上篇 國際商法理論與實踐

第一編 法與商

第1章 法律

1.1 “法律”的源起

據史書記載，我國古代并無“法律”一詞，與之相關的、出現最多的是“刑”字和“法”字。“刑”在《說文解字》中釋義：“刑者，剄也”，就是砍頭的意思，泛指處罰。

（一）“法”

“法”字最早出現在西周金文中，早期寫作“灋”，與其他漢字一樣，是一個絕妙且意象豐富的象形文字。“灋”由“水”（氵）、“廌”、“去”三部分組成。“水”代表執法公平如水；“廌”又名獬豸，是古代傳說中一種能明辨善惡是非的神獸，又被稱為“法獸”；“去”，《說文解字》作者許慎認為是去除壞人的意思。

（二）“律”

“律”源于樂器的六呂六律。根據我國古代審定樂音高低的標準，樂音分為六律和六呂，六律是指黃鐘、太簇、姑洗、蕤賓、夷則、無射，六呂指大呂、夾鐘、仲呂、林鐘、南呂、應鐘。六律和六呂合稱“十二律”，以黃鐘為首，按半音關系從低向高排列，后演變為度量衡的準則，假借其為“正刑定罪”的標準，是對一切觸犯封建統治階級權益及其社會秩序的犯罪行為懲處的量刑依據。“律”字由“彳”和“聿”組成，在《說文解字》中，“彳”是行動的意思，“聿”意為書寫的工具，現引申為記錄。因此，“律”字可釋為記錄下來的行為準則。

（三）“法律”

公元前 536 年，春秋戰國時期，鄭國由子產執政，“鑄刑書于鼎，以為國之常法”，并將其公布于世，這是我國第一部官方公布的成文法。當時，鄭國還有一位法學家鄧析，他主張“不法先王，不是禮義”“事斷于法”。在子產執政時期的“刑鼎之法”頒行三十年之后，鄧析根據當時鄭國國內外的形勢，政治、經濟、文化的發展，撰寫了一部刑法，刻在竹簡上，予以傳播，史稱《竹刑》。巧合的是，鄧析最后死于自己制定的嚴酷刑法，《春秋左傳注》記載：“鄭駟歂殺鄧析，而用其竹刑。魯昭六年子產曾鑄刑書，‘竹書’后出，或較子產所鑄為強，故駟歂用之。”（鄭駟歂是繼子產和子大叔之后鄭國的執政大夫。）此后，刑、法、律各有分稱，至秦國商鞅改法為律，爾后歷代王朝，基本上都以律的形式頒行法典，如《漢律》《北魏律》《唐律》《大明律》《大清律例》等，一直沒有將“法律”二字作為專有名詞。直至我國引進西方的法學理論，研究其法律制度，正式將law翻譯成“法律”，這個名詞才固定下來，有了它的現代意義。

“Law”在摩西英語詞源法中是這樣解釋的：“law: Etymologically， a law is that which has been ‘laid’ down. English borrowed the word from Old Norse *lagu（replacing the native Old English ‘law’）， which was the plural of lag‘laying， good order’. This came ultimately from the prehistoric Germanic base *lag-‘put’， from which English gets lay. It has no etymological connection with the semantically similar legal.”翻譯過來就是：從詞源學上講，法律就是已經被“制定”的。英語借用了古挪威語“lagu”（代替了古英語“law”）這個詞，它是lag“laying，good order”的復數。“law”來源于史前日耳曼語的詞根lag-“put”，原義是“規定下來的事情”（something laid down）。

（四）法律的現代意義

人類在改造客觀世界、創造輝煌物質文明的同時，也在不斷探索人類的主觀世界，逐漸形成了一系列維系道德人心、維護一定社會秩序的哲學思想、倫理道德、宗教信仰、風俗習慣等精神規范，創造了博大精深的法律體系。法律制度作為人類的精神成果，反映了人類在認識自身、調整社會、謀求發展等各種重要過程中的思想演變過程。因此，通過一個國家、一個民族、一個時代的法律制度，我們可以清楚地了解當時人們對人、對社會、對人與人、對社會組織、對哲學、對宗教等諸多方面的思想和看法。法律作為一種具有國家強制力和約束力的社會規范，以明確的方式規范和要求當時社會成員的言論或行動，從而清晰地反映出人類在歷史發展的各個階段對不同的人所做出的具體要求和限制。因此，從法律制度的發展變遷中，我們也可以看到人類自身不斷發展、不斷完善的歷史軌跡。人類社會幾千年的民族文明發展史無可爭辯地證明，法律制度是維系社會、調整各種社會關系、維護社會穩定的重要工具。由于發展道路和文化背景的不同，東方社會和西方世界雖然對法律的含義與細節的理解和解釋存在著很大的差異，但在各自的發展過程中，都更加注重法律的制定和完善。

從《法經》到《唐律疏議》《大清律例》等數十部優秀成文法典，充分顯示了成文法在中國古代社會的突出地位。20 世紀初，隨著東西方文化的交流，中國社會開始從傳統社會向現代文明過渡。近代以來的數百年間，在西方、東方各主要國家里，伴隨著社會變革的潮起潮落，法律改革運動也一直持續進行。建立健全符合現代理性精神的法治文明體系成為現代社會的共識。

法律是由國家制定或認可并以國家強制力保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志的規范體系。法律是統治階級意志的體現，是國家的統治工具。法律是由享有立法權的立法機關行使國家立法權，依照法定程序制定、修改并頒布，由國家強制力保證實施的基本法律和普通法律的總稱。法律是法典和律法的統稱，分別規定公民在社會生活中可進行的事務和不可進行的事務。更有通俗的解釋：法律詳細地規定了人們可以做什么，應當做什么或者禁止做什么。人們只有嚴格依據法律的規定辦事，才能受到法律的保護，否則一旦違反它、觸犯它，將給自己帶來不利后果。

1.2 世界法律的演進

法律制度（legal system，法律制度有時被稱為法的體系），通常是指將一個國家現有的所有法律規范分類和組合成不同的法律部門所形成的有機聯系的統一整體。與其他社會現象一樣，法律制度也有其自身的規律。在歷史上，通過繼承關系或某種聯系形成了許多相同和不同的法律傳統，即“法律制度”，如古埃及法律制度、楔形文字法、羅馬—日耳曼法系、英國法律制度、德國法律制度、中國法律制度等。

