔(dān)】依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)。

【釋義】

本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人資格撤銷后的其他義務(wù)負(fù)擔(dān)的規(guī)定。本條規(guī)定如果監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人負(fù)有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)，那么即使被撤銷監(jiān)護(hù)人資格，其仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)負(fù)擔(dān)相關(guān)的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)。草案前三次審議稿并無本條內(nèi)容，本條實(shí)為草案四次審議稿新增條文。盡管《民法通則》及《民通意見》并無與本條相同或者近似規(guī)定，但撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，仍由相關(guān)義務(wù)人承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)卻是應(yīng)有之義?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第53條第2款規(guī)定：“被撤銷監(jiān)護(hù)資格的父母應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用?！薄斗醇彝ケ┝Ψā返?1條第2款也規(guī)定：“被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的加害人，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)用。”而《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（2015年4月征求意見稿）》在關(guān)于未成年人保護(hù)問題方面也指出，“依法負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)但被撤銷監(jiān)護(hù)資格的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)用”。由此可見，本法在總結(jié)相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)及司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上作出了本條規(guī)定。

監(jiān)護(hù)人資格撤銷，不等于其他法律上規(guī)定的親屬家庭義務(wù)的撤銷?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對(duì)方付給扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！钡?1條規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利……”可見，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)、子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)以及夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)本屬法定義務(wù)，即使其相互之間不存在監(jiān)護(hù)關(guān)系（如被撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止），這種撫養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)也會(huì)存在，基于此種義務(wù)而產(chǎn)生的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)仍然由相關(guān)義務(wù)人負(fù)擔(dān)。

首先，撫養(yǎng)子女既是父母應(yīng)盡的義務(wù)，也是子女應(yīng)享有的權(quán)利。

撫養(yǎng)是指父母撫育子女的成長(zhǎng)，并為他們的生活、學(xué)習(xí)提供一定的物質(zhì)條件。根據(jù)《憲法》第49條規(guī)定，父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)。《未成年人保護(hù)法》第10條也規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護(hù)人依法履行對(duì)未成年人的撫養(yǎng)義務(wù)?？梢?，父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)是無條件的，在任何情況下都不能免除；即使父母已經(jīng)離婚，對(duì)未成年的子女仍應(yīng)依法履行撫養(yǎng)的義務(wù)。對(duì)成年子女的撫養(yǎng)是有條件的，在成年子女沒有勞動(dòng)能力或出于某種原因不能維持生活時(shí)，父母也要根據(jù)需要和可能，負(fù)擔(dān)其生活費(fèi)用或給予一定的幫助。[205]因此，本條所稱由父母負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的被監(jiān)護(hù)人不僅包括未成年人，也包括無民事行為能力或者限制民事行為能力（且無勞動(dòng)能力）的成年人。當(dāng)然，對(duì)于雖有民事行為能力但無勞動(dòng)能力的成年人來說，盡管其與父母之間不存在監(jiān)護(hù)關(guān)系，但父母仍需負(fù)擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)。

其次，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)義務(wù)，同時(shí)子女對(duì)父母也有贍養(yǎng)扶助義務(wù)。

贍養(yǎng)是指子女在物質(zhì)上和經(jīng)濟(jì)上為父母提供必要的生活條件；扶助則是指子女對(duì)父母在精神上和生活上的關(guān)心、幫助和照料?！稇椃ā返?9條規(guī)定，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。《老年人權(quán)益保障法》第14條也規(guī)定，老年人的子女以及其他依法負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)履行對(duì)老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要。在我國發(fā)展的現(xiàn)階段，贍養(yǎng)老人還是家庭的一項(xiàng)重要職能。國家和社會(huì)對(duì)老年人的物質(zhì)幫助，還不能完全取代家庭在這方面的作用。子女對(duì)父母履行贍養(yǎng)扶助義務(wù)，是對(duì)家庭和社會(huì)應(yīng)盡的責(zé)任。一切有經(jīng)濟(jì)能力的子女，對(duì)喪失勞動(dòng)能力，無法維持生活的父母，都應(yīng)予以贍養(yǎng)。對(duì)不在一起生活的父母，應(yīng)根據(jù)父母的實(shí)際生活需要和子女的負(fù)擔(dān)能力，給付一定的贍養(yǎng)費(fèi)用。[206]本條所稱由子女負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)費(fèi)的被監(jiān)護(hù)人僅指無民事行為能力或者限制民事行為能力且無經(jīng)濟(jì)來源的父母，其實(shí)不僅如此，即使父母尚有民事行為能力，但因年老體弱而喪失勞動(dòng)能力或者沒有經(jīng)濟(jì)來源，成年子女仍應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)扶助義務(wù)。

