第三節(jié) 共同犯罪

●條文注釋 第二十六條規(guī)定的主犯有幾種形式：（1）組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子；（2）在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子（即聚眾犯罪中的首要分子）；（3）其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子（主要的實(shí)行犯）。應(yīng)注意的是“主犯”不是法定加重量刑情節(jié)，如無(wú)特殊規(guī)定，應(yīng)直接依照具體罪行所對(duì)應(yīng)的法定刑處罰。

第二十八條規(guī)定的脅從犯對(duì)主犯的犯罪行為可能沒有認(rèn)識(shí)，被誘騙參加犯罪，也可能有所認(rèn)識(shí)，但被暴力脅迫而不情愿地實(shí)施犯罪。脅從犯在主觀上的基本特征在于雖然是非主動(dòng)、非自愿的，但卻并沒有失去或完全失去意志自由。由于這一主觀特點(diǎn)，在多數(shù)情況下，脅從犯的主觀方面通常表現(xiàn)為間接故意。如果行為人在身體受到強(qiáng)制的情況下完全失去了意志自由，則失去了與脅迫者的犯意聯(lián)絡(luò)，不具有與脅迫者的共同犯罪故意，屬于《刑法》第十六條所規(guī)定的“非犯罪行為”。

需要注意的是：在行為人受到的脅迫是直接威脅到本人或者他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利安全，或者公共利益安全的危險(xiǎn)時(shí)，如果行為人造成的實(shí)際損害小于他所保護(hù)的利益，則行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，而不應(yīng)作為脅從犯追究其刑事責(zé)任。如果是因?yàn)槭苋嗣{迫，為了保護(hù)自己的某種利益，而對(duì)第三者的利益造成損害，且這種損害大于其所欲保護(hù)的利益時(shí)，則屬于脅從犯。另外，有些犯罪人參加共同犯罪雖然是被脅迫的，但一旦參加犯罪后，在以后的共同犯罪中發(fā)揮越來(lái)越大的作用，甚至取代了原先的主犯甚至首要分子。對(duì)于這種犯罪分子，不能因?yàn)槠涞谝淮畏缸锸潜幻{迫而實(shí)施的，就認(rèn)定其為脅從犯，而應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中實(shí)際的作用，認(rèn)定為主犯或者從犯。

第二十九條規(guī)定的教唆犯既可能是主犯，也有可能是從犯，但不可能是脅從犯。要注意的是教唆犯沒有獨(dú)立的教唆罪，而應(yīng)根據(jù)所教唆的具體犯罪內(nèi)容定性，如教唆他人盜竊的應(yīng)定盜竊罪，教唆他人強(qiáng)奸的應(yīng)定強(qiáng)奸罪。教唆犯可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪，即如果被教唆的人沒有犯罪或犯了其他的罪，教唆犯仍可以按照其教唆的犯罪定罪（未遂）。如果教唆的對(duì)象是不滿18周歲的人，應(yīng)當(dāng)從重處罰；如果被教唆者沒有犯被教唆之罪（即教唆未遂）的，可以從輕或減輕處罰。

需要注意的是，《刑法》第二百九十五條“傳授犯罪方法罪”與教唆犯罪的區(qū)別。教唆犯僅僅是起意犯，而傳授犯罪方法行為則是將具體的實(shí)施某種犯罪的方法、技巧傳授給他人，至于是否有唆使他人去實(shí)施犯罪的目的在所不問。不要把法律明確規(guī)定的以教唆的方法實(shí)行的犯罪當(dāng)作教唆犯。如《刑法》第三百五十三條規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”，因《刑法》已將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪即引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，因而這種教唆行為不同于教唆犯。

●配套規(guī)定 【法釋〔2000〕31號(hào)】 最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)（2000年9月28日最高人民法院審判委員會(huì)第1132次會(huì)議通過，2000年9月30日公布，答復(fù)湖北省高級(jí)人民法院“鄂高法〔1999〕374號(hào)”請(qǐng)示，2000年10月10日起施行）

在審理單位故意犯罪案件時(shí)，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。

【法發(fā)〔2010〕9號(hào)】 最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發(fā)）

四、準(zhǔn)確把握和正確適用寬嚴(yán)“相濟(jì)”的政策要求

31.對(duì)于一般共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)充分考慮各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的不同，根據(jù)事實(shí)和證據(jù)能分清主從犯的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定主從犯。有多名主犯的，應(yīng)在主犯中進(jìn)一步區(qū)分出罪行最為嚴(yán)重者。對(duì)于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，以做到區(qū)別對(duì)待；不能以分不清主次為由，簡(jiǎn)單地一律判處重刑。

33.在共同犯罪案件中，對(duì)于主犯或首要分子檢舉、揭發(fā)同案地位、作用較次犯罪分子構(gòu)成立功的，從輕或者減輕處罰應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，如果從輕處罰可能導(dǎo)致全案量刑失衡的，一般不予從輕處罰；如果檢舉、揭發(fā)的是其他犯罪案件中罪行同樣嚴(yán)重的犯罪分子，或者協(xié)助抓獲的是同案中的其他主犯、首要分子的，原則上應(yīng)予依法從輕或者減輕處罰。對(duì)于從犯或犯罪集團(tuán)中的一般成員立功，特別是協(xié)助抓獲主犯、首要分子的，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)政策，依法從輕、減輕或者免除處罰。

【法發(fā)〔2014〕5號(hào)】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)關(guān)于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護(hù)正常醫(yī)療秩序的意見（2014年4月22日印發(fā)）

二、嚴(yán)格依法懲處涉醫(yī)違法犯罪

（六）對(duì)于故意擴(kuò)大事態(tài)，教唆他人實(shí)施針對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員的違法犯罪行為，或者以受他人委托處理醫(yī)療糾紛為名實(shí)施敲詐勒索、尋釁滋事等行為的，依照治安管理處罰法和刑法的有關(guān)規(guī)定從嚴(yán)懲處。

【主席令〔2012〕67號(hào)】 中華人民共和國(guó)治安管理處罰法（2012年10月26日第11屆全國(guó)人大常委會(huì)第29次會(huì)議修正，2013年1月1日起施行）

第二條 擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國(guó)刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。

第十七條 共同違反治安管理的，根據(jù)違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。

教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。

●量刑指導(dǎo) 【法發(fā)〔2017〕7號(hào)】 最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（2017年3月9日修訂，2017年4月1日起施行；同時(shí)廢止2014年1月1日施行的法發(fā)〔2013〕14號(hào)《指導(dǎo)意見》）[18]

三、常見量刑情節(jié)的適用

3.對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20％～50％；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50％以上或者依法免除處罰。[19]