古埃及法

作為世界上最古老的法律制度之一，古埃及法律是指適用于埃及奴隸制國家整個歷史時期（公元前 3000 年至公元前 6 世紀）的法律規范的總稱。

（一）古埃及法的形成與演變

埃及位于非洲東北部，是人類文明的發祥地之一。流經北方和南方的尼羅河每年都有洪水泛濫。尼羅河滋養著兩岸的土地，養育著它的居民。古埃及人在這里創造了高度的文明：大約在公元前 5000 年，古埃及人進入了定居的農業生活；在公元前 4000 年后期，隨著農業、手工業、畜牧業和漁業的不斷發展，埃及原始社會開始瓦解；大約公元前 3500 年，古埃及逐漸出現了數十個奴隸制國家，這些國家為建立上埃及和下埃及王國而斗爭了很長一段時間。公元前 3100 年左右，隨著上埃及國王梅尼斯統一全國，統一的埃及進入了奴隸制文明時代，直到公元前332年，共有 31 個朝代。

古埃及法最古老的淵源是奴隸制國家成立初期不成文的習慣法。隨著古埃及統一國家的形成，習慣法逐漸演變為成文法，但成文法的出現并不意味著習慣法完全消失。習慣法在不斷成為一種文化的同時，仍在廣泛的領域發揮重要作用。

（二）古埃及法的基本制度

古埃及是典型的東方專制國家。作為集權體制下的專制君主，法老不僅被視為上帝或上帝的兒子，而且是權威、智慧和真理的化身。

古埃及法的基本內涵是法老是神。將法老神化更有助于樹立統治者的權威，鞏固統治秩序。法老擁有立法、司法、行政、財政、軍事和宗教的一切權力。雄偉的金字塔體現了臣民對專制君主的崇拜。法老的手下有各種各樣的官員，最高的行政官員是宰相，他是整個官僚機構的首腦。他每天協助法老處理全國政府事務，負責皇家農場、司法、國家檔案和稅務。在宰相的領導下，有一批部長負責財政、水利建設和國家事務。上至宰相，下至抄寫、督察，每人都有專職，共同維護法老的統治。當時，祭司在國家制度體系中起著重要作用，他們是法老的宗教事務代理人，主持祭祀活動。

隨著古埃及奴隸制經濟的繁榮，出現了多種形式的契約，這些契約廣泛應用于土地買賣、借貸、合伙、租賃等方面。在很長一段歷史中，債務契約必須在牧師和官員面前以莊嚴宣誓的形式簽署，直到博克賀利斯國王統治時期才得以免除。土地買賣合同必須依次遵循三個嚴格的程序：欠款付清協議，出賣人保證沒有第三方對土地主張任何權利，買受人開始占有土地。當時最流行的是貸款合同，合同的標的物主要是糧食和貸款。債務人可以用其親屬的尸體甚至木乃伊作為抵押和擔保償還債務。

楔形文字法

楔形文字法是人類歷史上最早的法律制度之一，是西南亞法律的先驅，在世界法史上具有重要地位。楔形文字法最集中、最典型的代表是《漢謨拉比法典》。

（一）《漢謨拉比法典》的形成與演變

在公元前 19 世紀，由阿摩利人建立的古代巴比倫王國崛起，統一了兩河流域。公元前 18 世紀，漢謨拉比時期，第六任國王（公元前 1792 年至公元前 1750 年）通過多年的斗爭和外交手段，不僅完全統一了兩河流域，建立了強大的集權奴隸制帝國，而且還積極建設水利，挖掘運河，建設灌溉網絡，大力發展農業、手工業和商業。因此，巴比倫的社會、政治和經濟發展是前所未有的。為了適應國家經濟發展和政治統治的需要，繼承兩河流域原有楔形文字法的精髓，漢謨拉比國王制定了著名的《漢謨拉比法典》。

（二）《漢謨拉比法典》的基本內容和制度

《漢謨拉比法典》分為序言、正文和結語三部分。序言以上帝的名義，闡明了《漢謨拉比法典》的立法思想和宗旨，即“弘揚世界正義，肅清不法惡勢力，使強者不欺負弱者”，使“正義傳遍全國，造福人民”等等。它還用大量的文字贊揚了漢謨拉比國王的成就，主張他按照上帝的意志管理國家和人民，秉持“君主的權力是上帝賜予的”思想。正文共有 282 條。第 1 條至第 5 條保障法院公正審判，包括懲治誣告陷害、做偽證和法官擅自變更判決；第 6 條至第 126 條是保護各類財產所有權，維護地主、高利貸者利益的規定；第 127 條至第 193 條是關于婚姻、家庭和繼承的規定；第 194 條至第 214 條是關于人身傷害和處罰的規定。結語主要是告誡后人要嚴格遵守守則，不要歪曲、改變或廢除守則，詛咒那些不遵守守則的人將受到上帝的懲罰。

和其他東方君主一樣，漢謨拉比國王也有神權主義思想。他不僅在政治上積極倡導“君權神授”理論，而且在立法上大力倡導神權法治理念。因此，《漢謨拉比法典》具有鮮明的君主專制特征。國王是這個國家的最高統治者。國王依靠以他為核心的官僚體制，自上而下實行中央集權統治。軍隊是官僚主義的重要組成部分，是專制政權的主要支柱。

作為東方早期成文法典，《漢謨拉比法典》是為適應奴隸制下不發達的經濟情況而制定的，其內容也體現了階級對立和不平等的權利和社會地位。根據該法典，巴比倫人被分為自由人和奴隸兩類。我們最熟悉的“以眼還眼，以牙還牙”，這個看似公平的復仇概念在這里就有體現。《漢謨拉比法典》第 196 條和第 200 條規定：“如果一個自由人使另一個自由人的左眼失明，他也應失明。如果一個自由人敲了另一個自由人的牙齒，他的牙齒也應該被敲掉。”在法律上，公平復仇的概念僅限于自由人，跨階級的傷害并不屬于“以眼還眼，以牙還牙”的概念。根據《漢謨拉比法典》，如果一個自由人將一個奴隸的眼睛弄瞎或弄壞，他只需要支付 450克白銀。

羅馬法

羅馬法是羅馬奴隸制社會逐步形成時期的法律總稱，包括公元 7 世紀以前東羅馬帝國過渡為封建國家之前的法律和公元 476 年前西羅馬帝國的法律，尤其是指《十二表法》和后來逐步成熟的《查士丁尼法典》。