最后，夫妻之間存在相互扶養(yǎng)義務(wù)，因此相互負(fù)有提供生活供養(yǎng)責(zé)任的法律義務(wù)。

夫妻之間的互相扶養(yǎng)既是權(quán)利又是義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)是平等的。例如，丈夫有住房的，應(yīng)當(dāng)向妻子提供該住房供其居住。按照《民法典》第1065條的規(guī)定，夫妻可以約定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)的歸屬，如將其中的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或收入，確定歸一方所有或雙方分別所有。既然夫妻互相扶養(yǎng)是法定的義務(wù)，無論夫妻就財(cái)產(chǎn)的問題作出什么約定，都不能免除法定的扶養(yǎng)義務(wù)。夫或妻一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方要求對(duì)方付給扶養(yǎng)費(fèi)。[207]但本條所稱由配偶負(fù)擔(dān)扶養(yǎng)費(fèi)的情形實(shí)際僅限于夫妻一方因無民事行為能力或者限制民事行為能力（且沒有勞動(dòng)能力）而處于被監(jiān)護(hù)的狀態(tài)，實(shí)際上，對(duì)于有民事行為能力而喪失勞動(dòng)能力的夫妻一方而言，其配偶同樣需要負(fù)擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)。

值得注意的是，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)、子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)、夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)以及兄、姐與弟、妹之間的扶養(yǎng)義務(wù)均屬法定義務(wù)，無論是否存在監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)情形，相關(guān)義務(wù)主體均應(yīng)負(fù)擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。本條規(guī)定僅適用于存在監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)情形，實(shí)際僅僅是強(qiáng)調(diào)了此種義務(wù)的負(fù)擔(dān)，其并未逸出上述法定義務(wù)范圍。此外，根據(jù)《民法典》第1075條的規(guī)定，兄、姐與弟、妹之間也可能存在扶養(yǎng)義務(wù)。[208]因此，本條所稱負(fù)擔(dān)扶養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)主體是否也包括存在法定扶養(yǎng)義務(wù)的兄、姐與弟、妹，值得關(guān)注。

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《未成年人保護(hù)法》第53條，《反家庭暴力法》第21條，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第42條

（撰稿人：魏振華）

第三十八條 【監(jiān)護(hù)人資格的恢復(fù)】被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，除對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請(qǐng)，人民法院可以在尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，人民法院指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。

【釋義】

本條是關(guān)于特定范圍的監(jiān)護(hù)人資格恢復(fù)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》及《民通意見》僅有關(guān)于撤銷監(jiān)護(hù)的規(guī)定，而無恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定。但現(xiàn)實(shí)中，出現(xiàn)了呼吁及時(shí)恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的聲音，[209]而相關(guān)部門也對(duì)此予以回應(yīng)。如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第38條第1款規(guī)定：“被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的侵害人，自監(jiān)護(hù)人資格被撤銷之日起三個(gè)月至一年內(nèi)，可以書面向人民法院申請(qǐng)恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格，并應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)證據(jù)。”第40條第1款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為申請(qǐng)人確有悔改表現(xiàn)并且適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以判決恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，原指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人資格終止。”[210]

基于現(xiàn)實(shí)需求及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，原《民法總則》草案對(duì)恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格作了簡(jiǎn)單規(guī)定。[211]有代表認(rèn)為，撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的情形都是嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人利益的情形，不宜輕易恢復(fù)。同時(shí)，監(jiān)護(hù)人資格撤銷后再恢復(fù)，還有可能給被監(jiān)護(hù)人造成二次傷害。為此，有必要將監(jiān)護(hù)人資格恢復(fù)的制度進(jìn)行限制。[212]于是，原《民法總則》草案二次審議稿將可恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的范圍限于未成年人的父母（原《民法總則》草案三次審議稿后又?jǐn)U張至“被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女”）并增加了“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿”的前提，原《民法總則》草案三次審議稿又將“對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的情形”排除于可恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的范圍?？梢?，關(guān)于監(jiān)護(hù)人資格恢復(fù)的規(guī)定經(jīng)歷了不斷嚴(yán)格限制適用的過程，體現(xiàn)了立法者對(duì)監(jiān)護(hù)人資格恢復(fù)的謹(jǐn)慎態(tài)度，因此，在司法適用上也應(yīng)當(dāng)秉持審慎的態(tài)度。

