序一 對反洗錢的制度經(jīng)濟學(xué)分析

孟元是我的博士研究生，是一個勤奮好學(xué)、善于思考又性格開朗的年輕人。《金融機構(gòu)反洗錢有效性作用機制研究：以壽險機構(gòu)為對象》一書的書名源自他的博士論文。起初孟元選擇這個論文題目時我很糾結(jié)，一方面這并不是我本人的研究領(lǐng)域，另一方面反洗錢的研究在中國還是一個嶄新的領(lǐng)域，不僅相關(guān)制度體系還在完善中，而且相關(guān)理論研究也并不太多。但孟元對反洗錢問題的來自實踐工作的認(rèn)知及對此問題研究的執(zhí)著還是打動并說服了我。可以說在指導(dǎo)孟元同學(xué)寫作博士論文的過程中，我深切理解了《禮記·學(xué)記》“教學(xué)相長”之道的真諦：“是故學(xué)然后知不足，教然后知困。知不足，然后能自反也；知困，然后能自強也。故曰教學(xué)相長也。”古時子夏從孔子所講的“繪事后素”中，領(lǐng)悟到“仁為先，禮在后”的道理，反過來又進一步啟發(fā)了孔子的思想，所以孔子認(rèn)為可以和子夏一同探討《詩經(jīng)》了。我可謂“教然后知困”，從而“知困，然后能自強也”。在指導(dǎo)孟元同學(xué)寫作論文的過程中，我漸漸了解了反洗錢方面的相關(guān)知識，并對反洗錢問題有了基于制度經(jīng)濟學(xué)分析框架的粗淺理解與感悟。

我們知道，洗錢（Money Laundering）是一個金融行業(yè)的專業(yè)術(shù)語，是指一種將非法表面合法化的行為。洗錢活動及其上游犯罪活動的猖獗會加大社會的交易成本，增加消費者負(fù)擔(dān)，從而造成社會財富的巨大浪費。國際專家拉斐拉和多納托（2011）的研究得出這樣的結(jié)論：“洗錢數(shù)額每增加10%，全球GDP將會降低0.1%。”

隨著全球經(jīng)濟發(fā)展，各國經(jīng)濟交往密切，全球市場逐步成為一個世界性的商品、服務(wù)以及資本的市場。市場經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟全球化在為社會創(chuàng)造財富與繁榮的同時，也為洗錢提供了市場與各種可能。一方面，市場經(jīng)濟越發(fā)達(dá)、金融機構(gòu)越多元化、經(jīng)濟的國際化水平越高，洗錢的渠道、手段就會越多，規(guī)模就會越大；另一方面，市場經(jīng)濟體系越完善、社會法治體系越健全、政府監(jiān)管力度越大，洗錢的渠道就越少，洗錢的成本與風(fēng)險就越高，其規(guī)模也就越有可能被有效地控制。當(dāng)然，信息化發(fā)展和現(xiàn)代科技手段的廣泛使用，不僅方便了人們進行正常的貨幣、金融交易，同時也為洗錢提供了高科技含量的手段，給反洗錢工作帶來了更多挑戰(zhàn)，使反洗錢變?yōu)椤胺?科技”的智慧較量。

制度經(jīng)濟學(xué)家柯武剛、史漫飛認(rèn)為：“制度是約束人們行為的一系列規(guī)則，它抑制著人際交往中可能出現(xiàn)的任意行為或機會主義行為。”美國經(jīng)濟學(xué)家諾斯·拉坦、布羅姆利等人認(rèn)為：“制度是一系列被制定出來的規(guī)則，守法程序和希望的道德倫理規(guī)范，它旨在約束追求主體福利或效用最大化的個人或組織的行為。”法律法規(guī)及法律體系，是一個社會最重要的制度安排。通常我們說制度決定人們的行為，有什么樣的制度就有什么樣的行為，這主要就是指法律法規(guī)對社會所有公民的約束。