（一）羅馬法的形成與演變

古羅馬國家誕生于意大利半島。公元前 8 世紀以前，羅馬處于氏族公社時期。公元前 7 世紀以后，隨著生產力的發展、私有制的出現，再加上戰爭掠奪和債務奴役，羅馬社會產生了兩個基本的對立階級——奴隸主和奴隸，氏族制度趨于瓦解。公元前 6 世紀，在階級矛盾尖銳的情況下，隨著羅馬第六位國王塞爾維烏斯·圖利烏斯（Servius Tullius，公元前 578—公元前 534 年）對原氏族部落和居民階級的改革，羅馬奴隸制度終于形成并正式進入皇室時期，羅馬法也隨之產生。

公元前 510 年，羅馬王政時代結束，進入共和國前期。羅馬法也經歷了由習慣法向成文法發展的過程。元老院于公元前 451 年制定了法律十表，并在羅馬廣場公布；次年，又制定法律兩表，作為對前者的補充，《十二表法》由此產生。

公元前 1 世紀，羅馬共和國因大規模的奴隸起義和平民斗爭而陷入危機。為了加強統治，保護階級利益，統治者逐漸放棄共和政體，建立軍事獨裁，羅馬進入帝國時期。在這一時期，公民法占主導地位。公民法（iuscivile），又稱民法，僅適用于羅馬公民，其依據是《十二表法》，主要內容是對國家行政管理、訴訟程序、婚姻家庭關系和繼承的規定。

公元 3 世紀以后，羅馬帝國開始衰落，陷入奴隸制危機，并建立了開放的君主專制制度。羅馬法進入了一個綜合整理、系統編纂的時期。為了重建和振興羅馬帝國，查士丁尼在登基第二年成立了一個編纂委員會。從公元 528 年到公元 534 年，先后完成了《查士丁尼法典》《查士丁尼法學總論》《查士丁尼學說匯纂》三部法律的編匯。在上述三部法律編纂完成之后，查士丁尼先后頒布敕令 168 條。法學家在他死后將這些敕令匯編成冊，稱為《查士丁尼新律》，內容主要涉及公法和教會法，有的是對現行法律的解釋，有的是對婚姻、家庭和繼承的規范。以上四部法律統稱為《國法大全》，又譯為《民法大全》。它的頒布標志著羅馬法進入鼎盛時期。

（二）羅馬法的基本內容與特征

人法

人法也可稱為人權法，是作為權利和義務主體的法律規定，包括自然人和法人的權利能力和行為能力，以及婚姻和家庭關系等。

羅馬法中的自然人有兩層含義：一是生物學意義上的人，包括奴隸，稱霍謨（Ho—mo）；二是法律學意義上的人，指享有權利、承擔義務的主體，稱波爾梭那（Persona）。奴隸雖然是生物概念的人，但由于其不具有法律人格，不能成為權利義務主體，因此被視為權利客體。羅馬法中的人格由自由權、市民權和家族權三種身份權構成。自由權是自由實現自己意志的權利，是享有市民權和家族權的前提和基礎。沒有自由的人，也就是奴隸，是沒有其他權利可言的。自由的獲得來自兩個方面：一是生來自由，父母自由，子女自由；另一種是解放自由人，奴隸因其解放而得以成為權利主體。市民權是羅馬公民享有的特權，包括公權和私權。公權利是指選舉權、參政議政權、擔任國家公職權等。私權是指婚姻權、財產權、遺囑權、訴訟權等。家族權是指家族群體成員在家庭關系中所享有的權利。羅馬法規定，只有具備上述三種身份權的人，才能享有完全的法律行為能力，屬于完全人格人。上述三種身份權全部或部分喪失，人格即發生變化，羅馬法稱之為“人格減等”。

古羅馬法中沒有完整的法人制度。最初，民法只承認自然人為權利主體。雖然社會上出現了某些群體，但他們在法律上并不享有獨立的人格。共和國時期，隨著商品經濟的發展，社會團體大量涌現，相應的法律規范也隨之產生。到了帝國時期，羅馬法開始承認如商業團體、宗教團體、慈善團體等為法律主體，他們在法律上享有獨立人格，承擔責任。法人的設立必須符合三個條件：（1）必須以幫助國家或社會公共利益為目的；（2）必須有物質基礎，為了達到最低法定人數（三人以上），財團必須擁有一定數量的財產，數額沒有嚴格規定；（3）必須經政府批準或者經皇帝許可。

物法

物法在私法體系中占有極其重要的地位，是羅馬私法的主體和核心，對大陸法系后世民法的影響最大，由物權、繼承權和債權三部分組成。

物權是指權利人可以對財產直接行使的權利。物權的范圍和類型由法律規定，不能由當事人自由設定，只有法律規定的物權受法律保護。所有權是物權的核心，是權利人對財產直接行使的最完整的權利。它包括占有權、使用權、收益權和處分權，以及禁止他人對其財產行使任何行為的一切權利。

羅馬法中的繼承概念與現代不同。其繼承是指死者人格的延續，財產繼承是附屬的。這是由羅馬長期實行家長制家庭制度決定的。父親死后，其權利必須延續下去，他的人格由其繼承人繼承，這不僅包括他的人身權利和義務，還包括財產權利和義務，即所謂“概括繼承”。

羅馬法將債的事由分為兩類：一類是合法事由，即由雙方當事人訂立契約而引起的債；一類是違法原因，即由侵權引起的債，羅馬法稱之為私犯。契約是發生債的主要原因，必須具備如下三個條件：當事人必須具備訂立契約的能力，必須意思一致，必須具備法定的訂立方式和法律認可的原因。羅馬早期，由于商品交換不發達，只有買賣借貸等幾種契約，訂立契約應符合形式主義要求。后期出現了各式各樣的契約：要物契約、口頭契約、文書契約和合意契約。

英國法

作為英美法系的發源地，英國的法律制度有著獨特的歷史傳統和發展道路。英國法系作為英美法系的代表，是指在英格蘭、威爾士和北愛爾蘭實施的法律制度。縱觀歷史，不難看出，英國法的形成與兩次外來入侵和軍事征服密切相關，一是 5世紀中葉盎格魯—撒克遜人在英國確立了日耳曼習慣法的主導地位，二是 1066 年的諾曼征服和后來諾曼·金的法律改革推進了英國法律體系的逐步完善。

（一）英國法的形成與演變

日耳曼習慣法

英國法的起源可追溯到盎格魯—撒克遜時代。自公元 5 世紀中葉以來，盎格魯—撒克遜和其他日耳曼部落逐漸從歐洲大陸入侵英國，建立了一系列盎格魯—撒克遜王國，各部落的原始習慣也相應地演變為習慣法。