本條規(guī)定，適用中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)理解：

其一，根據(jù)本條規(guī)定，恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的對(duì)象僅適用于被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女。也就是說，當(dāng)父母或者子女之外的監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，無論其是否確有悔改，均不得再行恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格。這主要考慮到父母對(duì)于未成年子女以及成年子女對(duì)年老父母的不可替代性，尤其是未成年子女與父母的天然感情，決定了父母應(yīng)是守護(hù)好未成年子女的最佳人選。

其二，恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的條件是原監(jiān)護(hù)人確有悔改表現(xiàn)且并未對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪。草案前三次審議稿原規(guī)定為“確有悔改情形”，有代表認(rèn)為，“確有悔改情形”條件模糊，在司法實(shí)踐中非常難以把握，建議明確何為悔改情形。[213]其后，起草者雖然沒有明確何為“悔改情形”，但修改為“確有悔改表現(xiàn)”，其意在表明原監(jiān)護(hù)人必須有切切實(shí)實(shí)的悔過改正的表現(xiàn)，盡量防止“假悔改”。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，所謂“確有悔改”極難通過證據(jù)認(rèn)定，終止新的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，亦必然挑起矛盾沖突。按照生活經(jīng)驗(yàn)，確有悔改表現(xiàn)有必要恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格的，應(yīng)屬于極特殊的個(gè)案，針對(duì)特殊個(gè)案創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的制度，在立法政策上失之偏頗。[214] “對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的”，不適用恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定，但相較于《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第40條的列舉性規(guī)定，[215]何為“實(shí)施故意犯罪”的表述并不明確，其是否意味著必須經(jīng)過人民法院審理認(rèn)定構(gòu)成犯罪？對(duì)此，尚需相關(guān)法律及司法解釋進(jìn)一步明確。

其三，恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的前提是尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿，也就是說，即使作為原監(jiān)護(hù)人的父母或者子女確有悔過表現(xiàn)，但被監(jiān)護(hù)人并不愿意讓其重新?lián)伪O(jiān)護(hù)人時(shí)，人民法院不宜恢復(fù)原監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格。充分尊重和保障被監(jiān)護(hù)人的程序權(quán)利是當(dāng)代監(jiān)護(hù)法律發(fā)展的國際趨勢(shì)，如《德國非訟事件法》第67條，即使有專家鑒定意見，在決定是否撤銷原監(jiān)護(hù)、指定何者為新監(jiān)護(hù)以及是否恢復(fù)原監(jiān)護(hù)等重大問題上，如果有必要聽取本人意見的，就必須與本人進(jìn)行口頭上的談?wù)摗?a id="w216">[216]

其四，恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的后果是人民法院指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。根據(jù)本法第36條，人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人。但原監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格恢復(fù)后，新的監(jiān)護(hù)關(guān)系終止似乎是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。但?shí)際上，并非所有的監(jiān)護(hù)撤銷都必然導(dǎo)致新監(jiān)護(hù)的產(chǎn)生。例如，未成年人的父母同時(shí)為監(jiān)護(hù)人，如果僅撤銷其中一方監(jiān)護(hù)人資格，還有另一方為監(jiān)護(hù)人，沒有指定新監(jiān)護(hù)人的必要。同樣地，恢復(fù)一方監(jiān)護(hù)人資格，也絕不意味著另一方與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系終止。因此，本條規(guī)定的監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的法律后果實(shí)際僅針對(duì)撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，被監(jiān)護(hù)人并無父（母）或者其他子女作為監(jiān)護(hù)人，而由人民法院指定其他個(gè)人或者組織作為監(jiān)護(hù)人的情形。否則，撤銷監(jiān)護(hù)后既無必要指定監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)恢復(fù)后監(jiān)護(hù)關(guān)系亦不因此而終止。

【關(guān)聯(lián)規(guī)定】

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第38條至第40條

（撰稿人：魏振華）

第三十九條 【監(jiān)護(hù)關(guān)系的終止】有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：

（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；

（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；

（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；

（四）人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。

監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定監(jiān)護(hù)人。

【釋義】

本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的一般性規(guī)定。監(jiān)護(hù)是有目的的制度，一旦被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)可以自我保護(hù)和具有正常生活能力，或者沒有保護(hù)必要時(shí)，監(jiān)護(hù)繼續(xù)存續(xù)也就沒有意義，自然應(yīng)該終止。 對(duì)于監(jiān)護(hù)的終止，此前我國學(xué)者多有討論，但相關(guān)立法的回應(yīng)卻頗顯不足。本條在充分參考學(xué)者建議和借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)（如《德國民法典》第1884條、《澳門民法典》第1817條等）的基礎(chǔ)上，從終止的法定事由和終止的法律后果兩方面對(duì)監(jiān)護(hù)關(guān)系的終止作出了一般性的規(guī)定，不但有助于監(jiān)護(hù)制度體系的完善，并且對(duì)相關(guān)司法實(shí)踐也頗具指導(dǎo)意義。