人們或許要問這樣一個問題：為什么洗錢往往存在于人們認(rèn)知的悖論中？通常我們會順理成章地得出這樣的結(jié)論：一個社會市場經(jīng)濟體系越完善，社會法律體系越健全成熟，社會運作越有秩序，人與人之間越有源于制度規(guī)范的信任感，人們就越會自覺遵守法律法規(guī)。因為在成熟完善的市場經(jīng)濟體系中，人們違法的成本是高昂的，而收益則是極低或趨于零甚至為負(fù)的。反之，在一個大多數(shù)人都不遵守法律的社會中，違法的成本極低甚至為零，而違法的收益卻有可能是極高的。這正如個人誠信與誠信社會之間的關(guān)系一樣：當(dāng)整個社會都守誠信，而獨你不守誠信時，不守誠信的成本是高昂的，收益則是低下的；反之，在一個不守誠信的社會里，守誠信的成本則是高昂并要由遵守誠信的人獨自承擔(dān)的。

從洗錢的階段性特征來看，無論發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟體還是欠發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟體都被深度綁在國際洗錢的鏈條之中。洗錢一般包括處置、離析、融合三個階段。處置是洗錢過程的起始環(huán)節(jié)，在處置階段，洗錢者對非法收入進行初步的加工和處理，使非法收入與其他合法收入混合；離析是洗錢過程的核心環(huán)節(jié)，在離析階段，洗錢者利用錯綜復(fù)雜的交易使非法收益披上合法外衣，從而模糊非法收益與合法收入之間的界限；融合是洗錢過程的最后環(huán)節(jié)，在融合階段，洗錢者將非法來源和性質(zhì)的財產(chǎn)以合法財產(chǎn)的名義轉(zhuǎn)移到與犯罪集團或犯罪分子無明顯聯(lián)系的合法機構(gòu)或個人的名下，從而可以名正言順地投放到正常的社會經(jīng)濟活動中去。洗錢的上述三個階段有可能發(fā)生于發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟體，也有可能發(fā)生于不發(fā)達(dá)的經(jīng)濟體，但很多情況下表現(xiàn)為上述兩種經(jīng)濟體由于各自的制度缺陷或漏洞所“制造”出來的“環(huán)節(jié)鏈條”的結(jié)果。

美國國務(wù)院發(fā)表的《全球毒品和洗錢防治策略》報告中指出，土耳其、希臘、俄羅斯和塞浦路斯被認(rèn)為是世界四大洗錢中心，是世界上洗錢犯罪最為猖獗的地方。這些國家無論是市場經(jīng)濟發(fā)展程度還是相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)體系建設(shè)都不在成熟國家之列。因此，不僅在社會機體內(nèi)為洗錢提供了低成本高收益的制度通道，而且當(dāng)?shù)亟鹑跈C構(gòu)的逐利和政府睜一只眼閉一只眼的無言放縱，還在客觀上增強了對“黑錢”的吸引力。被稱為“洗錢天堂”的加勒比海及太平洋的一些島國也都與上述國家的情況基本相似。它們都在印證著人們對常識的認(rèn)知：市場經(jīng)濟體系越不完善，法律體系越不健全，與市場交易相關(guān)的違法行為就越具有利益空間，洗錢就會越發(fā)猖獗，上游犯罪所得的“黑錢”就更容易在這些地方完成處置與離析階段，從而洗“新”革面。

然而，大量的洗錢也會發(fā)生于市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)，且法律體系完善的某些國家，顛覆人們對常識的認(rèn)知，呈現(xiàn)出獨特的邏輯：市場經(jīng)濟體系越完善（特別是金融體系發(fā)達(dá)），社會法律法規(guī)系統(tǒng)越健全并富有成效，反而越在某種程度為洗錢提供了合法的規(guī)避、藏匿的制度保障。

據(jù)2020年《先驅(qū)太陽報》報道，每年有無數(shù)裝著現(xiàn)金的包裹以“合法”活動的名義在澳洲邊境進進出出，總金額達(dá)數(shù)十億澳元，這些巨額現(xiàn)金的來源地區(qū)和前往的地區(qū)主要是日本、新加坡、新西蘭、中國、泰國和阿聯(lián)酋。像瑞士這樣成熟發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家，也被稱為“國際洗錢天堂”。瑞士銀行界的一項最新調(diào)查表明，瑞士依然是世界各地那些隱姓埋名的富人存放巨款的“金融天堂”。金融機構(gòu)為了提高效益，吸收更多的存款，堅持為儲戶保密的原則，這使得洗錢變得更加安全，上游犯罪所得的黑錢在這些地方更容易完成最后的融合階段重新流入市場。其結(jié)果是原本完美的尊重個人隱私的制度安排，也完美地成為保護犯罪者洗錢行為的制度安排。這既不是制度本身的錯，也不是制度宗旨—保護個人隱私的錯，而是面對日益復(fù)雜的經(jīng)濟活動，制度環(huán)節(jié)或金融管理體系的某些制度性缺失和墨守成規(guī)的結(jié)果。當(dāng)一項制度安排產(chǎn)生負(fù)的溢出效應(yīng)時，意味著制度結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了問題，政府需要提供新的制度供給或改變原有制度的某些約束門檻，從而抑制制度無效性的發(fā)生。