在盎格魯—撒克遜時期，英國尚無統一的皇家司法機構，各類訴訟皆由古老的郡法院和百戶法院以及后來出現的領主法院和教會法院管轄。法律爭端均由日耳曼習慣法審理。當時采用的審判形式被稱為“證明模式”。當時不列顛基本上處于割據狀態，缺乏統一的司法機構，沒有通行全國的“普通法”，因此地方習慣法一直占據統治地位。直到 1066 年諾曼人征服不列顛后，英國建立了強大的王權并完善了皇家司法機構，逐漸形成了普通法、衡平法和制定法三大法律淵源。

普通法的形成

普通法（common law）是指普通法院在 12 世紀前后創立和發展起來的普遍適用的法律，它的形成可以說是中央集權和司法統一的直接結果。

諾曼人征服不列顛后，威廉一世（1066 年至 1087 年在位）為了不引起被征服者的反感，試圖以英國王位合法繼承人的身份出現，并宣布盎格魯—撒克遜地方習慣法繼續有效。同時，他還把諾曼人統治時期行之有效的行政管理方式帶到了英國。

威廉在宣布保留原有機構并尊重其管轄權的同時，要求按照國王的令狀，以國王的名義對其進行審判，從而巧妙地將其納入國王的司法機構，有效地防止其擴大權力。同時，威廉引入諾曼時代的管理機制，建立了由僧侶、庸俗貴族和高級官員組成的“御前會議”，以后又從御前會議中分離出民事訴訟高等法院和王座法院。前者專門處理有關契約、侵權行為等涉及私人利益的案件，后者專門審理刑事案件和涉及國王利益的民事案件。為了擴大皇家法院的管轄權，建立和維護統一的法律秩序，法官們開始到各地巡回審判，最終發展出了一種新的審理方式——陪審團審判。這些巡回法官在審理案件時會將判決成文并與王座法院中的其他法官分享交流，在審理類似案件時法官可援引其他法官的判決來論證自己的觀點，于是便出現了一種共同的法律——普通法。

衡平法的形成

衡平法（equity law）是從 14 世紀的司法審判實踐中發展而來的一整套法律規則，因其號稱以“公平”“正義”為基礎，故而得名。衡平法的產生可以說是適時調整經濟關系的需要，是對普通法缺陷的一種彌補。

12 世紀至 13 世紀，英國封建經濟發展到了一個更高的水平，尤其是羊毛業和商業貿易日趨繁榮。隨著商品經濟的發展，新的財產關系和人身非財產關系不斷涌現。

法律所需要調整的關系也隨之改變，普通法本身的缺陷阻礙了法律的靈活應對，因此衡平法應運而生。在當時，國王是“公平”“正義”的源泉，行使著最高司法權。因此，不受普通法保護的當事人，按照古代形成的習慣，直接向國王申請統治。事實上，國王不可能事事都自己掌握，所以他把責任移交給了大法官。大法官根據“公平”“正義”原則，及時對案件做出適時判決。到了 15 世紀，大法官及其助手正式組成大法官法庭。越來越多的衡平法救濟和規則由大法官法院制定，并發展成為一個獨立于普通法的公平制度。

制定法的輔助

制定法（statute law），是國家機關或者具有立法權的個人制定和實施的法律規范。作為英國封建法律體系的有機組成部分，制定法也可稱為成文法。它是隨著議會立法權的加強而逐漸產生和發展起來的。

在長達幾個世紀的封建時代，只有國王享有立法權。13 世紀以后，議會作為一個等級代表機構，分享了部分立法權。隨著農民統治地位的鞏固，擺脫帝制的要求日益強烈。1215 年，諸侯贏得了反對國王的斗爭，最終國王被迫簽署了《自由大憲章》。《自由大憲章》在一定程度上限制了國王的權力，確認了封建貴族和僧侶的特權，并規定國王必須舉行由大貴族參加的“大會議”，以獲得貴族的同意。此外，它還規定，沒有法律程序，自由人不得被逮捕、監禁、流放或沒收財產。這些規定限制了皇權，保障了臣民的自由和權利。隨著議會立法權的加強，制定的法律數量和地位逐漸增加。然而，在資產階級革命前，議會并沒有獲得獨立的立法權，在很大程度上仍然服從國王，是對普通法和衡平法的補充。

資產階級革命帶來的變化

17 世紀 40 年代，英國爆發了資產階級大革命。在這場革命中，階級權力和政治制度發生了前所未有的變化，封建法制也受到了沖擊。第一，議會立法權得到強化，制定法的地位提高。第二，內閣成為最高行政機關。第三，普通法和衡平法被賦予資產階級的含義，內容上得到充實。

工業革命帶來的變化

19 世紀上半葉，工業革命后英國經濟迅速發展，但由于議會上下院仍然被保守勢力控制，選舉制度無法適應當時的社會。普通法院和衡平法院在管轄權方面的交叉和復雜的程序規則給政黨帶來了極大的不便，這與社會要求迅速解決爭端的要求形成了激烈的矛盾。

在這種背景下，從 19 世紀 30 年代起，英國進行了范圍較廣的法律改革。制定法的地位明顯提高，成文法典數量大增。其中包括 1855 年《有限責任法》、1882 年《匯票法》、1890 年《合伙法》、1893 年《貨物買賣法案》等。此外，英國對司法體系進行了改革。1875 年生效的《司法法》對英國的法院組織和程序法進行了劃時代的改革，結束了英國普通法院和衡平法院數百年分立對抗的局面。

（二）英國法的主要內容與特征

財產法

財產法是英國最古老和最復雜的法律之一。它是調整關于財產的占有、使用、轉讓、繼承、信托等各種關系的法律規范的總稱。它大致相當于大陸法系的物權法。不同的是，大陸法系的物權法對動產和不動產兼重，而英國（也包括其他英美法系國家）財產法則側重不動產。

地產制作為英國財產法的獨特制度之一，相比大陸法系的物權法更為復雜。1925 年，英國頒布了《土地授予法》、《信托法》、《財產法》、《土地登記法》、《土地特殊權益法》和《遺產管理法》六項財產立法，最終完成了對封建土地法的資本主義改造。

信托制與財產法的其他制度不同，不是在普通法院發展起來，而是由衡平法院審判活動發展起來的，其內容相對獨立。信托制度是指財產所有人為了受益人的利益將財產交給受托人的制度。該制度中積極的利益體系能夠使房地產所有者自由處置土地，這非常符合商品貨幣關系快速發展的需要。資產階級革命以后，它發展成了現代意義上的信任制度。

