第四章 刑罰的具體運用

第一節(jié) 量刑

●條文注釋 第六十一條實際上是《刑法》第五條“罪刑相適應原則”的具體體現(xiàn)，要求人民法院在量刑時必須堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩的原則，嚴格依法審判、準確量刑，做到罰當其罪，罪刑相稱，不枉不縱。

“犯罪的事實”是指犯罪構成要件的全部事實，包括三方面內(nèi)容：（1）犯罪的主體是否為具有完全刑事責任能力的人；（2）犯罪的主觀方面，是故意還是過失，犯罪的動機和目的；（3）犯罪的客觀方面，危害社會的行為和手段、危害社會的后果、行為與后果之間的因果關系、犯罪的時間和地點等等。

“犯罪的性質(zhì)”是指屬于哪一種犯罪（罪名），這是準確量刑的前提。

犯罪的“情節(jié)”包括兩種：

（1）法定情節(jié)，也即法律規(guī)定的從重、從輕、減輕或免予刑罰的情節(jié)。如：犯罪的預備、既遂、未遂和中止，共同犯罪中的首犯、從犯、脅從犯和教唆犯，累犯、自首和立功等。

（2）酌定情節(jié)，也即法院在量刑時，根據(jù)案情實際和司法實踐予以考慮的情節(jié)。如：犯罪的動機、背景、行為人的一貫表現(xiàn)、認罪態(tài)度、社會影響等。

犯罪行為“對于社會的危害程度”既包括已經(jīng)造成的直接危害后果，也包括潛在的社會危害。比如：第一百一十六條規(guī)定的“足以使火車發(fā)生傾覆”、第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴重食物中毒事故”、第三百二十一條規(guī)定的“足以造成嚴重后果”等等。

另，根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第5次會議修正的《刑事訴訟法》第二百七十七條的規(guī)定，對兩類犯罪可以適用“刑事和解”制度：（1）在刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件中，因民間糾紛引起的、可能判處三年有期徒刑以下刑罰的。（2）在過失犯罪案件中，除瀆職犯罪以外的、可能判處七年有期徒刑以下刑罰的。

適用“刑事和解”制度有兩個前提條件：（1）行為人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解（被害人自愿和解）；（2）行為人在過去五年內(nèi)沒有故意犯罪的前科。如果雙方當事人達成刑事和解協(xié)議（通常由公安機關主持制作和解協(xié)議書），公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議；人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定，也可以向人民法院提出從寬處罰的建議；人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

●配套規(guī)定 【法發(fā)〔2010〕9號】 最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發(fā)）

一、貫徹寬嚴相濟刑事政策的總體要求

1.貫徹寬嚴相濟刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩(wěn)定，維護國家長治久安。

2.要正確把握寬與嚴的關系，切實做到寬嚴并用。既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬。

3.貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須堅持嚴格依法辦案，切實貫徹落實罪刑法定原則、罪刑相適應原則和法律面前人人平等原則，依照法律規(guī)定準確定罪量刑。從寬和從嚴都必須依照法律規(guī)定進行，做到寬嚴有據(jù)，罰當其罪。

4.要根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展和治安形勢的變化，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時調(diào)整從寬和從嚴的對象、范圍和力度。要全面、客觀把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會狀況和社會治安形勢，充分考慮人民群眾的安全感以及懲治犯罪的實際需要，注重從嚴打擊嚴重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的犯罪。對于犯罪性質(zhì)尚不嚴重，情節(jié)較輕和社會危害性較小的犯罪，以及被告人認罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會和諧穩(wěn)定的，依法可以從寬處理。

5.貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須嚴格依法進行，維護法律的統(tǒng)一和權威，確保良好的法律效果。同時，必須充分考慮案件的處理是否有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩(wěn)定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回歸社會，是否有利于減少社會對抗，促進社會和諧，爭取更好的社會效果。要注意在裁判文書中充分說明裁判理由，尤其是從寬或從嚴的理由，促使被告人認罪服法，注重教育群眾，實現(xiàn)案件裁判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

【法發(fā)〔2010〕47號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于加強協(xié)調(diào)配合積極推進量刑規(guī)范化改革的通知（2010年11月6日印發(fā)）

二、更新執(zhí)法理念，加強協(xié)作配合，深入推進量刑規(guī)范化改革

3.要高度重視調(diào)查取證工作。偵查機關、檢察機關不但要注重收集各種證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據(jù)，而且要注重收集各種證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)；不但要注重收集各種法定量刑情節(jié)，而且要注重查明各種酌定量刑情節(jié)，比如案件起因、被害人過錯、退贓退賠、民事賠償、犯罪嫌疑人、被告人一貫表現(xiàn)等，確保定罪量刑事實清楚，證據(jù)確實充分。為量刑規(guī)范化和公正量刑，以及做好調(diào)解工作、化解社會矛盾奠定基礎。

4.要進一步強化審查起訴工作。人民檢察院審查案件，要客觀全面審查案件證據(jù)，既要注重審查定罪證據(jù)，也要注重審查量刑證據(jù)；既要注重審查法定量刑情節(jié)，也要注重審查酌定量刑情節(jié)；既要注重審查從重量刑情節(jié)，也要注重審查從輕、減輕、免除處罰量刑情節(jié)。在審查案件過程中，可以要求偵查機關提供法庭審判所必需的與量刑有關的各種證據(jù)材料。對于量刑證據(jù)材料的移送，依照有關規(guī)定進行。

5.要全面執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的各種強制措施。在偵查活動中，對于罪行較輕，社會危害性較小的犯罪嫌疑人，如果符合取保候審、監(jiān)視居住條件，要盡量適用取保候審、監(jiān)視居住等強制措施，減少羈押性強制措施的適用；人民檢察院、人民法院在審查起訴、審判過程中，發(fā)現(xiàn)羈押期限可能超過所應判處刑罰的，可以根據(jù)案件情況變更強制措施，避免羈押期超過判處的刑期，切實保障被告人的合法權益。

6.要繼續(xù)完善量刑建議制度。檢察機關要堅持積極、慎重、穩(wěn)妥的原則，由易到難，邊實踐邊總結，逐步擴大案件適用范圍。要依法規(guī)范提出量刑建議，注重量刑建議的質(zhì)量和效果。提出量刑建議，一般應當制作量刑建議書。對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應當制作量刑建議書。量刑建議一般應當具有一定的幅度，但對于敏感復雜的案件、社會關注的案件、涉及國家安全和嚴重影響局部地區(qū)穩(wěn)定的案件等，可以不提出具體的量刑建議，而僅提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。

7.要加強律師辯護工作指導，加大法律援助工作力度。各級司法行政機關、律師協(xié)會要加強對律師辯護工作的指導，完善律師辦理刑事案件業(yè)務規(guī)則，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為。律師辦理刑事案件，要依法履行辯護職責，切實維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。司法機關應當充分保障律師執(zhí)業(yè)權利，重視辯護律師提出的量刑證據(jù)和量刑意見。司法行政機關要進一步擴大法律援助范圍，加大法律援助投入，壯大法律援助隊伍，盡可能地為那些不認罪或者對量刑建議有爭議、因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的被告人提供法律援助，更好地保護被告人的辯護權。

8.要進一步提高法庭審理的質(zhì)量和水平。在法庭審理中，應當保障量刑程序的相對獨立性，要合理安排定罪量刑事實調(diào)查順序和辯論重點，對于被告人對指控的犯罪事實和罪名沒有異議的案件，可以主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行調(diào)查和辯論；對于被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，應當先查明定罪事實和量刑事實，再圍繞定罪和量刑問題進行辯論。公訴人、辯護人要積極參與法庭調(diào)查和法庭辯論。審判人員對量刑證據(jù)有疑問的，可以對證據(jù)進行調(diào)查核實，必要時也可以要求人民檢察院補充調(diào)查核實。人民檢察院應當補充調(diào)查核實有關證據(jù)，必要時可以要求偵查機關提供協(xié)助。

【法發(fā)〔2012〕7號】 最高人民法院關于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權行使保障法律統(tǒng)一適用的指導意見（2012年2月28日印發(fā)）

一、正確認識自由裁量權。自由裁量權是人民法院在審理案件過程中，根據(jù)法律規(guī)定和立法精神，秉持正確司法理念，運用科學方法，對案件事實認定、法律適用以及程序處理等問題進行分析和判斷，并最終作出依法有據(jù)、公平公正、合情合理裁判的權力。

二、自由裁量權的行使條件。人民法院在審理案件過程中，對下列情形依法行使自由裁量權：（一）法律規(guī)定由人民法院根據(jù)案件具體情況進行裁量的；（二）法律規(guī)定由人民法院從幾種法定情形中選擇其一進行裁量，或者在法定的范圍、幅度內(nèi)進行裁量的；（三）根據(jù)案件具體情況需要對法律精神、規(guī)則或者條文進行闡釋的；（四）根據(jù)案件具體情況需要對證據(jù)規(guī)則進行闡釋或者對案件涉及的爭議事實進行裁量認定的；（五）根據(jù)案件具體情況需要行使自由裁量權的其他情形。