提高金融機構(gòu)反洗錢的有效性，無疑對維護社會安全，尤其是對維護金融安全和防止因金融引發(fā)的惡性社會犯罪具有重要意義。金融機構(gòu)是資金流動的載體和媒介，這在客觀上使其成為洗錢活動的主要渠道。倘若金融機構(gòu)反洗錢的有效性不足，將會直接影響國家反洗錢有效性，因為金融機構(gòu)是反洗錢的前沿，甚至是幾乎唯一的直接“戰(zhàn)場”。

“合規(guī)為本”向“風(fēng)險為本”演進，是目前國內(nèi)外提高反洗錢有效性的主流趨勢。國際社會已經(jīng)開始著手構(gòu)建以“風(fēng)險為本”為原則的反洗錢體系。各國初期依據(jù)“合規(guī)為本”的原則，對洗錢提出“零容忍”的口號，然而“零容忍”不僅實現(xiàn)成本高昂（僅信息收集成本就可以使相關(guān)金融機構(gòu)不堪重負(fù)，更何況在尚未完全實現(xiàn)與政府及公安機關(guān)信息無制度障礙共享的情況下），而且金融機構(gòu)很有可能為最大限度降低因“黑錢”流入帶來的風(fēng)險，出現(xiàn)“孩子與洗澡水一起潑掉”的“無謂損耗”。于是在“零容忍”原則下，金融機構(gòu)反洗錢會呈現(xiàn)出更加突出的邊際成本遞增而邊際收益遞減的情況。隨著“合規(guī)成本”的不斷提高，反洗錢的成本—效益的天花板日漸顯現(xiàn)，其相關(guān)資源投入會逐步趨于停滯，有效性也會開始逐步削弱。

沃爾夫斯堡集團針對全球性銀行集團所面臨的反洗錢困境，在2000年首次提出了對不同風(fēng)險進行區(qū)別對待的必要性。此后，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的持續(xù)調(diào)查指引和FATF（反洗錢金融行動特別工作組）于2007年后連續(xù)發(fā)布的針對會計、貴金屬經(jīng)銷、房地產(chǎn)中介等不同行業(yè)的九個指引，為進一步明確“風(fēng)險為本”原則提供了實踐參考。2012年2月，F(xiàn)ATF通過《打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資的國際標(biāo)準(zhǔn)：FATF建議》，對“風(fēng)險為本”反洗錢與反恐怖融資措施進行了全面論述。同時，F(xiàn)ATF主要成員國將“風(fēng)險為本”納入本國反洗錢政策中。2018年6月，F(xiàn)ATF建議把“洗錢風(fēng)險”表述為洗錢犯罪發(fā)生的可能性和影響，是由“外部威脅”和“內(nèi)部脆弱”共同造成的結(jié)果。“風(fēng)險為本”要求義務(wù)主體對所面臨的洗錢威脅和內(nèi)部脆弱進行評估，鼓勵對洗錢風(fēng)險的識別、評估和分類，合理地分配管控資源，進而從內(nèi)部建立以“風(fēng)險評估”和“管控執(zhí)行”互為依托的約束激勵制度體系，探尋并完善反洗錢有效性的作用機制。

