一、沙龍簡介

（一）參加人

主持人：李昕 首都師范大學法律系教授

主講人：杜強強 首都師范大學法律系教授

與談人：柳建龍 中國青年政治學院法學院副教授

張鵬 首都經濟貿易大學法學院助理教授

何穎 首都師范大學教育學院助理教授

陳國飛 中國人民大學法學院博士研究生

崔俊杰 首都師范大學法律系助理教授

劉蘭蘭 首都師范大學法律系助理教授

安麗娜 首都師范大學法律系助理教授

（二）內容概要

公立高等學校能否因為教師某種行為的不當而將其解雇？對這個問題的回答，取決于對以下兩個方面法益的衡量：一是教師的行為之受憲法保護的程度；二是高等學校對教師的自主管理權。教師的權利應當受到憲法的保護，但在強調這種憲法保護的同時，不能否認高等學校享有辦學自由，高校有權對教師的行為予以合理的控制。只有在對這兩種法益進行必要的衡量之后，才能確定憲法之保護教師相關權利的程度。

二、主講人發言

高等學校對教師的管理權限探析

杜強強

從法律的角度來講，高等學校管理教師的權限是多方面的，而且法律在這方面作了非常寬泛的授權。教育法第29條規定：“學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；……（五）對受教育者頒發相應的學業證書；（六）聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；……”教師法第5條第3款規定，學校和其他教育機構根據國家規定，自主進行教師管理工作。這也是學校辦學自主權。教師法第8條規定了教師的義務，其中就有遵守規章制度。這里的規章不是教育部的規章，應該指的是學校的規章制度。高等教育法第51條也規定，學校對老師進行考核，解聘、晉升、獎勵或者處分等。這是法律層面的。從實踐層面來講，一個管理良好的學校，學校對老師的管理也肯定是良好的，所以學校對老師的管理是沒有問題的，不僅是在法律上有依據，而且它的管理是必要的，不能想象一個學校對老師疏于管理能有很好的教學成果。

不過，學校對老師的管理，主要包括以下幾種情況。

一是科學研究與教育的自由與權利。科學研究與教育的自由與權利，首先規定在憲法第47條，這一條講到了文化活動的自由和國家對文化事業的鼓勵和幫助。教師法第7條規定教師的權利，一是進行教育教學活動，二是從事科學研究，學術交流，參加專業的學術團體，在學術活動中充分表達意見。至少從教師法第7條來說，立法機關是把教育和學術活動分開的，這個在憲法第47條上也有依據。教育法學者對這個條款的解釋是這樣的，把整個教師教育教學和學術研究的權利，分為三個：第一個是科學研究的自由；第二個是教育自由，指的是對教育內容、方法的選擇權及對學生的指導權，對應于學生的受教育權；第三個是專業自主權，指的是教師以其專業為基礎而具有的在學校教育上的自由權利。專業自主這是一個新的術語，董保城老師認為，專業自主權表現在課程內容與教育行為上。在課程內容層面，教師以因材施教為原則，享有教學方法與技巧上的自由，課程內容與教材選擇自由，以及選擇參考性課外讀物等自主權。在教育行為層面，教師為培養學生人格而享有輔導學生之行為、認知、情意、人格與情感之專業權，以及依教育目的與比例原則管教學生之措施選擇權，這是屬于專業自主權。這些都是法律賦予教師的權利。不過法律也賦予了高校相應的權利，而這兩者之間會發生沖突，例如高等教育法第34條規定，高等學校根據教學需要，自主制定教學計劃、選編教材、組織實施教學活動。根據第42條規定，高等學校設立學術委員會，審議學術建設、專業設置、教學、科學研究計劃方案，等等。在這些方面學校的權利會和老師的權利發生沖突。當然在一般情況下，比如校長、學術委員會在作出決定時會征求相應老師的意見，但也有可能作出不同的選擇。

二是主要涉及的是教師其他的權利，在我們國家很多時候都被稱為師德的問題，但是實際上看都是法律問題。教師法第8條規定教師要為人師表，批評和抵制有害于學生健康成長的現象。教育部2014年發布了一個文件，規定師德考核不合格者年度考核應評定為不合理，并在教師職務評審、崗位聘用、評優獎勵等環節實行一票否決。這里所涉及的教師的自由和權利，首先是婚姻，主要是所謂的師生戀的問題。婚姻自由是受憲法保護的公民的基本權利，這個包括師生談戀愛的自由。武漢有個大學曾明確規定，老師不得與學生談戀愛，不得讓異性學生單獨進入自己的宿舍，不得進行性騷擾。但是它沒有規定如果違反這個規定是不是可以將教師解聘。我們國家有的大學已經有了這樣的規定，但是不知道實踐上有沒有因師生戀就把教師開除的情況。其次是著裝與儀表，美國學校有很多這樣的案例，學校對老師的著裝和儀表有明確的規定，但是老師也不愿意自己的發型、服飾等受到限制，前幾天看到我們國家一個老師穿著龍袍給學生上課，有可能是一種情景化的授課活動。不過如果是嚴格的師范教育，對老師的著裝肯定是有要求的，美國在這方面有很多的案例。