三、自由裁量權的行使原則。（一）合法原則。要嚴格依據(jù)法律規(guī)定，遵循法定程序和正確裁判方法，符合法律、法規(guī)和司法解釋的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量權。不能違反法律明確、具體的規(guī)定。（二）合理原則。要從維護社會公平正義的價值觀出發(fā)，充分考慮公共政策、社會主流價值觀念、社會發(fā)展的階段性、社會公眾的認同度等因素，堅持正確的裁判理念，努力增強行使自由裁量權的確定性和可預測性，確保裁判結果符合社會發(fā)展方向。（三）公正原則。要秉持司法良知，恪守職業(yè)道德，堅持實體公正與程序公正并重。堅持法律面前人人平等，排除干擾，保持中立，避免偏頗。注重裁量結果與社會公眾對公平正義普遍理解的契合性，確保裁判結果符合司法公平正義的要求。（四）審慎原則。要嚴把案件事實關、程序關和法律適用關，在充分理解法律精神、依法認定案件事實的基礎上，審慎衡量、仔細求證，同時注意司法行為的適當性和必要性，努力實現(xiàn)辦案的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

四、正確運用證據(jù)規(guī)則。行使自由裁量權，要正確運用證據(jù)規(guī)則，從保護當事人合法權益、有利查明事實和程序正當?shù)慕嵌龋侠矸峙渑e證責任，全面、客觀、準確認定證據(jù)的證明力，嚴格依證據(jù)認定案件事實，努力實現(xiàn)法律事實與客觀事實的統(tǒng)一。

五、正確運用法律適用方法。行使自由裁量權，要處理好上位法與下位法、新法與舊法、特別法與一般法的關系，正確選擇所應適用的法律；難以確定如何適用法律的，應按照立法法的規(guī)定報請有關機關裁決，以維護社會主義法制的統(tǒng)一。對同一事項同一法律存在一般規(guī)定和特別規(guī)定的，應優(yōu)先適用特別規(guī)定。要正確把握法律、法規(guī)和司法解釋中除明確列舉之外的概括性條款規(guī)定，確保適用結果符合立法原意。

六、正確運用法律解釋方法。行使自由裁量權，要結合立法宗旨和立法原意、法律原則、國家政策、司法政策等因素，綜合運用各種解釋方法，對法律條文作出最能實現(xiàn)社會公平正義、最具現(xiàn)實合理性的解釋。

七、正確運用利益衡量方法。行使自由裁量權，要綜合考量案件所涉各種利益關系，對相互沖突的權利或利益進行權衡與取舍，正確處理好公共利益與個人利益、人身利益與財產(chǎn)利益、生存利益與商業(yè)利益的關系，保護合法利益，抑制非法利益，努力實現(xiàn)利益最大化、損害最小化。

八、強化訴訟程序規(guī)范。行使自由裁量權，要嚴格依照程序法的規(guī)定，充分保障各方當事人的訴訟權利。要充分尊重當事人的處分權，依法保障當事人的辯論權，對可能影響當事人實體性權利或程序性權利的自由裁量事項，應將其作為案件爭議焦點，充分聽取當事人的意見；要完善相對獨立的量刑程序，將量刑納入庭審過程；要充分保障當事人的知情權，并根據(jù)當事人的要求，向當事人釋明行使自由裁量權的依據(jù)、考量因素等事項。

九、強化審判組織規(guī)范。要進一步強化合議庭審判職責，確保全體成員對案件審理、評議、裁判過程的平等參與，充分發(fā)揮自由裁量權行使的集體把關機制。自由裁量權的行使涉及對法律條文的闡釋、對不確定概念的理解、對證據(jù)規(guī)則的把握以及其他可能影響當事人重大實體性權利或程序性權利事項，且有重大爭議的，可報請審判委員會討論決定，確保法律適用的統(tǒng)一。

十、強化裁判文書規(guī)范。要加強裁判文書中對案件事實認定理由的論證，使當事人和社會公眾知悉法院對證據(jù)材料的認定及采信理由。要公開援引和適用的法律條文，并結合案件事實闡明法律適用的理由，充分論述自由裁量結果的正當性和合理性，提高司法裁判的公信力和權威性。

十一、強化審判管理。要加強院長、庭長對審判活動的管理。要將自由裁量權的行使納入案件質(zhì)量評查范圍，建立健全長效機制，完善評查標準。對自由裁量內(nèi)容不合法、違反法定程序、結果顯失公正以及其他不當行使自由裁量權的情形，要結合審判質(zhì)量考核的相關規(guī)定予以處理；裁判確有錯誤，符合再審條件的，要按照審判監(jiān)督程序進行再審。

十二、合理規(guī)范審級監(jiān)督。要正確處理依法改判與維護司法裁判穩(wěn)定性的關系，不斷總結和規(guī)范二審、再審糾錯原則，努力實現(xiàn)裁判標準的統(tǒng)一。下級人民法院依法正當行使自由裁量權作出的裁判結果，上級人民法院應當依法予以維持；下級人民法院行使自由裁量權明顯不當?shù)模霞壢嗣穹ㄔ嚎梢杂枰猿蜂N或變更；原審人民法院行使自由裁量權顯著不當?shù)模凑諏徟斜O(jiān)督程序予以撤銷或變更。

十三、加強司法解釋。最高人民法院要針對審判實踐中的新情況、新問題，及時開展有針對性的司法調(diào)研。通過司法解釋或司法政策，細化立法中的原則性條款和幅度過寬條款，規(guī)范選擇性條款和授權條款，統(tǒng)一法律適用標準。要進一步提高司法解釋和司法政策的質(zhì)量，及時清理已過時或與新法產(chǎn)生沖突的司法解釋，避免引起歧義或規(guī)則沖突。

十四、加強案例指導。各級人民法院要及時收集、整理涉及自由裁量權行使的典型案例，逐級上報最高人民法院。最高人民法院在公布的指導性案例中，要有針對性地篩選出在訴訟程序展開、案件事實認定和法律適用中涉及自由裁量事項的案例，對考量因素和裁量標準進行類型化。上級人民法院要及時掌握轄區(qū)內(nèi)自由裁量權的行使情況，不斷總結審判經(jīng)驗，提高自由裁量權行使的質(zhì)量。

十五、不斷統(tǒng)一裁判標準。各級人民法院內(nèi)部對同一類型案件行使自由裁量權的，要嚴格、準確適用法律、司法解釋，參照指導性案例，努力做到類似案件類似處理。下級人民法院對所審理的案件，認為存在需要統(tǒng)一裁量標準的，要書面報告上級人民法院。在案件審理中，發(fā)現(xiàn)不同人民法院對同類案件的處理存在明顯不同裁量標準的，要及時將情況逐級上報共同的上級人民法院予以協(xié)調(diào)解決。自由裁量權的行使涉及具有普遍法律適用意義的新型、疑難問題的，要逐級書面報告最高人民法院。

十六、加強法官職業(yè)保障。要嚴格執(zhí)行憲法、法官法的規(guī)定，增強法官職業(yè)榮譽感，保障法官正當行使自由裁量權。要大力建設學習型法院，全面提升司法能力。要加強法制宣傳，引導社會和公眾正確認識自由裁量權在司法審判中的必要性、正當性，不斷提高社會公眾對依法行使自由裁量權的認同程度。

十七、防止權力濫用。要進一步拓展司法公開的廣度和深度，自覺接受人大、政協(xié)、檢察機關和社會各界的監(jiān)督。要深入開展廉潔司法教育，建立健全執(zhí)法過錯責任追究和防止利益沖突等制度規(guī)定，積極推進人民法院廉政風險防控機制建設，切實加強對自由裁量權行使的監(jiān)督，對濫用自由裁量權并構成違紀違法的人員，要依據(jù)有關法律法規(guī)及紀律規(guī)定進行嚴肅處理。

【法發(fā)〔2013〕11號】 最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見（2013年10月9日印發(fā)，2013年11月21日公布）

二、嚴格執(zhí)行法定證明標準，強化證據(jù)審查機制

6.定罪證據(jù)不足的案件，應當堅持疑罪從無原則，依法宣告被告人無罪，不得降格作出“留有余地”的判決。

定罪證據(jù)確實、充分，但影響量刑的證據(jù)存疑的，應當在量刑時作出有利于被告人的處理。

死刑案件，認定對被告人適用死刑的事實證據(jù)不足的，不得判處死刑。

7.重證據(jù)，重調(diào)查研究，切實改變“口供至上”的觀念和做法，注重實物證據(jù)的審查和運用。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪。

8.采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。

除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。

9.現(xiàn)場遺留的可能與犯罪有關的指紋、血跡、精斑、毛發(fā)等證據(jù)，未通過指紋鑒定、DNA鑒定等方式與被告人、被害人的相應樣本作同一認定的，不得作為定案的根據(jù)。涉案物品、作案工具等未通過辨認、鑒定等方式確定來源的，不得作為定案的根據(jù)。

【法發(fā)〔2016〕18號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見（2016年7月20日印發(fā)）

2.（第三款） 人民法院作出有罪判決，對于證明犯罪構成要件的事實，應當綜合全案證據(jù)排除合理懷疑，對于量刑證據(jù)存疑的，應當作出有利于被告人的認定。

【主席令〔2018〕13號】 中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法（2018年10月26日第13屆全國人大常委會第6次會議通過，主席令第13號公布施行）

