入罪之前
使用“軟暴力”就一定是黑社會嗎？
2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“軟暴力”意見》）開始施行，其對于“軟暴力”進行了明確的定義，這無疑是非常必要的。
根據《“軟暴力”意見》，“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營的違法犯罪手段。
“軟暴力”可能涉嫌強迫交易、尋釁滋事、敲詐勒索等諸多犯罪，對于這些犯罪行為，如果符合《刑法》規定，自然應當定罪處罰。但是，“軟暴力”只是司法解釋所提出的一個概念，它并非刑法上的法律概念。而司法解釋只能對《刑法》規定進行說明，不能創造新的法律規范。因此，“軟暴力”構成何罪，依然要取決于《刑法》本身的規定。不能先給行為人套上一頂“軟暴力”的帽子，然后因為這頂帽子就隨意契合某種犯罪的構成要件。
比如，《“軟暴力”意見》認為：“軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第三項“黑社會性質組織行為特征”以及“惡勢力”概念中的“其他手段”。不過在認定“軟暴力”是否是黑社會性質組織中的“其他手段”時，仍然要根據《刑法》規定來進行甄別。
《刑法》關于黑社會性質組織行為規定的特征包括，“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。這里的“其他手段”作為一種兜底條款，必須和暴力、威脅具有等價值性。換言之，“軟暴力”必須以暴力作為后盾，一種沒有暴力后盾的“軟暴力”無論如何也不是暴力，否則就是對詞語的歪曲和玩弄。
這就是為什么最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》特別指出，黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。
當前，一個突出的問題是，通過“軟暴力”方法限制人身自由索取債務經常以非法拘禁罪追究刑事責任，而因行為人構成非法拘禁罪，其組織就又被定性為惡勢力組織。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》規定，惡勢力必須要在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動?！岸啻螌嵤┻`法犯罪活動”至少應包括一次犯罪活動。因此，如何準確認定“軟暴力”和非法拘禁罪的關系，就成為當前掃黑除惡專項斗爭工作中一個突出的問題。
《刑法》第二百三十八條規定了非法拘禁罪，它是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。
根據這個條文，非法拘禁罪有三個最基本的特征，非法性、剝奪性、持續性。
首先是非法性，通過合法方法剝奪他人人身自由不構成犯罪，比如警察依法執行公務而拘留他人。但如果沒有法律依據，非法逮捕、拘留自然構成犯罪。
其次是剝奪性，非法拘禁必須剝奪人身自由，而非限制人身自由?！缎谭ā穼τ趧儕Z和限制人身自由有明確的區分，比如《刑法》第二百四十四條強迫勞動罪就使用了限制人身自由的表述（以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫他人勞動的……）。
剝奪人身自由既包括直接剝奪，也包括間接剝奪。前者如捆綁他人，后者如將他人關在房間中。但無論如何，都必須拘束他人的人身自由。如果他人的人身自由只是受到限制，并未完全拘束，自然不構成非法拘禁罪。比如貼身型討債，債務人走到哪兒就被跟到哪兒——雖然可以去想去的任何地方，但行為人像蒼蠅一樣跟著。這種限制人身自由的方法就不具備剝奪性。
對于人身自由剝奪的形式可以是有形剝奪，也可以是無形剝奪，比如在婦女洗澡時將其衣服拿走，又如在他人家門口放置毒蛇猛獸。對這種無形剝奪的判斷必須根據被害人所屬的一般人的標準來衡量其活動自由是否完全受限。如某人戲弄智障人士，在其站立部位畫了一個圈，告知被害人不能走出該圈，否則就會被雷電劈死。智障人士信以為真，足足站立一天之久。從智障人士所屬的群體出發，他不敢走出圈合情合理，所以也可以理解為無形剝奪。又如采取威脅方法，讓人不敢出門，擔心出門會被毆打，這自然也能認定為非法拘禁。但如果僅僅是采取貼身跟隨的方式，是無法被認定為剝奪人身自由的。
最后是持續性，非法拘禁罪是一種繼續犯，必須要持續一定的時間。《“軟暴力”意見》指出：有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應當認定為《刑法》第二百三十八條規定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，應當以非法拘禁罪定罪處罰。然而，2006年《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》認為，國家機關工作人員利用職權非法拘禁，符合非法剝奪他人人身自由二十四小時以上或非法拘禁3人次以上等情況的才應予立案。
兩個司法解釋的矛盾之處在于，對于國家機關工作人員，非法拘禁罪的立案標準仿佛更高，而針對普通民眾，入罪門檻則顯得更低。
刑法中一個基本解釋技巧是“當然解釋”，入罪時舉輕以明重，出罪時舉重以明輕。既然國家機關工作人員未達二十四小時的非法拘禁可以出罪，那么普通民眾非法拘禁他人未達二十四小時更應該出罪。
因此，對于《“軟暴力”意見》的規定，筆者的理解是，這里所說的“十二小時”必須限定為“有組織地多次短時間非法拘禁他人的”，只有當這種非法拘禁屬于組織行為，才能適用“十二小時”這個標準。
法律的重要功能在于維護社會秩序，因此打擊黑惡勢力犯罪是完全必要的，對于符合《刑法》規定的軟暴力也應當予以打擊。但是，秩序的維護者如果不受到法律的約束，也可能異化為新的破壞秩序的力量。司法裁判需要堅持法律效果和社會效果的統一，不能為了短期的社會效果而違背法律規定。因此《刑法》始終要堅守“罪刑法定”原則，在懲罰犯罪和保障人權這兩個價值中取得平衡。無論如何也不能為了政策目標而突破《刑法》的必要限制。
托克維爾警告我們，民主制度的一個悖論就是多數的暴政。對抗這種民主弊病最有效的武器就是法律界。
“法學家秘而不宣地用他們的貴族習性去對抗民主的本能，用他們對古老事物的崇敬去對抗民主對新鮮事物的熱愛，用他們的謹慎觀點去對抗民主的好大喜功，用他們對規范的愛好去對抗民主對制度的輕視，用他們處事沉著的習慣去對抗民主的急躁?！?a id="w1">[1]
這句話值得法律人深思。
“千里之堤，毀于蟻穴”，罪刑法定原則的一個小小漏洞可能造成法治大壩坍塌的災難性后果。
[1] ［法］托克維爾：《論美國的民主（上）》，董果良譯，商務印書館1997年版，第309頁。