對(duì)于本條規(guī)定，應(yīng)該主要從以下兩個(gè)方面理解：

第一，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的法定事由。

監(jiān)護(hù)因一定的事實(shí)而發(fā)生，也因一定的法律事實(shí)而終止。監(jiān)護(hù)設(shè)立的根據(jù)不同，終止的原因也不相同。 本條第1款主要是從監(jiān)護(hù)成立所需要的基本條件出發(fā)對(duì)監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的法定的事由的一般性規(guī)定。其主要包括：

（1）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力。監(jiān)護(hù)以“補(bǔ)足”被監(jiān)護(hù)人行為能力的不足為其主要功能，是以，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力，監(jiān)護(hù)自無存在的必要。以實(shí)踐來看，該項(xiàng)事由主要包括兩種情形：其一，未成年因年滿18周歲，或者依據(jù)本法第8條的規(guī)定，年滿16周歲的未成年人因以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源而被視為完全行為能力人；其二，不能辨認(rèn)自己行為的成年人，因智力、精神的恢復(fù)而重新具備完全行為能力。其中，未成年人成年后，無須任何手續(xù)，即自動(dòng)終止對(duì)其的監(jiān)護(hù)，而對(duì)于成年人監(jiān)護(hù)的終止，則依據(jù)本法第14條第2款的規(guī)定，則需經(jīng)本人、利害關(guān)系人或者有關(guān)組織申請(qǐng)并由人民法院認(rèn)定該成年人恢復(fù)完全民事行為能力人后，方可終止。

（2）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力。監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)需以必要的能力和條件為保障，若相應(yīng)能力喪失，則難以繼續(xù)負(fù)擔(dān)并做好對(duì)被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)和監(jiān)管工作，終止監(jiān)護(hù)關(guān)系便為符合監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人利益的妥當(dāng)選擇。而所謂“監(jiān)護(hù)能力”并非僅指監(jiān)護(hù)人的行為能力，根據(jù)《民通意見》第11條的規(guī)定，認(rèn)定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。

（3）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡。監(jiān)護(hù)以維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益并對(duì)其行為作出必要監(jiān)管為主要內(nèi)容，如被監(jiān)護(hù)人死亡，自無存在必要，而監(jiān)護(hù)人死亡后，亦無履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的可能，監(jiān)護(hù)關(guān)系宣告終止當(dāng)屬自然之理。而本條所稱“死亡”意指自然人民事主體資格（權(quán)利能力）的喪失，既包括自然死亡，也包括人民法院根據(jù)本法第46條的規(guī)定作出的宣告死亡。

（4）人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。此為關(guān)于監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的兜底性規(guī)定，包括但不限于人民法院依據(jù)本法第30條的規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人后，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門與被監(jiān)護(hù)人的臨時(shí)監(jiān)護(hù)關(guān)系終止；依據(jù)本法第36條的規(guī)定撤銷相關(guān)監(jiān)護(hù)人資格；依本法第38條的規(guī)定恢復(fù)被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女監(jiān)護(hù)人資格時(shí)，指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系終止等情形皆可實(shí)際歸為本項(xiàng)調(diào)整的范疇。

第二，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的法律后果。

依其法律后果，監(jiān)護(hù)關(guān)系的終止素有絕對(duì)終止與相對(duì)終止之分。前者是指已失去設(shè)置監(jiān)護(hù)的依據(jù)，如被監(jiān)護(hù)人取得完全民事行為能力或者死亡等；后者僅指監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移，如監(jiān)護(hù)人死亡等。 本條第2款所列“監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)”則屬于監(jiān)護(hù)關(guān)系相對(duì)終止的情形。而其中所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)依法另行確定監(jiān)護(hù)人”，實(shí)際指向的應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法第27條、第28條、第30條、第31條、第32條的規(guī)定，為需要被監(jiān)護(hù)的無行為能力人或限制行為能力人重新選任合適的監(jiān)護(hù)人。值得注意的是，本條并未就監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的法律后果作出全面的規(guī)定。譬如，按照普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，原監(jiān)護(hù)人應(yīng)在一定的期限內(nèi)向新的監(jiān)護(hù)人或已經(jīng)取得完全民事行為能力的被監(jiān)護(hù)人，清點(diǎn)監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，必要時(shí)列出財(cái)產(chǎn)賬目。 [217]其中闕如規(guī)則尚待未來立法和司法解釋作出更為具體和明確的回應(yīng)。

（撰稿人：雷震文）