契約法

契約法是英國法的一個重要組成部分。作為民法中債的兩個重要組成部分之一而存在。英國契約法的規范主要來自古老的判例法（包括普通法和衡平法），但近現代在契約法的領域也有大量制定法被頒布，其最重要的代表為 1893 年《貨物買賣法案》（后來被 1979 年《貨物買賣法》所取代）。

英國關于契約的定義很多。盡管各種定義的表述和措辭不同，但契約必須包括下列要素：第一，當事人必須具有締結契約的能力，未成年人、精神病人、嚴重醉酒者以及某些特定的外國僑民（如戰時敵國僑民）不具備締約能力；第二，必須由雙方自愿達成協議，因失誤、欺詐、不當影響以及脅迫而締結的契約可以撤銷；第三，對價必須有效，不具備有效對價的契約不能強制執行，除非該契約具備書面蓋印形式；第四，標的和格式必須合法，當一項協議的構成或履行被認為是犯罪或侵權行為或與公共利益相違時，該協議無效，如果某些契約要求特定的形式，不具備該特定形式的契約無效或不可強制執行。

美國法

自獨立戰爭以來的 200 多年，美國法律在受到英國普通法影響的同時，根據美國國情，建立了獨特的法律體系。美國法律在批判和繼承英國法律的過程中，形成了實用主義傳統，沒有采用明顯體現封建因素的制度。美國早期的法律體現了強烈的種族歧視色彩，在南北戰爭后的憲法修改過程中，種族歧視的色彩逐漸淡化。

（一）美國法的發展與演變

殖民地時期（17 世紀初—18 世紀中葉）

1607 年，英國在北美的詹姆斯敦建立了第一個殖民地，名為維珍地（弗吉尼亞州）。1620 年，為了避免宗教迫害，一群英國清教徒乘“五月花”號抵達北美。他們起草的《五月花號公約》（Mayflower Compact）表達了對英國獨裁統治的不滿和建立新政治制度的愿望，他們在“五月花”號登陸的地方建立了殖民地。18 世紀上半葉，英國在東起大西洋海岸、西至阿巴拉契亞山脈的狹長地帶共建立了 13 個殖民地。這是美國建國后的 13 個州。然而，在整個 17 世紀，英國普通法未能取得對北美殖民地的支配地位，殖民地法律仍處于相對原始的狀態。

建國時期（18 世紀中葉—19 世紀中葉）

北美 13 個英屬殖民地通過八年的獨立斗爭，建立了美利堅合眾國。1776 年，北美 13 個英屬殖民地通過簽署《獨立宣言》明確表達出對于宗主國的分離傾向。1778 年，法王路易十六第一個承認美國獨立，并積極促成“法美同盟”的形成。1783 年，美國和英國簽署了《巴黎條約》，最終實現了民族獨立。在此期間，美國走上了漫長的法典化道路。1787 年，在費城，美國制定了人類歷史上第一部成文憲法：《美利堅合眾國憲法》。直到 19 世紀中葉，伴隨著法律專業階層逐漸取代了政治家在法律界的話語權，法典化的理念逐漸被邊緣化。到 19 世紀末，以法典化為目標的法律改革運動以失敗告終。

重建時期（19 世紀中葉—19 世紀末）

1865 年，南北戰爭結束，美國頒布了第 13 號憲法修正案，廢除了奴隸制。該修正案是美國法律由分權向統一轉變的重要標志。在這一時期，美國法律在物權法方面迅速建立了土地自由轉讓的制度。同時在司法實踐中形成了普通法的判例理論，形成了以法院為中心，以判決法為基礎的具有美國特色的判例法“先例原則”，縮小了各州之間的法律差異。

現代發展時期（20 世紀上半葉）

進入 20 世紀之后，美國法在形式上回歸“法典化”。從 1926 年開始，美國整理并頒布了內容更為全面的《美國法典》（The Code of Laws of the United States of America，簡稱U.S.C.）。《美國法典》依據聯邦制定法的不同主題，將生效的聯邦制定法分門類地編入 54 篇中，每 6 年修訂一次，每年都做一次補編，收錄當年國會通過的法律。1929 年至 1933 年，富蘭克林·羅斯福總統向國會提出了 70 多個法案，并敦促國會通過了一系列旨在整頓工業、銀行、農業和勞工的法律，對國民經濟進行全面宏觀調控。當然，在這一時期，除經濟立法，社會立法也大量出現。

現代時期（20 世紀中葉至今）

由于跨州商事交易日益頻繁，法律體系化和統一化的需求突出地反映在商法領域。統一州立法委員會先后起草了一系列單行法案，如 1906 年的《統一買賣法》、1909 年的《統一提單法》、1933 年的《統一信托收據法》等。但是，由于這些草案在各州的適用效果不佳，并未被各州采用，經過后續多次修改之后，也并未得到根本性的改善。1942 年，美國法學會和統一州立法委員會將起草《統一商法典》正式納入工作計劃。1952 年，委員會公布《統一商法典》的正式文本，后于 1957 年、1958 年和 1962 年相繼發表修正版。從《統一商法典》的推行效果來看，除路易斯安那州沒有全部接受，其他各州均采用了該法典。1952 年，美國法律研究院進行了合同法第一次重述修改，并于1979年完成《美國合同法》（第二次重述），共385條、16 章。合同法重述是一種介于法典法和判例法之間的法律文件，受到制定法和判例法的影響，是研究美國合同法的重要素材。

（二）美國《統一商法典》的主要內容與特征

美國《統一商法典》，共 10 編 406 條。其內容包括總則，買賣，商業票據，銀行存款和收款，信用證，大宗轉讓，倉單、提單和其他所有權憑證，投資證券，擔保交易、賬債和動產契據的買賣，生效日期和廢除效力。該法典實現了各州在處理商法沖突方面的協同作用，是成文法改造普通法的一次成功嘗試。把普通法的規則加以系統化，不僅起到整理普通法的作用，還吸納了許多傳統的商業慣例并將其固定下來，為商事交易提供了明確的規則。法典創造性地使用了商事術語，促進了現代商法的發展，既反映了英美法民商合一的傳統，也反映出當代民法的商法化趨向。

德國法

德國法是大陸法系的一個重要分支，是近代西方最完備、最發達的法律制度之一。中世紀的德國處于政治分裂狀態，每個封建王國都有自己的法律或法規。以羅馬法為核心的“普通法”，其適用范圍非常有限，只涉及一些次要的商事和民事法律關系，但各封建王國分散的地方習慣法仍然適用。18 世紀末，各諸侯國開始試圖編纂民法。1874 年，聯邦參議院成立編纂委員會，13 年內完成了“民法典”的初稿。經過一系列的審查和修訂，形成了較為成熟的《德國民法典》。同時，該法典對日本和中國的法律現代化也產生了深遠的影響。