第十一條 被請求國就執(zhí)行刑事司法協(xié)助請求提出附加條件，不損害中華人民共和國的主權、安全和社會公共利益的，可以由外交部作出承諾。被請求國明確表示對外聯(lián)系機關作出的承諾充分有效的，也可以由對外聯(lián)系機關作出承諾。對于限制追訴的承諾，由最高人民檢察院決定；對于量刑的承諾，由最高人民法院決定。

在對涉案人員追究刑事責任時，有關機關應當受所作出的承諾的約束。

【法發(fā)〔2020〕38號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（2020年11月5日印發(fā)，2020年11月6日起施行；法發(fā)〔2010〕35號同名《意見（試行）》同時廢止。全文詳見《刑事訴訟法全厚細》）

第五條 符合下列條件的案件，人民檢察院提起公訴時可以提出量刑建議；被告人認罪認罰的，人民檢察院應當提出量刑建議：

（一）犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分；

（二）提出量刑建議所依據(jù)的法定從重、從輕、減輕或者免除處罰等量刑情節(jié)已查清；

（三）提出量刑建議所依據(jù)的酌定從重、從輕處罰等量刑情節(jié)已查清。

第六條 量刑建議包括主刑、附加刑、是否適用緩刑等。主刑可以具有一定的幅度，也可以根據(jù)案件具體情況，提出確定刑期的量刑建議。建議判處財產(chǎn)刑的，可以提出確定的數(shù)額。

第十條 在刑事訴訟中，自訴人、被告人及其辯護人、被害人及其訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由，人民檢察院、人民法院應當記錄在案并附卷。

●量刑指導 【高檢訴發(fā)〔2010〕21號】 人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）（最高人民檢察院公訴廳2010年2月23日印發(fā)）

第五條 除有減輕處罰情節(jié)外，量刑建議應當在法定量刑幅度內(nèi)提出，不得兼跨兩種以上主刑。

（一）建議判處死刑、無期徒刑的，應當慎重。

（二）建議判處有期徒刑的，一般應當提出一個相對明確的量刑幅度，法定刑的幅度小于3年（含3年）的，建議幅度一般不超過1年；法定刑的幅度大干3年小于5年（含5年）的，建議幅度一般不超過2年；法定刑的幅度大于5年的，建議幅度一般不超過3年．根據(jù)案件具體情況，如確有必要，也可以提出確定刑期的建議。

（三）建議判處管制的，幅度一般不超過3個月。

（四）建議判處拘役的，幅度一般不超過1個月。

（五）建議適用緩刑的，應當明確提出。

（六）建議判處附加刑的，可以只提出適用刑種的建議。

對不宜提出具體量刑建議的特殊案件，可以提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。

第六條 人民檢察院指控被告人犯有數(shù)罪的，應當對指控的各罪分別提出量刑建議，可以不再提出總的建議。

第七條 對于共同犯罪案件，人民檢察院應當根據(jù)各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及應當承擔的刑事責任分別提出量刑建議。

【法發(fā)〔2017〕7號】 最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（2017年3月9日修訂，2017年4月1日起施行；同時廢止2014年1月1日施行的法發(fā)〔2013〕14號《指導意見》）[1]

一、量刑的指導原則[2]

1.量刑應當以事實為根據(jù)，以法律為準繩，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。

2.量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的。

3.量刑應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

4.量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。

二、量刑的基本方法

量刑時，應以定性分析為主，定量分析為輔，依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。[3]

1.量刑步驟

（1）根據(jù)基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；

（2）根據(jù)其他影響犯罪構成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；

（3）根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。

2.調(diào)節(jié)基準刑的方法

（1）具有單個量刑情節(jié)的，根據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例直接調(diào)節(jié)基準刑。

（2）具有多個量刑情節(jié)的，一般根據(jù)各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)基準刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)，在此基礎上，再適用其他量刑情節(jié)進行調(diào)節(jié)。[4]

（3）被告人犯數(shù)罪，同時具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。

（5）對于同一事實涉及不同量刑情節(jié)時，不重復評價。[5]

3.確定宣告刑的方法[6]

（1）量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)結果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應當減輕處罰情節(jié)的，應依法在法定最低刑以下確定宣告刑。

（2）量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)結果在法定最低刑以下，具有法定減輕處罰情節(jié)，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的，可以依法確定法定最低刑為宣告刑；但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。[7]

（3）量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)結果在法定最高刑以上的，可以依法確定法定最高刑為宣告刑。

（4）綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭可以在20％的幅度內(nèi)[8]對調(diào)節(jié)結果進行調(diào)整，確定宣告刑。當調(diào)節(jié)后的結果仍不符合罪責刑相適應原則的，應提交審判委員會討論，依法確定宣告刑。

（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節(jié)，依法應當判處無期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的，應當依法適用。

（6）宣告刑為3年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑；犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。[9]

三、常見量刑情節(jié)的適用[10]

量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例。對嚴重暴力犯罪、毒品犯罪等嚴重危害社會治安犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握；對犯罪情節(jié)較輕的犯罪，應當充分體現(xiàn)從寬。具體確定各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例時，應當綜合平衡調(diào)節(jié)幅度與實際增減刑罰量的關系，確保罪責刑相適應。

●條文注釋 刑法關于“從重處罰”的規(guī)定，在刑法總則和分則中都有相關內(nèi)容。如：《刑法》第二十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”、第六十五條規(guī)定的“累犯”；《刑法》第一百五十七條規(guī)定的“武裝掩護走私”、第二百三十六條規(guī)定的“奸淫不滿十四周歲的幼女”、第二百七十九條規(guī)定的“冒充人民警察招搖撞騙”、第三百八十六條規(guī)定的“索賄”等。

刑法關于“從輕處罰”或“減輕處罰”的規(guī)定，又分為“應當從輕（減輕）處罰”和“可以從輕（減輕）處罰”兩種類別。其中“應當從輕處罰”的情形只有三種：（1）第十七條規(guī)定的未成年人犯罪；（2）第十七條之一規(guī)定的老年人過失犯罪；（3）第二十七條規(guī)定的從犯；“應當減輕處罰”的情形，則除了上述三種之外，還有：（4）第二十條規(guī)定的防衛(wèi)過當；（5）第二十一條規(guī)定的緊急避險；（6）第二十四條規(guī)定的犯罪中止；（7）第二十八條規(guī)定的脅從犯。“可以從輕或者減輕處罰”的情形也多在刑法總則中有規(guī)定，如：第十七條之一規(guī)定的老年人故意犯罪、第十九條規(guī)定的殘疾人犯罪、第二十二條規(guī)定的預備犯、第二十三條規(guī)定的未遂犯、第六十七條規(guī)定的自首、第六十八條規(guī)定的立功，等等；另外，《刑法》第十條、第一百六十四條、第二百七十六條、第三百八十三條、第三百九十條、第三百九十二條還規(guī)定了“可以減輕或者免除處罰”的情形。

從重（從輕）處罰，也并非一味地判處該量刑幅度的最高（最低）刑罰，而是應該根據(jù)行為人的犯罪情節(jié)和危害后果，相對于沒有從重（從輕）情況下所應判處的刑罰，適當?shù)貜闹兀◤妮p）量刑。如果刑法分則規(guī)定的某種犯罪包含多個刑罰幅度，則首先應該依法確定行為人應適用的幅度，然后在該幅度范圍內(nèi)從重（從輕）量刑。如果行為人同時具有從重處罰和從輕處罰的情節(jié)，則應該綜合全案情況，根據(jù)罪刑相稱的原則，在法定刑罰幅度范圍內(nèi)合理量刑。

對于“減輕處罰”的情節(jié)，刑法的規(guī)定還較含糊，主要表現(xiàn)在：（1）很多相關規(guī)定都是以類似“應當從輕、減輕或者免除處罰”的形式表述。這就要求法院在量刑時要綜合全案情況，首先決定對行為人到底是從輕處罰還是減輕處罰，然后才能決定從輕或者減輕處罰的具體幅度。（2）對于法定量刑幅度已經(jīng)是最輕的一個量刑幅度，或者法律本身只規(guī)定了一個量刑幅度的，應該怎么適用“減輕處罰”沒有明確規(guī)定。《中華人民共和國刑法釋義》（第5版）[13]認為，這種情況只能在該量刑幅度范圍內(nèi)判處較輕或最輕的刑罰。但本書認為，根據(jù)第六十三條第一款的規(guī)定，應當“在法定刑以下”判處刑罰；如果還是在原量刑幅度范圍內(nèi)量刑，則實際取消了“減輕處罰”的規(guī)定，這樣有違刑法的立法本意。[14]

第六十三條第二款規(guī)定的“特殊情況”，主要是指案件本身的特殊性，如涉及政治、國防、外交等國家利益，或者案件特殊的環(huán)境背景、社會影響等。地方各級法院在這種情況下判處法定刑以下刑罰的，必須報最高人民法院核準。這主要是為了防止“在法定刑以下判處刑罰”的擴大適用范圍和濫用。

●配套規(guī)定 【法釋〔1997〕5號】 最高人民法院關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋（1997年9月25日最高人民法院審判委員會第937次會議通過）

第二條 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用修訂前的刑法第五十九條第二款[15]的規(guī)定。

【法研〔2012〕67號】 最高人民法院研究室關于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復（2012年5月30日答復廣東省高級人民法院“粵高法〔2012〕120號”請示）

刑法第63條第一款規(guī)定的“在法定刑以下判處刑罰”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判處刑罰。刑法分則中規(guī)定的“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，是一個量刑幅度，而不是“十年以上有期徒刑”、“無期徒刑”和“死刑”三個量刑幅度。

