第三節(jié) 試用期的約定限制

一、部分勞動(dòng)合同不得約定試用期

并非所有的勞動(dòng)合同都能約定試用期，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，下列3類(lèi)勞動(dòng)合同不能約定試用期：

1.短期勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的（不包括正好3個(gè)月的勞動(dòng)合同）；

2.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同；

3.非全日制用工的勞動(dòng)合同。

二、試用期不得單獨(dú)設(shè)定

不少用人單位在勞動(dòng)者入職時(shí)只與其簽訂試用期協(xié)議，而不簽訂勞動(dòng)合同，對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，如果用人單位只約定了試用期，沒(méi)有約定勞動(dòng)合同期限的，則試用期不成立，該期限視為勞動(dòng)合同期限。

三、試用期只能約定一次

《勞動(dòng)合同法》明確禁止，用人單位對(duì)勞動(dòng)者反復(fù)約定試用期，即同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。根據(jù)這一規(guī)定，員工與A公司解除勞動(dòng)合同，到B公司工作兩年后，又重新回到A公司工作，A公司也不得與其重新約定試用期，即使崗位與之前不一樣了。

解讀：勞動(dòng)者轉(zhuǎn)崗或升職后，能否再次約定試用期？

不能。《勞動(dòng)合同法》對(duì)于用人單位對(duì)勞動(dòng)者反復(fù)約定試用期是明確禁止的，并且沒(méi)有規(guī)定例外情形。建議用人單位此時(shí)可以與勞動(dòng)者約定轉(zhuǎn)崗考察期等類(lèi)似的期限，在該期限內(nèi)，如果勞動(dòng)者能夠勝任新崗位工作的話，則予以轉(zhuǎn)正；如果不能勝任的話，則可以回到原先的崗位。

【法條鏈接】

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第十九條 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

第七十條 非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

四、違法約定試用期的法律后果

《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期的相關(guān)內(nèi)容做了更加嚴(yán)格細(xì)致的規(guī)定，對(duì)于用人單位違法約定試用期的行為，也規(guī)定了明確的法律責(zé)任：

1.由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正

本規(guī)定針對(duì)的是違法約定的試用期尚未履行的情況。雖然試用期尚未履行，但勞動(dòng)行政部門(mén)有權(quán)責(zé)令改正。

2.支付賠償金

本規(guī)定主要針對(duì)的是用人單位約定試用期超過(guò)法定上限或違法延長(zhǎng)試用期的情況。如果違法約定的試用期已經(jīng)實(shí)際履行的，則用人單位應(yīng)以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

3.補(bǔ)足差額，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

如果用人單位在試用期內(nèi)剝奪和克扣勞動(dòng)者全部或部分權(quán)益，勞動(dòng)者可以要求用人單位提供和補(bǔ)足，同時(shí)，還可以根據(jù)法律的規(guī)定，要求用人單位支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如用人單位約定的試用期工資低于前述法定標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)者可以要求用人單位補(bǔ)足之前少發(fā)的部分。

以案說(shuō)法

17.違法約定的試用期已履行的，企業(yè)應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？

王某與A公司簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同，約定試用期為6個(gè)月，試用期工資為3000元，試用期滿后的工資為3500元。6個(gè)月的試用期結(jié)束前，王某決定解除與A公司的勞動(dòng)合同，卻從電視普法節(jié)目中得知A公司約定的試用期比法律規(guī)定多了4個(gè)月，于是王某要求A公司按照法律規(guī)定支付賠償金。

【律師點(diǎn)評(píng)】

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過(guò)2個(gè)月，本案中，王某和A公司訂立的是兩年期的勞動(dòng)合同，最多可約定2個(gè)月的試用期，因此，公司約定6個(gè)月的試用期違反了法律規(guī)定。由于違法約定的試用期已經(jīng)全部履行，因此，根據(jù)法律規(guī)定，A公司應(yīng)當(dāng)從第3個(gè)月開(kāi)始每月按照轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)3500元支付王某賠償金，共計(jì)14000元（3500元×4個(gè)月）。該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資18000元（3000元×6個(gè)月）。

【HR應(yīng)對(duì)】

《勞動(dòng)合同法》對(duì)于用人單位違法約定試用期的行為規(guī)定了較為嚴(yán)厲的法律責(zé)任，因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)扭轉(zhuǎn)舊觀念，全面解讀新規(guī)定，例如，單獨(dú)約定試用期，看似用人單位擁有了很大的主動(dòng)權(quán)，實(shí)際上卻因該約定無(wú)效而喪失了試用期內(nèi)享有的一定的靈活性和相關(guān)權(quán)利；再如，超出法定上限約定試用期，用人單位不但不能獲得任何好處，還要白白搭上超出期間的工資。所以，建議企業(yè)HR嚴(yán)格根據(jù)法律的規(guī)定擬定試用期條款和各項(xiàng)試用期制度，以避免承擔(dān)不利的法律后果。

【法條鏈接】

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。