（一）德國法的形成與演變

德意志第一帝國時期

德國位于中歐地區，根據《凡爾登條約》，該地于 843 年成為東法蘭克王國。962 年，德意志民族神圣羅馬帝國成立，這是第一個德意志帝國。

奧托一世于 962 年被教皇加冕為皇帝。這一時期德國法的主要淵源是法蘭克王朝曾經制定和認可的《日耳曼法典》，以及德意志五大公爵領地的日耳曼習慣法。至13 世紀，德國出現了以德語為主要載體的習慣法匯編，其中比較著名的法律書是1220年編成并通行于北德意志地區的《薩克森明鏡》，被視為德國法律史的開端。

公元 17 世紀初，德國各封建王國掀起了法典化的激烈運動，他們從羅馬法和教會法中尋找法律的普遍性，試圖通過系統的立法活動達到政治主導的目的。例如，德國南部的巴伐利亞在 1751 年、1753 年和 1756 年先后頒布了《刑法典》、《訴訟法典》和《民法典》。《巴伐利亞民法典》也是歐洲最早的民法典。德國各封建王國制定法典的活動在客觀上推動了德國法向近代法的發展。

德意志第二帝國時期和魏瑪共和國時期

1870 年，普魯士贏得普法戰爭的勝利。1871 年 1 月，普魯士國王威廉一世宣告德意志帝國成立，同年 4 月頒布《德意志帝國憲法》，此時的德意志帝國史稱德意志第二帝國。德意志第二帝國成立之后，立即展開大規模的立法活動：第一，在憲法方面，1871 年的《德意志帝國憲法》建立了君主立憲的近代德國憲政制度；第二，在刑法方面，1871 年的《德意志帝國刑法典》確立起一系列資產階級的刑法原則和制度；第三，在民商法方面，頒布于 1897 年的《德國商法典》以及頒布于1896 年的《德國民法典》（1900 年 1 月 1 日施行）成為最重要的民商事法律淵源；第四，在訴訟法方面，《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》頒布于 1877 年。

第一次世界大戰于 20 世紀初爆發，摧毀了德意志第二帝國。1919 年 6 月，國民議會在小鎮魏瑪通過了共和國憲法。在歷史上，它被稱為《魏瑪憲法》。魏瑪共和國時期，德意志第二帝國頒布的民法典、商法典、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和法院組織法繼續沿用。《魏瑪憲法》在經濟領域有特殊規定，如有條件國有化、公私合營等，在宏觀上劃定了政府與企業的界限。

德意志第三帝國時期

從1929 年到 1933 年，資本主義世界出現了嚴重的經濟危機。希特勒領導的德意志民族社會主義工人黨（簡稱納粹黨）抓住機會登上政治舞臺，這一時期歷史上稱為德意志第三帝國時期。

希特勒在上臺之后迅速架空《魏瑪憲法》，徹底推翻了憲政體制。1933 年 2 月底，納粹德國取消《魏瑪憲法》關于保障公民人身自由的條款，并授予聯邦政府必要時接管德意志各邦的全部權力。3 月，納粹德國通過《消除人民和國家痛苦法》將全部國家權力集中到希特勒手中，授予“元首”起草和公布法律的權力，且這些法律可以與憲法相抵觸。1934 年 1 月，納粹德國又頒布《德國改造法》，廢除聯邦制，實行單一制，各級政府成為直屬中央政府的行政機關官吏，由聯邦中央統一調配，實行法西斯中央集權制。

第二次世界大戰后

第二次世界大戰結束后，德國進入了兩國分離的歷史時期，兩國在不同意識形態的指導下走上了完全不同的發展道路。聯邦德國成立之后提出了“社會法治國家”的目標，廢除德意志第三帝國的一切立法。1949 年，聯邦德國通過了《基本法》。在民事立法方面，兩德均沿用 1900 年施行的《德國民法典》，各自從本國政治體制出發對其進行了改造。聯邦德國支持原有《德國民法典》中的契約自由、保護所有權、遺囑自由等基本原則，同時強調對契約自由的限制，用大量單行民事法規來補充《德國民法典》的不足。民主德國則刪除了《德國民法典》中與其社會主義憲法相抵觸的條款。1975 年，民主德國放棄了舊的《德國民法典》，制定了全新的《德國民法典》。

1990 年 10 月 3 日，德國正式宣布實現統一。根據《統一條約》的規定，重新統一的德國沿用《基本法》以及聯邦德國的各項法律制度。統一的德國延續了聯邦德國的法律體系，但也為適應統一后的形勢做了部分修改。

（二）德國民商法的基本內容與特征

民法

中世紀的德國在政治上高度分裂，每個諸侯國都有自己的法律或法典。分散的地方習慣法仍是民法最重要的淵源。1815 年，隨著德國民族團結運動的興起，制定統一的民法典的呼聲越來越高。1874 年，聯邦委員會成立了一個由 11 名成員組成的法典編纂委員會，其編纂的《德國民法典》于 1900 年 1 月 1 日生效。

《德國民法典》是 19 世紀末自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期制定的法典，共分 5 編、 2385 條，另附施行法 31 條。第一編為總則，包括人、物、法律行為、期間、時效、權利的行使和提供擔保等 7 章。第二編為債的關系，包括債的通則以及引起債務關系發生的買賣、贈予、租賃、借貸、雇用、承攬和保證等依據。第三編為物權法，包括動產與不動產所有權、所有權的取得與喪失、共有、地上權、役權、抵押和質權。第四編為親屬法，包括結婚、離婚、夫妻財產、親屬關系、收養、監護、保佐等內容。第五編為繼承法，包括繼承，繼承人范圍和順序，遺囑，繼承權的喪失、放棄和繼承等內容。

商法

《德國流通票據法》（1848 年）和《德國通商法典》（1861 年）為大多數諸侯國所采用，在一定程度上消除了商法不統一帶來的不便。1897 年，《德國商法典》最終獲得通過，于 1900 年 1 月 1 日與《德國民法典》同時實施。《德國商法典》是根據《德國民法典》總則制定的一部專門法律。它采用了法國拿破侖時期確立的“民商事分離”的私法結構。德國商法與民法的關系，體現在以下幾個方面：第一，商法規范的適用范圍比民法窄，許多法律規范都是以民法典確立的一般原則為基礎的；第二，商法的調整超出了傳統民法的范圍，商人也具有權利主體的屬性；第三，在商法領域，應遵循特別法優于一般法的原則，以商法適用為優先，只有在現行商法沒有相應規定的情況下才能適用民法的規定。