【法二巡（會）〔2019〕26號】 減輕處罰應當同時適用于附加刑（最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官會議紀要）

《刑法》第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰”。當刑法分則所規(guī)定的某一量刑幅度既有主刑也有附加刑時，附加刑無疑也屬于“法定刑”的組成部分。當犯罪分子具有減輕處罰情節(jié)，需要在法定刑以下判處刑罰時，顯然既要在主刑適用上體現(xiàn)減輕，也要在附加刑適用上體現(xiàn)減輕。如果減輕后的量刑幅度未規(guī)定附加刑的，不再適用附加刑。[16]

刑法解釋應嚴格遵循條文用語本身可能具有的含義范圍，既然現(xiàn)行刑法關于“減輕處罰”明確了“應當在法定刑幅度的下一個幅度內(nèi)判處刑罰”，就不應逾越至“下下一個幅度”即跨檔減刑，否則屬于法外用刑。且我國刑法規(guī)定的法定刑是一個幅度，總體較為寬泛，理論上說，數(shù)個減輕處罰情節(jié)并存與僅有一個減輕處罰情節(jié)，在具體刑罰適用上是可以做到差別處理的。

【法刊文摘】 刑法第63條減輕處罰的正確適用（刊于《人民司法》2020年第26期第33頁，作者為最高人民法院刑五庭范冬明、廣東高院審監(jiān)二庭魏海）

刑法第63條第一款是對減輕處罰的釋義，應適用于一個減輕處罰情節(jié)。根據(jù)罪刑相適應原則，對被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有2個以上減輕處處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，可以在法定刑以下2個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。該條第二款特殊減輕處罰適用于沒有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的情況，對于依法可以在法定刑以下多檔減輕處罰情節(jié)的案件，無須逐級報請最高人民法院核準。

【法發(fā)〔2009〕13號】 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見（2009年3月12日印發(fā)）

四、關于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區(qū)別。

職務犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節(jié)。

【法發(fā)〔2010〕9號】 最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發(fā)）

二、準確把握和正確適用依法從“嚴”的政策要求

7.貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須毫不動搖地堅持依法嚴懲嚴重刑事犯罪的方針。對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴重危害國家政權穩(wěn)固和社會治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴重暴力犯罪和嚴重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作為嚴懲的重點，依法從重處罰。尤其對于極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子，該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑。

8.對于國家工作人員貪污賄賂、濫用職權、失職瀆職的嚴重犯罪，黑惡勢力犯罪、重大安全責任事故、制售偽劣食品藥品所涉及的國家工作人員職務犯罪，發(fā)生在社會保障、征地拆遷、災后重建、企業(yè)改制、醫(yī)療、教育、就業(yè)等領域嚴重損害群眾利益、社會影響惡劣、群眾反映強烈的國家工作人員職務犯罪，發(fā)生在經(jīng)濟社會建設重點領域、重點行業(yè)的嚴重商業(yè)賄賂犯罪等，要依法從嚴懲處。

對于國家工作人員職務犯罪和商業(yè)賄賂犯罪中性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴重、涉案范圍廣、影響面大的，或者案發(fā)后隱瞞犯罪事實、毀滅證據(jù)、訂立攻守同盟、負案潛逃等拒不認罪悔罪的，要堅決依法從嚴懲處。

對于被告人犯罪所得數(shù)額不大，但對國家財產(chǎn)和人民群眾利益造成重大損失、社會影響極其惡劣的職務犯罪和商業(yè)賄賂犯罪案件，也應依法從嚴懲處。

要嚴格掌握職務犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認定標準與減輕處罰的幅度，嚴格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實規(guī)范職務犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。

9.當前和今后一段時期，對于集資詐騙、貸款詐騙、制販假幣以及擾亂、操縱證券、期貨市場等嚴重危害金融秩序的犯罪，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、有毒有害食品等嚴重危害食品藥品安全的犯罪，走私等嚴重侵害國家經(jīng)濟利益的犯罪，造成嚴重后果的重大安全責任事故犯罪，重大環(huán)境污染、非法采礦、盜伐林木等各種嚴重破壞環(huán)境資源的犯罪等，要依法從嚴懲處，維護國家的經(jīng)濟秩序，保護廣大人民群眾的生命健康安全。

10.嚴懲嚴重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險性。對于事先精心預謀、策劃犯罪的被告人，具有慣犯、職業(yè)犯等情節(jié)的被告人，或者因故意犯罪受過刑事處罰、在緩刑、假釋考驗期內(nèi)又犯罪的被告人，要依法嚴懲，以實現(xiàn)刑罰特殊預防的功能。

11.要依法從嚴懲處累犯和毒品再犯。凡是依法構成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴懲處的精神。尤其是對于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的累犯，更要依法從嚴懲處。

12.要注重綜合運用多種刑罰手段，特別是要重視依法適用財產(chǎn)刑，有效懲治犯罪。對于法律規(guī)定有附加財產(chǎn)刑的，要依法適用。對于侵財型和貪利型犯罪，更要注重通過依法適用財產(chǎn)刑使犯罪分子受到經(jīng)濟上的懲罰，剝奪其重新犯罪的能力和條件。要切實加大財產(chǎn)刑的執(zhí)行力度，確保刑罰的嚴厲性和懲罰功能得以實現(xiàn)。被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)不能退贓的，在決定刑罰時，應作為重要情節(jié)予以考慮，體現(xiàn)從嚴處罰的精神。

13.對于刑事案件被告人，要嚴格依法追究刑事責任，切實做到不枉不縱。要在確保司法公正的前提下，努力提高司法效率。特別是對于那些嚴重危害社會治安，引起社會關注的刑事案件，要在確保案件質(zhì)量的前提下，抓緊審理，及時宣判。

三、準確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求

15.被告人的行為已經(jīng)構成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，或者未成年人、在校學生實施的較輕犯罪，或者被告人具有犯罪預備、犯罪中止、從犯、脅從犯、防衛(wèi)過當、避險過當?shù)惹楣?jié)，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。對免予刑事處罰的，應當根據(jù)刑法第三十七條規(guī)定，做好善后、幫教工作或者交由有關部門進行處理，爭取更好的社會效果。

16.對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。對于其中具備條件的，應當依法適用緩刑或者管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。同時配合做好社區(qū)矯正，加強教育、感化、幫教、挽救工作。

17.對于自首的被告人，除了罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意地利用自首規(guī)避法律制裁者以外，一般均應當依法從寬處罰。

對于親屬以不同形式送被告人歸案或協(xié)助司法機關抓獲被告人而認定為自首的，原則上都應當依法從寬處罰；有的雖然不能認定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機關工作，促使被告人到案、認罪、悔罪，在決定對被告人具體處罰時，也應當予以充分考慮。

18.對于被告人檢舉揭發(fā)他人犯罪構成立功的，一般均應當依法從寬處罰。對于犯罪情節(jié)不是十分惡劣，犯罪后果不是十分嚴重的被告人立功的，從寬處罰的幅度應當更大。

19.對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應當綜合考慮其犯罪的動機、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。對于犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰；依法應當予以刑事處罰的，也應當盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。

20.對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素，堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針進行處理。對于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數(shù)額剛達到較大的標準，案發(fā)后能如實交代并積極退贓的，可以認定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。對于罪行較輕的，可以依法適當多適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑；依法可免予刑事處罰的，應當免予刑事處罰。對于犯罪情節(jié)嚴重的未成年人，也應當依照刑法第十七條第三款的規(guī)定予以從輕或者減輕處罰。對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年犯罪人，一般不判處無期徒刑。

21.對于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機、目的、情節(jié)、后果以及悔罪表現(xiàn)等，并結合其人身危險性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰。

22.對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應酌情從寬處罰。

23.被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

24.對于刑事被告人，如果采取取保候審、監(jiān)視居住等非羈押性強制措施足以防止發(fā)生社會危險性，且不影響刑事訴訟正常進行的，一般可不采取羈押措施。對人民檢察院提起公訴而被告人未被采取逮捕措施的，除存在被告人逃跑、串供、重新犯罪等具有人身危險性或者可能影響刑事訴訟正常進行的情形外，人民法院一般可不決定逮捕被告人。

四、準確把握和正確適用寬嚴“相濟”的政策要求

27.在對較輕刑事犯罪依法從輕處罰的同時，要注意嚴以濟寬，充分考慮被告人是否具有屢教不改、嚴重滋擾社會、群眾反映強烈等酌定從嚴處罰的情況，對于不從嚴不足以有效懲戒者，也應當在量刑上有所體現(xiàn)，做到濟之以嚴，使犯罪分子受到應有處罰，切實增強改造效果。

28.對于被告人同時具有法定、酌定從嚴和法定、酌定從寬處罰情節(jié)的案件，要在全面考察犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度的基礎上，結合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴，或者總體從寬。

30.對于恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪和進行走私、詐騙、販毒等犯罪活動的犯罪集團，在處理時要分別情況，區(qū)別對待：對犯罪組織或集團中的為首組織、指揮、策劃者和骨干分子，要依法從嚴懲處，該判處重刑或死刑的要堅決判處重刑或死刑；對受欺騙、脅迫參加犯罪組織、犯罪集團或只是一般參加者，在犯罪中起次要、輔助作用的從犯，依法應當從輕或減輕處罰，符合緩刑條件的，可以適用緩刑。