金融機構(gòu)，特別是銀行性金融機構(gòu)，是經(jīng)營存款、貸款、票據(jù)承兌與貼現(xiàn)、外匯結(jié)算等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的特殊企業(yè)。一方面，洗錢分子看中的就是其業(yè)務(wù)的這一特點（銀行可以將大筆現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為銀行票據(jù)，也可以把銀行票據(jù)轉(zhuǎn)換為大筆現(xiàn)金）；另一方面，金融機構(gòu)為了提高效益，吸收更多的存款而堅持為儲戶保密的原則，不僅使洗錢變得安全，也使銀行出于“理性經(jīng)濟人”的考量更多地關(guān)心與自身經(jīng)濟效益相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，從而忽略對金錢來源的正當(dāng)性與否的關(guān)注。從某種意義上來說，這對于商業(yè)屬性的銀行又是無可厚非的。但同時，任何類型或所有制的銀行，都擔(dān)負(fù)著責(zé)無旁貸的社會責(zé)任。當(dāng)銀行成為完成犯罪行為的平臺和渠道時，銀行的這種社會責(zé)任就具有了法律責(zé)任的含義。

經(jīng)營存貸、票據(jù)承兌貼現(xiàn)、外匯結(jié)算等業(yè)務(wù)對銀行是收益，而抑制“黑錢”不僅要支付有形或無形成本，甚至還會減少收益。從成本收益的權(quán)衡來看，在沒有政府強制行政命令的情況下，商業(yè)銀行獨自反洗錢的動力并不是很大的，甚至沒有。我們一旦查出，銀行將會被施以重額罰金或其他行政、刑事處罰規(guī)定的情況下，即便有政府的強制行政命令，銀行也可能會選擇“理性不知”，而是否關(guān)注錢的道德性與合法性，則基本上取決于銀行自身的職業(yè)道德與價值取向了。因此僅從經(jīng)濟學(xué)角度分析，銀行反洗錢的動力或有效性取決于反洗錢的成本收益的權(quán)衡。

所以從長遠(yuǎn)來看，從制度和機制設(shè)置上降低銀行反洗錢的成本，提高反洗錢的收益是最為關(guān)鍵的問題。盡管政治是經(jīng)濟的集中體現(xiàn)，但經(jīng)濟問題還必須用經(jīng)濟的手段來解決。正如抑制貪婪不能靠消滅貨幣，而要通過增加或提高貪婪的成本與代價，從而使貪婪的行為變得無利可圖一樣。

可以說，“合規(guī)為本”走向“風(fēng)險為本”，重新詮釋、厘定了金融機構(gòu)反洗錢有效性的作用機制，找到了“風(fēng)險接納”和“資源投入”的平衡點。這一平衡點的確定，將有助于金融機構(gòu)實現(xiàn)管理偏好與現(xiàn)實業(yè)務(wù)需求的有機平衡，激勵其自覺識別、評估洗錢風(fēng)險，約束其自身接納高風(fēng)險的客戶、開展高風(fēng)險的業(yè)務(wù)，更有效配置資源。當(dāng)反洗錢的制度安排能在防范金融風(fēng)險，減少社會犯罪，保障社會安全的同時保證企業(yè)成本—收益平衡時（從理論上說最理想的狀態(tài)是邊際成本等于邊際收益從而利潤最大化），反洗錢機制的有效性將會由于企業(yè)的自覺行為而更具有制度的張力。

如果我們視反洗錢為一種制度安排，那么政府就是這一制度安排的供給者，而政府的公共選擇行為則是反洗錢的根本保障。公共選擇是指人們通過民主決策的政治過程來決定公共物品的需求、供給和產(chǎn)量，是把私人的個人選擇轉(zhuǎn)化為集體選擇的一種過程，也可以說是一種機制，即利用非市場決策的方式對資源進行配置。公共選擇實際上是一種政治過程，作為一種政治過程要經(jīng)過立憲、立法、行政和司法三個階段。我們可以把反洗錢制度安排理解為由政府向社會提供的金融安全環(huán)境與社會道德環(huán)境這一公共物品，當(dāng)政府以立法的形式提供這一公共物品時，就是把私人的個人選擇（銀行個體的選擇）轉(zhuǎn)化為集體選擇（政府法律文本）的過程。

我國反洗錢行政立法開始于2003年，國務(wù)院決定由中國人民銀行負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)組織國家反洗錢工作。2004年3月，《反洗錢法》起草工作全面啟動，起草組開展了大量的調(diào)查研究工作，并于2005年8月完成了草案征求意見稿，2006年10月，全國人大常委會通過了《中華人民共和國反洗錢法》。借此機會，中國人民銀行出臺了一系列反洗錢規(guī)章，這些法規(guī)政策初步構(gòu)成了我國反洗錢和反恐融資制度體系。

