012 哪些行為屬于轉包行為

關于轉包的含義，《合同法》第二百七十二條規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第六條規定：“本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十二條規定，分包工程發包人將工程分包后，在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。”從上述規定看，轉包行為無合法與違法之分，所有的轉包行為均為非法。轉包與分包的區別在于，轉包是承包人將所承包的全部工程轉包給他人施工，其本人并不履行建設工程施工合同項下的施工義務。轉包既可以是將全部工程轉包給一人，也可以是將全部工程肢解后轉包給多人。除前述兩種轉包方式之外，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條第二款還規定了一種視為轉包的行為。即違反該辦法第十二條的規定，分包工程發包人將工程分包后，雖在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，但并未對該工程施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。實踐中，部分轉包人為規避關于禁止轉包的法律法規，以分包之名行轉包之實。名義上的分包人雖然形式上在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，但設立項目管理機構和派駐相應人員的行為僅為應付管理之用，實際并未對該工程施工活動進行有效組織管理，即分包人并未實際履行其與發包人簽訂的建設工程施工合同項下的主要義務。這種情況下，雖然承包人名義上是分包工程，但實際上是轉包工程，應當視為轉包。轉包人設立項目管理機構和派駐人員只負責收取工程款，未組織管理工程施工的，亦屬于轉包。

關于轉包行為的具體類型，《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第七條規定：“存在下列情形之一的，屬于轉包：（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（二）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（三）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；（四）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）法律法規規定的其他轉包行為。”該條規定列舉了六項轉包行為，第七項為兜底條款。第一項和第二項規定的轉包行為包含在轉包的定義之中。其中，第一項規定的是典型的轉包行為，也是實踐中最常見的轉包行為。第二項規定的是以肢解分包的方式進行的轉包。如果轉包人與轉承包人不是兩個獨立的民事主體，而是總公司與分公司的關系，或者是建筑企業與內設機構的關系，則不構成轉包。此外，承包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉讓給其他單位或施工個人才構成轉包。即承包人將其所承包的全部工程分成若干部分，分別承包給多人施工。承包人自身并不履行其與發包人建設工程施工合同項下的義務，不參與所承包工程任何部分工程的施工。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分工程分包給其他單位或個人，屬于分包行為，而非轉包行為。轉包的最本質特點是承包人對所承包的全部工程并不參與施工，而是交由第三人施工。第三人可以是一人，也可以是數人。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第七條第三項、第四項、第五項和第六項從轉包行為的實質特征出發，分別從主要管理負責人、履行管理義務和主要材料設備采購、勞務分包、其他形式等多個方面，對實踐中的各類轉包行為進行了概括總結。第三項規定的是總承包人或者專業承包人未參與其所承包工程施工管理的情形。在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在承接工程之后，應當在施工現場設立項目管理機構并派駐實際管理人員，履行合同約定的責任和義務，對工程的施工活動進行組織管理。如果施工單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐相應的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，而現場施工卻在進行，則系未自行履行合同約定義務，未對該工程的施工活動進行組織管理，可認定為轉包。此外，即使承包人以自身名義在現場設立了項目管理機構，但項目管理機構的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員與施工單位間沒有合法的勞動合同關系尤其是工資關系和社會保險關系的，對施工單位的行為可認定為轉包，對實際施工人可認定為掛靠，此款與第十一條關于掛靠的第五種情形的認定對應一致。[5]第四項規定的是承包人不履行管理義務，只向實際施工人收取費用，實踐中體現為管理費、協調費或者分包費，本質上是轉包套利，但未自行購買或者委托他人購買主要建筑材料、構配件及工程設備的轉包方式。在正常、合法的施工承包關系中，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購應由施工單位或者發包人負責采購。但法律法規并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設備，尤其是進口材料設備的委托采購，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設備系受其委托，有委托代理的證據且其他單位或個人除受委托采購材料設備之外，并不負責具體施工事宜，同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務，則不認定為轉包。[6]第五項規定的是以勞務分包之名進行的轉包行為。合法的勞務作業分包應依法受到保護。但勞務分包的對象僅為勞務，勞務分包方收取的費用也應是其提供勞務的對價，應限定在勞務報酬及必要的輔材費用。如果建筑主材、構配件、設備等都是由勞務分包單位購買，施工設備、周轉材料租賃也由勞務分包單位租賃，勞務分包單位的承包范圍與施工總承包或專業承包單位的范圍相同，就屬于以勞務分包之名行轉包之實，發包人的行為應當認定為轉包行為。在勞務分包的情況下，分承包人獲得的是勞務報酬，一般還包括輔材費用，上述費用只占工程款的一部分，通常只占一小部分。如果是以勞務分包之名行轉包之實，則除轉包人收取的管理費外，工程款均由所謂的分承包人獲得。轉包人收取的管理費也不是其提供管理服務的對價，實際是出借資質的對價或者說屬于轉包套利。第六項規定的是轉包人以合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相開展的轉包行為。合作、聯營、內部個人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產經營過程中正常的經營和管理措施。需要注意的是，合作、聯營必須符合法律規定的條件，尤其是關于各合作方必須具備的資質條件。而內部個人承包并不屬于典型意義上的承包、分包或者轉包，實際是承包人內部管理方式，對外仍應當由承包人而非其內部的工作人員或者所謂的內部承包人員對發包人負責。承包人內部工作人員或者說內部承包人的施工行為屬于職務行為，其法律效果直接歸屬于承包人。近年來，實踐中出現了以合作、聯營、內部個人承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉包給他人施工的違法情形。在認定某一行為是屬于合作、聯營行為還是轉包行為，應注意以下兩點：第一，承包人是否實際參與工程的組織施工與管理以及合作、聯營方是否以自身身份或聯合體身份參與施工。第二，合作、聯營人方是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯營施工，而不是轉包或掛靠。如果合作、聯營方沒有資質，或者是在項目上不是以其自身身份或聯合體身份出現，而是仍然以承包人名義對外的，對合作、聯營方應認定存在掛靠行為，對承包人應認定為轉包。[7]除此之外，合作、聯營行為與轉包行為還有一個重要區別。在合作、聯營的情況下，承包人與各合作方、聯營方須共同承擔經營風險。一方面，各方既可能盈利，也可能虧本；另一方面，各合作方或聯營方須依據約定或者出資比例分享利潤、分擔風險，而非由一方收取固定收益。但在轉包的情況下，轉包人通常按工程價款的固定比例收取管理費等費用。在區分內部承包關系與轉包關系時，關鍵要看是否組成項目管理機構以及現場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系，有沒有統一的資產、財務關系等，如果沒有這些關系，對施工單位可認定為轉包。

實踐中，要注意區分分包行為與轉包行為，尤其是合法分包行為與轉包行為。分包行為與轉包行為區分的關鍵在于承包人對其所承包的建設工程是進行部分施工還是均不施工。如果承包人對其所承包的建設工程進行部分施工，將剩余部分分包給其他企業或個人施工，則屬于分包行為。如果承包人對其所承包的建設工程均不施工，而是將全部工程轉包給其他企業或個人施工，或者將工程肢解后再包給不同的人施工，則屬于轉包。對于合法的勞務分包和專業分包關系，應當依法予以保護。對此，《建設工程施工合同司法解釋》第七條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”