對于群體性事件中發(fā)生的殺人、放火、搶劫、傷害等犯罪案件，要注意重點打擊其中的組織、指揮、策劃者和直接實施犯罪行為的積極參與者；對因被煽動、欺騙、裹脅而參加，情節(jié)較輕，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，應當依法從寬處理。

31.對于一般共同犯罪案件，應當充分考慮各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主觀惡性和人身危險性方面的不同，根據(jù)事實和證據(jù)能分清主從犯的，都應當認定主從犯。有多名主犯的，應在主犯中進一步區(qū)分出罪行最為嚴重者。對于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要進一步分清各被告人的作用，準確確定各被告人的罪責，以做到區(qū)別對待；不能以分不清主次為由，簡單地一律判處重刑。

32.對于過失犯罪，如安全責任事故犯罪等，主要應當根據(jù)犯罪造成危害后果的嚴重程度、被告人主觀罪過的大小以及被告人案發(fā)后的表現(xiàn)等，綜合掌握處罰的寬嚴尺度。對于過失犯罪后積極搶救、挽回損失或者有效防止損失進一步擴大的，要依法從寬。對于造成的危害后果雖然不是特別嚴重，但情節(jié)特別惡劣或案發(fā)后故意隱瞞案情，甚至逃逸，給及時查明事故原因和迅速組織搶救造成貽誤的，則要依法從重處罰。

33.在共同犯罪案件中，對于主犯或首要分子檢舉、揭發(fā)同案地位、作用較次犯罪分子構成立功的，從輕或者減輕處罰應當從嚴掌握，如果從輕處罰可能導致全案量刑失衡的，一般不予從輕處罰；如果檢舉、揭發(fā)的是其他犯罪案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，或者協(xié)助抓獲的是同案中的其他主犯、首要分子的，原則上應予依法從輕或者減輕處罰。對于從犯或犯罪集團中的一般成員立功，特別是協(xié)助抓獲主犯、首要分子的，應當充分體現(xiàn)政策，依法從輕、減輕或者免除處罰。

34.對于危害國家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、嚴重暴力犯罪、涉眾型經(jīng)濟犯罪等嚴重犯罪；恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑惡勢力犯罪等有組織犯罪的領導者、組織者和骨干分子；毒品犯罪再犯的嚴重犯罪者；確有執(zhí)行能力而拒不依法積極主動繳付財產(chǎn)執(zhí)行財產(chǎn)刑或確有履行能力而不積極主動履行附帶民事賠償責任的，在依法減刑、假釋時，應當從嚴掌握。對累犯減刑時，應當從嚴掌握。拒不交代真實身份或對減刑、假釋材料弄虛作假，不符合減刑、假釋條件的，不得減刑、假釋。

對于因犯故意殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪，致人死亡或嚴重殘疾而被判處死刑緩期二年執(zhí)行或無期徒刑的罪犯，要嚴格控制減刑的頻度和每次減刑的幅度，要保證其相對較長的實際服刑期限，維護公平正義，確保改造效果。

對于未成年犯、老年犯、殘疾罪犯、過失犯、中止犯、脅從犯、積極主動繳付財產(chǎn)執(zhí)行財產(chǎn)刑或履行民事賠償責任的罪犯、因防衛(wèi)過當或避險過當而判處徒刑的罪犯以及其他主觀惡性不深、人身危險性不大的罪犯，在依法減刑、假釋時，應當根據(jù)悔改表現(xiàn)予以從寬掌握。對認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學習、勞動，確有悔改表現(xiàn)的，依法予以減刑，減刑的幅度可以適當放寬，間隔的時間可以相應縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的假釋條件的，應當依法多適用假釋。

【法發(fā)〔2015〕4號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見（2015年3月2日印發(fā)）

3.尊重被害人意愿。辦理家庭暴力犯罪案件，既要嚴格依法進行，也要尊重被害人的意愿。在立案、采取刑事強制措施、提起公訴、判處刑罰、減刑、假釋時，應當充分聽取被害人意見，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出合情、合理的處理。對法律規(guī)定可以調(diào)解、和解的案件，應當在當事人雙方自愿的基礎上進行調(diào)解、和解。

16.依法準確定罪處罰。對故意殺人、故意傷害、強奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權利的家庭暴力犯罪，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，嚴格依照刑法的有關規(guī)定判處。對于同一行為同時觸犯多個罪名的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

18.（第一款）切實貫徹寬嚴相濟刑事政策。對于實施家庭暴力構成犯罪的，應當根據(jù)罪刑法定、罪刑相適應原則，兼顧維護家庭穩(wěn)定、尊重被害人意愿等因素綜合考慮，寬嚴并用，區(qū)別對待。根據(jù)司法實踐，對于實施家庭暴力手段殘忍或者造成嚴重后果；出于惡意侵占財產(chǎn)等卑劣動機實施家庭暴力；因酗酒、吸毒、賭博等惡習而長期或者多次實施家庭暴力；曾因實施家庭暴力受到刑事處罰、行政處罰；或者具有其他惡劣情形的，可以酌情從重處罰。對于實施家庭暴力犯罪情節(jié)較輕，或者被告人真誠悔罪，獲得被害人諒解，從輕處罰有利于被扶養(yǎng)人的，可以酌情從輕處罰；對于情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，人民檢察院可以不起訴，人民法院可以判處免予刑事處罰。

【高檢發(fā)〔2019〕13號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見（2019年10月24日印發(fā)施行）

5.適用階段和適用案件范圍。認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段。

認罪認罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用，不能因罪輕、罪重或者罪名特殊等原因而剝奪犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰獲得從寬處理的機會。但“可以”適用不是一律適用，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后是否從寬，由司法機關根據(jù)案件具體情況決定。

6.“認罪”的把握。認罪認罰從寬制度中的“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響“認罪”的認定。犯罪嫌疑人、被告人犯數(shù)罪，僅如實供述其中一罪或部分罪名事實的，全案不作“認罪”的認定，不適用認罪認罰從寬制度，但對如實供述的部分，人民檢察院可以提出從寬處罰的建議，人民法院可以從寬處罰。

7.“認罰”的把握。認罪認罰從寬制度中的“認罰”，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！罢J罰”，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結書；在審判階段表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結書，愿意接受刑罰處罰。

“認罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。犯罪嫌疑人、被告人雖然表示“認罰”，卻暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度。犯罪嫌疑人、被告人享有程序選擇權，不同意適用速裁程序、簡易程序的，不影響“認罰”的認定。

8.“從寬”的理解。從寬處理既包括實體上從寬處罰，也包括程序上從簡處理?！翱梢詮膶挕保侵敢话銘旙w現(xiàn)法律規(guī)定和政策精神，予以從寬處理。但可以從寬不是一律從寬，對犯罪性質(zhì)和危害后果特別嚴重、犯罪手段特別殘忍、社會影響特別惡劣的犯罪嫌疑人、被告人，認罪認罰不足以從輕處罰的，依法不予從寬處罰。

辦理認罪認罰案件，應當依照刑法、刑事訴訟法的基本原則，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認罪認罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬。對于減輕、免除處罰，應當于法有據(jù)；不具備減輕處罰情節(jié)的，應當在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑；對其中犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以依法作出不起訴決定或者判決免予刑事處罰。

9.從寬幅度的把握。辦理認罪認罰案件，應當區(qū)別認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義、是否確有悔罪表現(xiàn)，以及罪行嚴重程度等，綜合考量確定從寬的限度和幅度。在刑罰評價上，主動認罪優(yōu)于被動認罪，早認罪優(yōu)于晚認罪，徹底認罪優(yōu)于不徹底認罪，穩(wěn)定認罪優(yōu)于不穩(wěn)定認罪。

認罪認罰的從寬幅度一般應當大于僅有坦白，或者雖認罪但不認罰的從寬幅度。對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。認罪認罰與自首、坦白不作重復評價。

對罪行較輕、人身危險性較小的，特別是初犯、偶犯，從寬幅度可以大一些；罪行較重、人身危險性較大的，以及累犯、再犯，從寬幅度應當從嚴把握。

16.聽取意見。辦理認罪認罰案件，應當聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害方達成和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，作為從寬處罰的重要考慮因素。人民檢察院、公安機關聽取意見情況應當記錄在案并隨案移送。

18.被害方異議的處理。被害人及其訴訟代理人不同意對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的，不影響認罪認罰從寬制度的適用。犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時應當予以酌減。犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請求明顯不合理，未能達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，一般不影響對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理。

33.量刑建議的提出。犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致。

辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節(jié)復雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議。提出量刑建議，應當說明理由和依據(jù)。

犯罪嫌疑人認罪認罰沒有其他法定量刑情節(jié)的，人民檢察院可以根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)等，在基準刑基礎上適當減讓提出確定刑量刑建議。有其他法定量刑情節(jié)的，人民檢察院應當綜合認罪認罰和其他法定量刑情節(jié)，參照相關量刑規(guī)范提出確定刑量刑建議。

犯罪嫌疑人在偵查階段認罪認罰的，主刑從寬的幅度可以在前款基礎上適當放寬；被告人在審判階段認罪認罰的，在前款基礎上可以適當縮減。建議判處罰金刑的，參照主刑的從寬幅度提出確定的數(shù)額。