第二次世界大戰后，德國的商法發生了許多的變化，主要表現在以下幾個方面：第一，商法典中有關商業組織的規定被逐漸分離出來，形成了獨立的企業法；第二，企業法以企業為主體，不同于商法僅限于商人；第三，企業法包含職工參與管理和擁有共同決策權的規定，使公司法和勞動法緊密結合起來。獨立的企業法的形成，反映了德國社會的巨大變化，以及對經濟組織功能的重新認識。

中國法

中國古代法律眾多，如初唐的《貞觀律》、宋代的《宋刑統》、元朝的《大元通制》等。法律與政治是密切相關的，中國法律思想史也與中國政治思想史密切相關。中國法律“刑始于兵”，“禮源于祭祀”。“刑始于兵”是指古代刑法和以刑法為基礎內容的法律，起源于軍事活動。“禮源于祭祀”是指古代的社會規范，發端于古老祭祀活動中形成的禮儀規則。中國法的顯著特點有：第一，宗族血緣關系強，法律表現出民族主義的特征；第二，具有民族融合的特點；第三，民商法落后，刑法發達。

中國現代民事法律制度建設一直秉持“民商合一”的傳統，許多商事法律規范被納入民法之中，因此中國并沒有商法典。民法典的發布，進一步完善中國民商領域的基本法律制度和行為規則，為各類民商事活動提供參照，有利于充分調動民事主體的積極性、創造性，維護交易安全，維護市場秩序，也有利于營造各種所有制主體依法平等使用資源要素，公開、公平、公正參與競爭，同等享受法律保護的市場環境。2020 年 5 月 28 日，第十三屆全國人民代表大會三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》，該法典于 2021 年 1 月 1 日起生效。

（一） 民法典的形成與演變

中國制定民法典的過程可謂跌宕起伏。1954 年啟動《中華人民共和國民法典》的起草工作，經歷了四次較大修改，直到 1986 年 4 月 12 日的第六屆全國人大四次會議才通過《中華人民共和國民法通則（草案）》，這標志著中國第一部具有民法總則性質的民法基本法的正式設立。之后相關法律均以單行法的方式制定并實施，實際上仍處于對民法的探索階段。直到2017年通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》， 2018 年開始編纂的民法典分編陸續完成，這意味著《中華人民共和國民法典》將正式出臺。

第一次起草

第一次民法典起草小組設在全國人大常委會辦公廳的研究室，負責研究民法典的起草工作。在研究起草民法典的過程中，全國人大常委會辦公廳做了大量的準備工作。1956年12月，新中國第一部“民法典征求意見稿”成形，初稿共有400多條，分總則、所有權、債、繼承四篇。

第二次起草

1962 年，全國人大常委會組建了“民法研究小組”，并開始第二次民法典的起草工作。這個草案共三編（總則、財產的所有、財產的流轉），共 24 章 262 條。

第三次起草

全國人大常委會法制委員會于 1979 年 11 月成立了民法典起草小組，1980 年 8月草擬出了一個民法草案“試擬稿”，并開始向部分經濟單位和政法部門征求意見。這個草案包括總則、財產所有權、合同、勞動報酬和獎勵、損害責任、財產繼承共6編 501 條。自 1985 年起，先后通過并施行了《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國擔保法》。

第四次起草

1998 年 1 月 13 日，第八屆全國人民代表大會常務委員會副委員長邀請五位民法教授座談民法典起草，并委托九位學者專家組成民法起草工作小組，統籌負責民法典草案起草工作。1998 年 3 月，民法起草工作小組第一次會議決定分步走：先確定《中華人民共和國合同法》，奠定社會主義市場經濟的秩序與統一；再用 4~5 年的時間制定物權法，實現財產歸屬關系基本規則的完成。第九屆全國人大常委會組織起草了《中華人民共和國民法（草案）》，自第十屆全國人民代表大會以來，先后制定了《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》等。

第五次起草

2015 年 3 月，全國人大常委會法制工作委員會牽頭成立了由最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦公室、中國社會科學院、中國法學會 5 家單位參加的民法典編纂工作協調小組，并組織了工作專班開展民法典編纂工作。

2016 年 3 月，按照全國人大及其常委會的計劃，針對民法典的起草編纂工作采用先編纂民法典總則編，再編纂民法典各分編，最后整合成《中華人民共和國民法典》。2017 年 3 月 15 日，民法典總則草案經由十二屆全國人大五次會議閉幕式決議通過形成法律。2017 年 10 月 1 日，民法典總則編《中華人民共和國民法總則》開始施行。由民法典總則編及各分編整合而成的《中華人民共和國民法典（草案）》，由全國人大常委會予以審議，并于 2020 年的全國人大會議中表決通過，《中華人民共和國民法典》于 2021 年 1 月 1 日正式生效。

（二）中國法系的基本內容與特征

中國特色社會主義法律體系，是以憲法為統帥，以法律為主干，以行政法規、地方性法規為重要組成部分，由憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統一整體。

民商法

在民法典出臺前，我國民法的成文法規范包括：《民法總則》《婚姻法》《繼承法》《收養法》《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》等。商法的成文法規范包括：《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》《企業破產法》《保險法》《票據法》《證券法》等。民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范，遵循民事主體地位平等、意思自治、公平、誠實守信等基本原則。商法調整商事主體之間的商事關系，遵循民法的基本原則，同時秉承保障商事交易自由、等價有償、便捷安全等原則。由于長期以來民商合一理論占據主導地位，民法的商化是一種普遍現象。此外，民法典合同編中借鑒了統一私法協會的《國際商事合同通則》和《聯合國國際貨物銷售合同公約》的許多規則。

（三）《中華人民共和國民法典》主要內容

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）雖受到五編制《德國民法典》和三編制《法國民法典》的立法體制影響，但史無前例地采用了七編制模式，包含：總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任。其中，侵權責任直接將個人隱私權利（人格權）以及侵權責任獨立成民法兩個編制，并根據中國獨特的土地承包以及土地權益制度對物權編進行了重大修正。商事相關法律條文主要集中在第一編“總則”、第三編“合同”、第七編“侵權責任”等。