中國人民銀行在過去的幾年里，在已經(jīng)取得的反洗錢工作成果和積淀的基礎(chǔ)上持續(xù)加強制度供給：如2017年1月發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<法人金融機構(gòu)反洗錢分類評級管理辦法（試行）>的通知》,2018年9月發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<法人金融機構(gòu)洗錢和恐怖融資風(fēng)險管理指引（試行）>的通知》,2018年12月發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<法人金融機構(gòu)洗錢和恐怖融資風(fēng)險評估管理辦法（試行）>的通知》,2021年4月發(fā)布《金融機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資監(jiān)督管理辦法》，等等。這些法律性文件進一步明確了提升反洗錢有效性的方向和路徑，旨在最大限度并最高效地服務(wù)銀行的業(yè)務(wù)發(fā)展和經(jīng)營管理。上述一系列規(guī)則的出臺，進一步闡明：一方面，金融機構(gòu)反洗錢的根本任務(wù)不是單純地滿足監(jiān)管需要；另一方面，幫助金融機構(gòu)在提供金融服務(wù)這一主觀業(yè)務(wù)目標(biāo)與防范金融風(fēng)險這一客觀現(xiàn)實需要之間，在經(jīng)濟效益性和發(fā)展穩(wěn)健性之間取得平衡，是反洗錢同一過程不可分割的兩個方面。

我以為，由政府以立法的形式提供反洗錢這一公共物品的好處在于：（1）有利于明確并深化反洗錢的基本目標(biāo)和法制原則，為反洗錢提供制度環(huán)境與保障；（2）有利于自上而下地貫徹反洗錢制度，使反洗錢制度安排更有強制性、威懾力與實效性，尤其對具有“舉國體制”優(yōu)勢的中國而言；（3）可以通過自上而下的行政隸屬和不同部門的統(tǒng)一行動降低協(xié)調(diào)成本，從而提高反洗錢的社會效益；（4）有利于加強對承擔(dān)反洗錢義務(wù)的單位和個人的監(jiān)督管理，使其變?yōu)槁殬I(yè)人的理性行為；（5）便于國際合作聯(lián)動并防止“外溢效應(yīng)”，從而合法延伸打擊的觸角；（6）有利于進一步完善中國市場經(jīng)濟體系，保證中國改革開放能夠在日益完善的法律法規(guī)的保護下深入推進，并通過規(guī)則銜接與制度對接走向世界。

金錢的本質(zhì)在于分享而非獨占。世界是物質(zhì)的，物質(zhì)給了我們太多幻想，太多誘惑，太多災(zāi)難。我們要用制度與法律的力量，讓洗錢者對金錢的幻想成為自掘墳?zāi)沟臑?zāi)難。

沒有經(jīng)歷過奮斗的拋棄是懦弱的；沒有經(jīng)過比較的遵循是虛偽的。然而我們卻經(jīng)常在批判自己想象中的某些觀念，卻不知其所以然。向先進制度學(xué)習(xí)是降低我們的認(rèn)知成本，完善反洗錢制度體系，提高反洗錢有效性的重要途徑。

盧梭說：“人，生而自由，卻無往不在枷鎖之中，那些想成為一切主人的人，卻往往淪為奴隸。”西塞羅說：“我們是法律的奴隸，正因為如此，我們才是自由的。”美國經(jīng)濟學(xué)家泰德·克羅福德在他的《金錢傳》中說過這樣一段話：“對金錢的愛，是所有罪惡之源。對金錢的崇拜可能帶來災(zāi)難性的后果，而導(dǎo)致這些后果的能量若被恰當(dāng)利用，人類將受益無窮—恰如駕馭一個魔鬼，讓他來干天使的事情。”反洗錢所要做的，就是用制度的力量讓“魔鬼”成就“天使”的使命—促使一套科學(xué)完善的反洗錢制度體系的形成；反洗錢的目的就在于，讓違法者成為法律的奴隸，從而讓人民獲得一個自由昌明的社會；當(dāng)我們每一個人都是法律的奴隸時，我們社會中的每一個人都將一視同仁地成為擁有選擇權(quán)利的自由的人。

陶一桃

2021年11月1日于深圳桑泰丹華府