40.（第一款） 量刑建議的采納。對于人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應當依法進行審查。對于事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當?shù)?，人民法院應當采納。具有下列情形之一的，不予采納：

（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究刑事責任的；

（二）被告人違背意愿認罪認罰的；

（三）被告人否認指控的犯罪事實的；

（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；

（五）其他可能影響公正審判的情形。

41.（第一款） 量刑建議的調(diào)整。人民法院經(jīng)審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應當告知人民檢察院，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民法院認為調(diào)整后的量刑建議適當?shù)?，應當予以采納；人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后仍然明顯不當?shù)?，人民法院應當依法作出判決。

【法釋〔2021〕1號】 最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（2020年12月7日最高法審委會第1820次會議修訂，2021年1月26日公布，2021年3月1日施行）

第四百一十四條 報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，應當按照下列情形分別處理：

（一）被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日以內(nèi)報請上一級人民法院復核。上級人民法院同意原判的，應當書面層報最高人民法院核準；不同意的，應當裁定發(fā)回重新審判，或者按照第二審程序提審[17]；

（二）被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，上一級人民法院維持原判[18]，或者改判后仍在法定刑以下判處刑罰的，應當依照前項規(guī)定層報最高人民法院核準。

第四百一十五條 對符合刑法第六十三條第二款規(guī)定的案件，第一審人民法院未在法定刑以下判處刑罰的，第二審人民法院可以在法定刑以下判處刑罰，并層報最高人民法院核準。（本條為2021年新增）

【主席令〔2019〕30號】 中華人民共和國疫苗管理法（2019年6月29日第13屆全國人大常委會第11次會議通過，主席令第30號公布，2019年12月1日起施行）

第二條 在中華人民共和國境內(nèi)從事疫苗研制、生產(chǎn)、流通和預防接種及其監(jiān)督管理活動，適用本法。本法未作規(guī)定的，適用《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國傳染病防治法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

本法所稱疫苗，是指為預防、控制疾病的發(fā)生、流行，用于人體免疫接種的預防性生物制品，包括免疫規(guī)劃疫苗和非免疫規(guī)劃疫苗。

第七十九條 違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法從重追究刑事責任。[19]

【主席令〔2020〕49號】 中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法（2020年6月30日第13屆全國人大常委會第20次會議通過，主席令第49號公布施行；可供刑法適用參考）

第三十三條 有以下情形的，對有關犯罪行為人、犯罪嫌疑人、被告人可以從輕、減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰：

（一）在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的；

（二）自動投案，如實供述自己的罪行的；

（三）揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索得以偵破其他案件的。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實供述執(zhí)法、司法機關未掌握的本人犯有本法規(guī)定的其他罪行的，按前款第二項規(guī)定處理。

【主席令〔2012〕67號】 中華人民共和國治安管理處罰法（2012年10月26日第11屆全國人大常委會第29次會議修正，2013年1月1日起施行）

第二條 擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產(chǎn)權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。

第十九條 違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：

（一）情節(jié)特別輕微的；

（二）主動消除或者減輕違法后果，并取得被侵害人諒解的；

（三）出于他人脅迫或者誘騙的；

（四）主動投案，向公安機關如實陳述自己的違法行為的；

（五）有立功表現(xiàn)的。

第二十條 違反治安管理有下列情形之一的，從重處罰：

（一）有較嚴重后果的；

（二）教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的；

（三）對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復的；

（四）六個月內(nèi)曾受過治安管理處罰的。

【公通字〔2006〕12號】 公安機關執(zhí)行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋（2006年1月23日印發(fā)）

三、關于不予處罰問題?！吨伟补芾硖幜P法》第十二條、第十三條、第十四條、第十九條對不予處罰的情形作了明確規(guī)定，公安機關對依法不予處罰的違反治安管理行為人，有違法所得的，應當依法予以追繳；有非法財物的，應當依法予以收繳。

●量刑指導 【法發(fā)〔2017〕7號】 最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（2017年3月9日修訂，2017年4月1日起施行；同時廢止2014年1月1日施行的法發(fā)〔2013〕14號《指導意見》）[20]

三、常見量刑情節(jié)的適用[21]

8.對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30％以下；其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。[22]

9.對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40％以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準刑的30％以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20％以下；其中搶劫、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。[23]

10.對于當事人根據(jù)刑事訴訟法第277條達成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50％以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50％以上或者依法免除處罰。[24]

13.對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20％以下。

14.對于在重大自然災害、預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間犯罪的，根據(jù)案件的具體情況，可以增加基準刑的20％以下。

●條文注釋 本條所說的“追繳”，是指強制將犯罪分子的違法所得收歸國有；“責令退賠”是指犯罪分子已經(jīng)將違法所得使用、揮霍或毀壞的，也要責令其按原價值退賠。追繳或者退賠的違法所得，應該及時返還給受害單位或個人。這樣是為了保護公私財產(chǎn)，不讓犯罪分子在經(jīng)濟上占便宜。

本條所說的“違禁品”，是指依照國家法律法規(guī)，公民不得私自留存、使用的物品，如：槍支、彈藥、毒品、淫穢品等。對于違禁品，無論屬于誰所有，都應該被依法沒收?！肮┓缸锼玫谋救素斘铩?，相當于犯罪工具的作用，所以應該予以沒收。但這僅限于是犯罪分子本人的財物；如果使用的是他人的財物，而他人事前并不知道是供犯罪使用，則應該返還給財物所有人（被司法機關作為證據(jù)扣押的，則應當?shù)劝讣徖斫Y束后，再發(fā)還給財物所有人）。

●配套規(guī)定 【財預字［1986］228號】 罰沒財物和追回贓款贓物管理辦法（財政部1986年12月31日印發(fā)）[25]

第二條 依法查處走私販私、投機倒把、違反物價管理等違法犯罪案件的罰沒款和沒收物資，稱“罰沒財物”；依法查處追回貪污盜竊、行賄受賄等違法犯罪案件的財物，稱“追回贓款贓物”。

第三條 本辦法適用于：

一、海關、工商行政管理、物價管理等行政執(zhí)法機關依法查處走私販私、投機倒把、違反物價管理等違法、違章案件的罰沒財物；

二、公安機關、人民檢察院、人民法院等政法機關（均包括軍事、鐵道、交通等專門政法機關，下同），依法查處違反治安管理和各類違法案件的罰沒財物和追回的贓款、贓物；

三、交通、林業(yè)、外匯、漁政、城建、土地管理、標準計量、煙草專營、醫(yī)藥衛(wèi)生、勞動安全以及其他國家經(jīng)濟管理部門，依照有關法律、法規(guī)查處違法、違章案件的罰沒財物；

四、國營企業(yè)、事業(yè)單位、機關團體內(nèi)部查處的不構成刑事犯罪的貪污、盜竊等案件追回的贓款、贓物。

以上一、二、三款所列各行政執(zhí)法機關、政法機關和國家經(jīng)濟管理部門統(tǒng)稱執(zhí)法機關。

第四條 違反財經(jīng)紀律、稅收法規(guī)、業(yè)務章程、合同協(xié)議的罰款處理，應執(zhí)行有關的財政財務制度，不適用本辦法。

第七條 執(zhí)法機關依法追回貪污、盜竊等案件的贓款、贓物，按下列原則處理：

一、原屬國營企業(yè)、事業(yè)單位、機關團體和城鄉(xiāng)集體所有制單位的財物，除政法機關判歸原單位者外，一律上繳國庫。判決原則，由中央政法機關另定。

二、原屬個人合法財物，單位的黨費、團費、工會經(jīng)費，以及職工食堂等集體福利事業(yè)單位的財物，均發(fā)還原主。

三、追回屬于受賄、行賄的財物一律上繳國庫。

第八條 國營企業(yè)、事業(yè)單位和機關團體內(nèi)部查處的，不構成刑事犯罪的貪污、盜竊等案件追回的贓款、贓物，原則上報經(jīng)上級主管部門審查核準后歸原單位注銷懸賬；原單位已作損失核銷了的，一律上繳國庫。

第九條 罰沒物資和追回應上繳國庫的贓物，根據(jù)不同性質(zhì)和用途，按下列原則處理：

一、屬于商業(yè)部門經(jīng)營的商品，由執(zhí)法機關、財政機關、接收單位會同有關部門按質(zhì)論價，交由國營商業(yè)單位納入正常銷售渠道變價處理。參與作價的部門，不得內(nèi)部選購。

二、屬于專管機關管理或專營企業(yè)經(jīng)營的財物，如金銀、外幣、有價證券、文物、毒品等，應及時交由專管機關或專營企業(yè)收兌或收購。

三、屬于政治性、破壞性物品，無償交由專管機關處理。

四、屬于淫穢物品、吸毒用具等違禁品，以及其他無保管價值的物品，由收繳機關按有關規(guī)定處理。

第十一條 執(zhí)法機關依法收繳的罰沒款、贓款和沒收物資、贓物的變價款一律作為國家“罰沒收入”或“追回贓款和贓物變價款收入”，如數(shù)上繳國庫。任何機關都不得截留、坐支。對截留、坐支或拖交的，財政機關有權扣發(fā)其機關經(jīng)費或通知銀行從其經(jīng)費存款中扣交。除因錯案可予以退還外，財政機關不得辦理收入退庫。