第一編“總則”共 10 章 204 條，基本保持了民法總則的結構和內容。法人制度設計更符合中國實際，也更現代化。

第一，調整法人類型。總則編根據法人設立目的的不同，將企業、機關、事業單位和社會團體等四類法人修改為營利法人、非營利法人和特別法人。同時新設立“非法人組織”一章。對合伙企業、個人獨資企業等不具有完全獨立財產的經營體或者非營利團體，規定為作為除自然人和法人組織的第三類獨立的民事主體。將“人身關系”前置于“財產關系”，是對人身權地位與保護水平的提升。

第二，注重保護個人信息權利和數據、網絡虛擬財產。總則編新增規定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”但是并沒有確定一種個人信息權，這是順應信息化時代的一個重要舉措，隱含了對于制定個人信息保護特別法的授權。第一百二十七條還規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”

第三編“合同”共 29 章 526 條，占《民法典》條文總數的 40%以上，在《民法典》中具有十分重要的地位。合同編在現行《合同法》規定的買賣合同等 15 種典型合同的基礎上，增加了保證合同、保理合同、物業服務合同、合伙合同四種新的典型合同。

第一，我國《民法典》的分則體系保持了《合同法》總則體系的完整。合同編新增了 70 個法條，重要內容有：一是在合同的履行中規定了債的分類，補充了多數人之債（按份之債和連帶之債）、選擇之債、金錢之債等規則；二是合同編中嚴格區分了債權債務與合同的權利、義務的概念；三是借鑒法國法和英美法的經驗，規定了準合同。

第二，合同編確立了“約定優先”原則，同時，完善了格式條款制度，強化了對格式條款相對方的保護，明確對特定格式條款未履行提示和說明義務的法律后果。

第三，對于電子合同的特殊性，合同編專門做了相關規定。這些規定包括：電子合同的訂立，當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方提交訂單成功時合同成立；電子合同的履行，電子合同的標的根據交付商品方式的分類進行了約定。

第七編“侵權責任”共 10 章，是對《侵權責任法》的修改完善，例如生態破壞責任制度的確立、網絡侵權制度的完善等。

第一，《民法典》總則編將侵權責任回歸債法，在“民事權利”一章，規定“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利”和“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任”，確認侵權行為是產生債的原因，確認民事責任之債的性質，而在“民事責任”一章，只規定民事責任的一般規則，不再規定侵權的民事責任。

第二，侵權責任的損害賠償屬性。雖然侵權責任編與合同編單獨成編，但是在總則編的指導下：一是將“造成損害”增加規定為侵權責任構成要件，在第 1165條和第 1166 條規定，無論是適用過錯責任還是無過錯責任，都須具備損害要件，確定侵權責任的主要功能是侵權損害賠償；二是將第二章的章名直接規定為“損害賠償”，全面規定侵權損害賠償的規則，突出了侵權責任主要是損害賠償之債的屬性。

1.3 兩大法系的差異

法系是西方法學中一個常見的概念。一般認為，凡是在內容上和形式上具有某些共同特征，形成一種傳統或派系的法律，就屬于同一個法系。所以，西方法學所謂的法系，主要是按照法律的特點和歷史傳統對各國法律進行分類的一種方法。西方法學家在法系的劃分上也很不一致，但不少法學著作在論述法系問題時，多對英美法系、大陸法系兩大法系進行介紹和論述。

大陸法系和英美法系都屬于資本主義性質的法，在經濟基礎、階級本質、總的指導思想等方面是一致的，但由于形成的歷史條件和文化傳統不同，二者在法律形式和法律運行方式上存在著很大的差別。從宏觀方面來看，兩大法系之間的差別主要體現在四個方面。

（一） 法律淵源的差別

法律淵源有多種含義，如歷史淵源、思想淵源、文學淵源和效力淵源，但一般是指法律的效力來源。大陸法系國家法院的判例法不會作為法律淵源，不具有正式的法律效力。其正式的法律淵源是制定法，即立法機關按照法定程序制定的法律。然而，在英美法系國家，制定法和判例法都是法律的正式淵源，法官既可以通過新的案件創造法律，也可以通過選擇適用原有案件發展法律。

（二） 法律結構的差別

大陸法的基本結構可劃分為公法和私法。公私法劃分的理論基礎是國家和市民社會的二元分立，而其把法律分成公法、私法是分別將國家、個人作為基礎的劃分。私法關系的主體包括自然人和法人，二者的地位是平等的，民法和商法是典型的私法。公法關系是國家機關之間、國家機關與個人之間的關系，是一種權力服從的關系，不是一種平等的關系。公法主要包括憲法、行政法、刑法、訴訟法。

英美法的基本結構是基于普通法和衡平法的分類。歷史上，普通法是代表立法機關（社團）的法，衡平法是主要代表司法機關（法官）的法（判例法），衡平法是對普通法的補充。

（三）立法技術的差別

在立法技術方面，大陸法系國家沿用羅馬法的傳統，重視法典的編纂。其中大多數以法典的形式對某一法律部門所載的規范做出了系統的規定。如民法典、刑法、程序法等。雖然英美法系國家也有成文立法，但一般不喜歡制定系統而有力的成文法，而是制定單行立法，由法官從先前的案件中總結出可適用于案件的法律規則。在這個過程中，法官往往在一定程度上制定法律。

（四）訴訟程序的差別

大陸法系國家比較重視有關法的實質方面的規定，即實體法，如刑法和民法等；而英美法系國家特別重視有關審判、訴訟程序、證據、判決執行等程序法的規定。在大陸法系國家，除輕微案件可由一人獨任審理外，一般都采取合議制，即由法官組成合議庭審理；而在英美法系國家，除高級上訴法院采取合議制外，一般是采取獨任制。在大陸法系國家，一般不實行陪審制度而是實行參議制，即陪審員與法官共同組成審判庭審理案件；而英美法系國家則采用陪審制度。大陸法系國家一般采用審訊式訴訟，訴訟程序以法官為主，法官主動對被告人和證人進行訊問，突出法官的職能，法官以積極的審判者的姿態出現；而英美法系國家則采用辯論式訴訟，讓原告、被告在法庭上抗衡、進行辯論，扮演積極的角色，而法官不主動進行調查，甚至也不參與提問，充當一個消極的仲裁人的角色。

除上述主要差異外，大陸法系和英美法系在司法制度、法律概念和術語、法律教育、法律職業等方面也存在許多差異。自 20 世紀初以來，特別是二戰結束以來，兩種法律制度之間存在著關系越來越密切的趨勢，二者的差異正在逐漸縮小。