第十五條 上繳國庫的罰沒收入，按下列規(guī)定分別劃歸中央財政和地方財政：

一、海關、國家外匯管理局、鐵道部等隸屬中央的執(zhí)法機關的罰沒收入，50%上交中央財政，50%上交地方財政。

二、工商行政管理機關、公安機關、人民檢察院、人民法院，以及隸屬地方的國家經(jīng)濟管理部門查處或判處的罰沒收入，全部上交地方財政。

第十六條 各政法機關判處和國營企業(yè)、事業(yè)單位、機關團體內(nèi)部查處的上繳國庫的贓款和贓物變價款，不論發(fā)案單位的財務隸屬關系，一律上交地方財政。

第二十六條 本辦法自1987年1月1日起執(zhí)行。我部1982年8月9日發(fā)布的《關于罰沒財物管理辦法》和同年7月19日發(fā)布的《關于追回贓款、贓物的財務處理辦法》及其有關的補充規(guī)定、解釋等同時廢止。各級人民政府和有關主管部門過去發(fā)布的有關規(guī)定，與本辦法有抵觸的，亦同時失效并應明文通知修改。

【法（研）復〔1987〕32號】 最高人民法院關于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應如何處理的批復（1987年8月26日答復廣東省高級人民法院“〔1986〕粵法刑經(jīng)文字第42號”請示）[26]

一、被告人是成年人，其違法所得都由自己揮霍，無法追繳的，應責令被告人退賠，其家屬沒有代為退賠的義務。

被告人在家庭共同財產(chǎn)中有其個人應有部分的，只能在其個人應有部分的范圍內(nèi)，責令被告人退賠。

二、如果被告人的違法所得有一部分用于家庭日常生活，對這部分違法所得，被告人和家屬均有退賠的義務。

三、如果被告人對責令其本人退賠的違法所得已無實際上的退賠能力，但其親屬應被告人的請求，或者主動提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退賠部分或者全部違法所得的，法院也可考慮具體情況，收下其親屬自愿代被告人退賠的款項，并視為被告人主動退賠的款項。

四、屬于以上三種情況，已作了退賠的，均可視為被告人退贓較好，可以酌情從寬處罰。

五、如果被告人的罪行應當判處死刑，并必須執(zhí)行，屬于以上第一、二兩種情況的，法院可以接收退賠的款項；屬于以上第三種情況的，其親屬自愿代為退賠的款項，法院不應接收。

【法（復）〔1989〕號】 最高人民法院經(jīng)濟審判庭關于云南省玉溪汽車總站運銷服務部收到的云南郵電勞動服務公司正大服務部退還的聯(lián)營投資款應否作為贓款返還原主問題的電話答復（1989年3月29日答復云南高院“法經(jīng)字〔1988〕18號”請示。請示原文見《刑事訴訟法全厚細》第245條）

詐騙犯盧鼎雖是正大服務部的經(jīng)理，但正大服務部退還運銷服務部96000元聯(lián)營投資款，則是根據(jù)雙方的還款協(xié)議。依據(jù)該協(xié)議退款，是正大服務部正常的經(jīng)營活動，并非盧的個人行為，與盧詐騙云南省景洪縣民族家具廠300000元貨款的犯罪行為是兩回事。因此，同意你院意見，即正大服務部退還運銷服務部的96000元聯(lián)營投資款，不應作為贓款處理。

【法發(fā)〔1994〕9號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家計委關于統(tǒng)一贓物估價工作的通知（1994年4月22日印發(fā)）[27]

一、人民法院、人民檢察院、公安機關在辦理刑事案件過程中，對于價格不明或者價格難以確定的贓物應當估價。案件移送時，應附《贓物估價鑒定結論書》。

二、國家計委及地方各級政府物價管理部門是贓物估價的主管部門，其設立的價格事務所是指定的贓物估價機構。

三、人民法院、人民檢察院、公安機關在辦案中需要對贓物估價時，應當出具估價委托書，委托案件管轄地的同級物價管理部門設立的價格事務所進行估價。估價委托書一般應當載明贓物的品名、牌號、規(guī)格、數(shù)量、來源、購置時間、以及違法犯罪獲得贓物的時間、地點等有關情況。

四、價格事務所應當參照最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月11日《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》[28]第3條的規(guī)定估價。價格事務所應當在接受估價委托后7日內(nèi)作出估價鑒定結論，但另有約定的除外。

五、價格事務所對贓物估價后，應當出具統(tǒng)一制作的《贓物估價鑒定結論書》，由估價工作人員簽名并加蓋價格事務所印章。

六、委托估價的機關應當對《贓物估價鑒定結論書》進行審查。如果對同級價格事務所出具的《贓物估價鑒定結論書》提出異議，可退回價格事務所重新鑒定或者委托上一級價格事務所復核。經(jīng)審查，確認無誤的贓物估價鑒定結論，才能作為定案的根據(jù)。國家計委指定的直屬價格事務所是贓物估價的最終復核裁定機構。

【計辦〔1997〕808號】 扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法（國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日印發(fā)）

第二條 人民法院、人民檢察院、公安機關各自管轄的刑事案件，對于價格不明或者價格難以確定的扣押、追繳、沒收物品需要估價的，應當委托指定的估價機構估價。案件移送時，應當附有《扣押、追繳、沒收物品估價鑒定結論書》。

第三條 公安機關移送人民檢察院審查起訴和人民檢察院向人民法院提起公訴的案件，對估價結論有異議的，應當由提出異議的機關自行委托估價機構重新估價。

第四條 對于扣押、追繳、沒收的珍貴文物，珍貴、瀕危動物及其制品，珍稀植物及其制品，毒品，淫穢物品，槍支、彈藥等不以價格數(shù)額作為定罪量刑標準的，不需要估價。

第五條 國務院及地方人民政府價格部門是扣押、追繳、沒收物品估價工作的主管部門，其設立的價格事務所是各級人民法院、人民檢察院、公安機關指定的扣押、追繳、沒收物品估價機構，其他任何機構或者個人不得對扣押、追繳、沒收物品估價。

第六條 價格事務所出具的扣押、追繳、沒收物品估價鑒定結論，經(jīng)人民法院、人民檢察院、公安機關確認，可以作為辦理案件的依據(jù)。

第十三條 價格事務所辦理的扣押、追繳、沒收物品估價鑒定，應當由兩名以上估價工作人員共同承辦，出具的估價鑒定結論，必須經(jīng)過內(nèi)部審議。

價格事務所估價人員，遇有下列情形之一的，應當回避：

（一）與估價事項當事人有親屬關系或與該估價事項有利害關系的；

（二）與估價事項當事人有其他關系，可能影響對扣押、追繳、沒收物品公正估價的。

第十四條 價格事務所在完成估價后，應當向委托機關出具《扣押、追繳、沒收物品估價鑒定結論書》?！犊垩?、追繳、沒收物品估價鑒定結論書》應當包括以下內(nèi)容：

（一）估價范圍和內(nèi)容；

（二）估價依據(jù)；

（三）估價方法和過程要述；

（四）估價結論；

（五）其他需要說明的問題及有關材料；

（六）估價工作人員簽名。

價格事務所出具的《扣押、追繳、沒收物品估價鑒定結論書》必須加蓋單位公章。

第十五條 委托機關對價格事務所出具的《扣押、追繳、沒收物品估價鑒定結論書》有異議的，可以向原估價機構要求補充鑒定或者重新鑒定，也可以直接委托上級價格部門設立的價格事務所復核或者重新估價。

第十七條 國家計劃委員會直屬價格事務所是扣押、追繳、沒收物品估價的最終復核裁定機構。

第二十條 價格事務所對委托估價的文物、郵票、字畫、貴重金銀、珠寶及其制品等特殊物品，應當送有關專業(yè)部門作出技術、質(zhì)量鑒定后，根據(jù)其提供的有關依據(jù)，作出估價結論。

【公通字〔1998〕31號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定（1998年5月8日印發(fā)）

十一、對犯罪分子盜竊、搶劫所得的機動車輛及其變賣價款，應當依照《刑法》第六十四條的規(guī)定予以追繳。

【法〔2002〕139號】 最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見（2002年7月8日印發(fā)）

二十三、關于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題

在辦理走私犯罪案件過程中，對發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關應當及時追繳，依法予以查扣、凍結。在移送審查起訴時應當將扣押物品文件清單、凍結存款證明文件等材料隨案移送，對于扣押的危險品或者鮮活、易腐、易失效、易貶值等不宜長期保存的貨物、物品，已經(jīng)依法先行變賣、拍賣的，應當隨案移送變賣、拍賣物品清單以及原物的照片或者錄像資料；人民檢察院在提起公訴時應當將上述扣押物品文件清單、凍結存款證明和變賣、拍賣物品清單一并移送；人民法院在判決走私罪案件時，應當對隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認并依法判決予以追繳、沒收；海關根據(jù)人民法院的判決和海關法的有關規(guī)定予以處理，上繳中央國庫。

二十四、關于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押情況下走私違法所得的追繳問題

在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應當按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳；走私貨物、物品實際銷售價格高于進出口完稅價格的，應當按照實際銷售價格認定違法所得予以追繳。

【法釋〔2012〕22號】 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2012年5月14日最高人民法院審判委員會第1547次會議、2012年8月21日最高人民檢察院第11屆檢察委員會第77次會議通過，2012年12月26日公布，2013年1月1日起施行）

第十一條 行賄犯罪取得的不正當財產(chǎn)性利益應當依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳、責令退賠或者返還被害人。

因行賄犯罪取得財產(chǎn)性利益以外的經(jīng)營資格、資質(zhì)或者職務晉升等其他不正當利益，建議有關部門依照相關規(guī)定予以處理。

【高法文刊】 最高人民法院研究室關于如何執(zhí)行沒收個人全部財產(chǎn)問題的研究意見[29]

作為附加刑的沒收個人全部財產(chǎn)，應當是沒收犯罪分子個人合法所有的全部財產(chǎn)。如相關財產(chǎn)屬于違法所得，應通過追繳、退賠程序予以追回；如相關財產(chǎn)確屬犯罪分子家屬所有或者應有的財產(chǎn)，也不得作為沒收對象。在沒收財產(chǎn)前，如犯罪分子的財產(chǎn)與其他家庭成員的財產(chǎn)處于共有狀態(tài)，應當從中分割出屬于犯罪分子個人所有的財產(chǎn)后予以沒收。

對于能夠認定為違法所得的，應當根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定裁定予以追繳；對于有證據(jù)證明確系國家工作人員來源不明的巨額財產(chǎn)，而沒有依法追訴和判決的，應當建議檢察機關依法追訴，人民法院依法作出判決后根據(jù)刑法第三百九十五條的規(guī)定予以追繳。

【法〔2013〕229號】 最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復（2013年10月21日答復河南省高級人民法院）[30]

根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。

【法釋〔2014〕13號】 最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定（2014年9月1日最高人民法院審判委員會第1625次會議通過，2014年10月30日公布，2014年11月6日起施行；代替《最高人民法院關于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》（法釋〔2010〕4號））

第一條 本規(guī)定所稱刑事裁判涉財產(chǎn)部分的執(zhí)行，是指發(fā)生法律效力的刑事裁判主文確定的下列事項的執(zhí)行：

（一）罰金、沒收財產(chǎn)；

（二）責令退賠；

（三）處置隨案移送的贓款贓物；

（四）沒收隨案移送的供犯罪所用本人財物；

（五）其他應當由人民法院執(zhí)行的相關事項。

刑事附帶民事裁判的執(zhí)行，適用民事執(zhí)行的有關規(guī)定。

第二條 刑事裁判涉財產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。第一審人民法院可以委托財產(chǎn)所在地的同級人民法院執(zhí)行。

第三條 人民法院辦理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件的期限為六個月。有特殊情況需要延長的，經(jīng)本院院長批準，可以延長。

第四條 人民法院刑事審判中可能判處被告人財產(chǎn)刑、責令退賠的，刑事審判部門應當依法對被告人的財產(chǎn)狀況進行調(diào)查；發(fā)現(xiàn)可能隱匿、轉移財產(chǎn)的，應當及時查封、扣押、凍結其相應財產(chǎn)。

第五條 刑事審判或者執(zhí)行中，對于偵查機關已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結，人民法院應當在期限屆滿前及時續(xù)行查封、扣押、凍結。人民法院續(xù)行查封、扣押、凍結的順位與偵查機關查封、扣押、凍結的順位相同。

對偵查機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)，人民法院執(zhí)行中可以直接裁定處置，無需偵查機關出具解除手續(xù)，但裁定中應當指明偵查機關查封、扣押、凍結的事實。

第六條 刑事裁判涉財產(chǎn)部分的裁判內(nèi)容，應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數(shù)較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以概括敘明并另附清單。

判處沒收部分財產(chǎn)的，應當明確沒收的具體財物或者金額。

判處追繳或者責令退賠的，應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關情況。

第七條 由人民法院執(zhí)行機構負責執(zhí)行的刑事裁判涉財產(chǎn)部分，刑事審判部門應當及時移送立案部門審查立案。

移送立案應當提交生效裁判文書及其附件和其他相關材料，并填寫《移送執(zhí)行表》?！兑扑蛨?zhí)行表》應當載明以下內(nèi)容：

（一）被執(zhí)行人、被害人的基本信息；

（二）已查明的財產(chǎn)狀況或者財產(chǎn)線索；

（三）隨案移送的財產(chǎn)和已經(jīng)處置財產(chǎn)的情況；

（四）查封、扣押、凍結財產(chǎn)的情況；

（五）移送執(zhí)行的時間；

（六）其他需要說明的情況。

人民法院立案部門經(jīng)審查，認為屬于移送范圍且移送材料齊全的，應當在七日內(nèi)立案，并移送執(zhí)行機構。

第八條 人民法院可以向刑罰執(zhí)行機關、社區(qū)矯正機構等有關單位調(diào)查被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，并可以根據(jù)不同情形要求有關單位協(xié)助采取查封、扣押、凍結、劃撥等執(zhí)行措施。

第九條 判處沒收財產(chǎn)的，應當執(zhí)行刑事裁判生效時被執(zhí)行人合法所有的財產(chǎn)。

執(zhí)行沒收財產(chǎn)或罰金刑，應當參照被扶養(yǎng)人住所地政府公布的上年度當?shù)鼐用褡畹蜕钯M標準，保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。

第十條 對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。

被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應予追繳。

被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。

對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發(fā)還或者賠償。

第十一條 被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：

（一）第三人明知是涉案財物而接受的；

（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；

（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；

（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。

第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。

第十二條 被執(zhí)行財產(chǎn)需要變價的，人民法院執(zhí)行機構應當依法采取拍賣、變賣等變價措施。

涉案財物最后一次拍賣未能成交，需要上繳國庫的，人民法院應當通知有關財政機關以該次拍賣保留價予以接收；有關財政機關要求繼續(xù)變價的，可以進行無保留價拍賣。需要退賠被害人的，以該次拍賣保留價以物退賠；被害人不同意以物退賠的，可以進行無保留價拍賣。

第十三條 被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：

（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；

（二）退賠被害人的損失；

（三）其他民事債務；

（四）罰金；

（五）沒收財產(chǎn)。

債權人對執(zhí)行標的依法享有優(yōu)先受償權，其主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯斣谇翱畹冢ㄒ唬╉椧?guī)定的醫(yī)療費用受償后，予以支持。

第十四條 執(zhí)行過程中，當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或者案外人對執(zhí)行標的主張足以阻止執(zhí)行的實體權利，向執(zhí)行法院提出書面異議的，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條的規(guī)定處理。

人民法院審查案外人異議、復議，應當公開聽證。

第十五條 執(zhí)行過程中，案外人或被害人認為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認定錯誤或者應予認定而未認定，向執(zhí)行法院提出書面異議，可以通過裁定補正的，執(zhí)行機構應當將異議材料移送刑事審判部門處理；無法通過裁定補正的，應當告知異議人通過審判監(jiān)督程序處理。

第十六條 人民法院辦理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件，刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋沒有相應規(guī)定的，參照適用民事執(zhí)行的有關規(guī)定。

第十七條 最高人民法院此前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

【法（紀）〔2019〕號】 刑事追贓與民事責任的協(xié)調(diào)與銜接（最高人民法院第二巡回法庭2019年第17次法官會議紀要）

刑事訴訟中的追贓和責令退賠程序僅解決受害人與被告人之間的財產(chǎn)返還和賠償問題，并不影響受害人通過民事訴訟程序向被告人之外的其他民事主體主張民事權利。如被告人在實施犯罪行為過程中以其他法人名義所實施的民事行為構成表見代理或表見代表，在民事訴訟中，被告人行為的法律后果應當由被代表法人承擔。若刑事判決所認定被害人暨出借人的損失范圍未包括利息等其他費用，民事案件的審理仍應按照借款合同的履行情況確定還款責任范圍。為避免被害人獲得雙重賠償，在相關民事判決執(zhí)行程序中應當查明刑事判決所確定的退賠義務是否已執(zhí)行到位，并抵扣相應金額。

【高檢發(fā)釋字〔2019〕4號】 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2019年12月2日最高人民檢察院第13屆檢察委員會第28次會議通過，2019年12月30日公布施行；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》同時廢止）

第三百五十二條 追繳的財物中，屬于被害人的合法財產(chǎn)，不需要在法庭出示的，應當及時返還被害人，并由被害人在發(fā)還款物清單上簽名或者蓋章，注明返還的理由，并將清單、照片附卷。

第三百五十三條 追繳的財物中，屬于違禁品或者不宜長期保存的物品，應當依照國家有關規(guī)定處理，并將清單、照片、處理結果附卷。

【主席令〔2020〕49號】 中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法（2020年6月30日第13屆全國人大常委會第20次會議通過，主席令第49號公布施行；可供刑法適用參考）

第三十二條 因實施本法規(guī)定的犯罪而獲得的資助、收益、報酬等違法所得以及用于或者意圖用于犯罪的資金和工具，應當予以追繳、沒收。

●指導案例 【法〔2014〕337號】 最高人民法院關于發(fā)布第9批指導性案例的通知（2014年12月24日印發(fā)）

（指導案例44號）卜新光申請刑事違法追繳賠償案

裁判要點：公安機關根據(jù)人民法院生效刑事判決將判令追繳的贓物發(fā)還被害單位，并未侵犯賠償請求人的合法權益，不屬于《中華人民共和國國家賠償法》第十八條第一項規(guī)定的情形，不應承擔國家賠償責任。