三是生活方式，比如未婚先孕，在美國都有案例的，不合倫理的性關系、性取向的問題。公務員法對此有一些規范，而且也發生過這樣的案例，“先育后婚考公務員遭拒錄案”。有一個女性沒有領結婚證，就生了孩子，后來她去考公務員，筆試面試都很順利，但在政審階段被發現是先育后婚，被認定政審不合格未被錄取，她便向法院起訴，告當地的組織部，但法院沒有受理，因為被告不適格，組織部不能成為被告。這個案例提出來這樣一個問題，能否以公務員未婚先孕為由拒錄。當然也可以追問，如果在職公務員發生這樣的情形，是否也可以將其解聘。對這個案例，我和中國人民大學的王貴松老師各寫了一篇文章，他反對把未婚先孕作為政審不合格的理由，我當年是持贊同意見，認為個人有權選擇未婚先孕，但是公務員管理機關也有權利以未婚先孕為由拒錄。目前尚未找到高校中的類似案例，但也不是沒有可能出現這樣的情況。類似的案例是有的，例如所謂的南京某大學副教授聚眾淫亂案。按照法律的規定，剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰處罰的，不能取得教師資格，已經取得教師資格的，喪失教師資格。在這個案件中，這位副教授被判刑三年六個月。但如果只判六個月，他依然可以享有教師資格，這個情況下，學校能不能把他解聘或者是開除，也是個問題。所以從這個角度來講，我們目前所謂師德的很多問題，都可能會轉化為法律上的沖突。很多高校在這方面沒有類似的規章制度，學校管理的自主性不高，多數情形下都是讓教育部代辦的。當然，如果以后能擴大行政訴訟的受案范圍，把教師狀告學校的案例納入行政訴訟范圍，就能夠很大程度上促進學校的依法管理。

關于教師的解聘，教師法規定，教師有下列情形之一的，由所在學校、其他教育機構或者教育行政部門給予行政處罰或者解聘：第一個是故意不完成教育教學任務給教育教學工作造成損失的。第二個是體罰學生，經教育不改的。第三個是品行不良，比如南京某大學的那位副教授，即便沒有被判處有期徒刑，學校也可以以品行不端把他解聘，我覺得也是可以的，這是學校的權限。按照目前的法律規定，教師受到處罰或者被解聘是不能起訴的，只可以向教育行政部門提起申訴。現在我們正在進行事業單位改革，2011年中央發布了關于推進分類事業單位改革的意見，高校屬于公益二類，保留事業單位的性質，但取消事業單位編制，轉為全員合同，所有人員實行合同管理。這就相當于勞動法剛實施的時候，對所有國有企業員工實行合同管理一樣。既然都實行合同管理，在法律救濟的途徑上，高校和教師的糾紛解決可以通過司法的方式。

三、與談人發言

公共事業改革與大學和教師的法律關系

李昕

探討大學和教師之間的法律關系時，首先需要明確我國公立大學教師身份的特殊性，即公立大學教師和公務員身份有什么區別，與普通的勞動關系又有什么樣的區別。目前，國家對大學教師采取類公務員的管理制度，但是隨著事業單位改革的推進，在去編制化、去行政化、強調績效管理的改革過程中，事業單位人事制度又面臨著市場化、去行政化的趨勢。在這個改革的過程中，公立大學教師的法律地位具有了復雜性，一方面，不同于公務員身份；另一方面，又不等同于完全意義上的勞動關系，不受勞動法的保護，處于行政與市場的夾縫中間，從法律上講，就是游離于公法關系與私法關系之間，欠缺明確的法律保障。

新公共管理理論主導下的公立大學改革是一個世界潮流，改革更加強調對大學的績效管理，而這種績效管理直接影響大學的人事制度。從2011年推行事業單位改革之后，我們一直在穩步地、漸進式地進行人事制度改革。如果說國企改革是以疾風暴雨的方式強力推進的話，我們事業單位一直穩步緩慢進行著漸進式的改革，它涉及四千萬事業單位人員的利益。就人事制度改革而言主要體現為三個不同的階段性措施。

第一個措施就是全員聘用制的推行。2011年事業單位改革中提出了全員聘用制，這是伴隨著事業單位分類改革提出來的。在此之前，事業單位已經開始適用聘用制了，但是這種聘用形式上的意義更大一些，并未觸及公立大學教師的個人利益，直接的利害關系并沒有顯性地顯示出來。

第二個措施就是事業單位人事二級代理制度。我國推行公共事業單位改革借鑒了一些日本獨立行政法人化改革的措施，比如人事制度中的老人老辦法，新人新辦法，其中，人事二級代理制度就是類似這樣的措施，即老人老辦法，新人新辦法，在座的年輕老師都屬于二級代理。二級代理意味著我國對事業單位工作人員的管理從身份管理到契約管理的過渡，意味著編制管理與人事管理的分離，以及高等學校在人事選擇自主權方面擁有更大的空間。

第三個措施就是去編制化改革。2011年人社部的文件進一步提出事業單位去編制化的改革目標，之后人社部再次強調事業單位去編制化改革，這意味著很多公共事業單位，特別是我們公益二類事業單位都要推行去編制化。去編制化后公立高等學校教師的法律地位將如何界定，公立高等學校教師與大學之間、與政府之間的法律關系將如何界定，成為我們必須研究的課題。理論界對人事制度的改革也提出很多的質疑，特別是在配套制度尚未完善的情況之下，推行去編制化改革的機會與條件是否成熟是我們必須審慎思考的問題。

改革所引發的新舊更迭在公立大學教師法律地位上體現為兩種身份與法律關系的復合與疊加。其一，高校基于績效考核的聘用關系。高等教育法、教師法中非常明確地指出了高校實行聘用制，聘用關系中公立大學與教師之間以合同的方式進行明確聘用與考核的目標，其中，學校在考核目標的確定方面具有很強的自主權，各個學校對不同崗位教師的目標、任務的規定也是不一樣的，這是第一個法律關系。其二，公立大學基于事業單位管理而與教師之間的干部人事關系，這個關系是類似于準公務員的。目前，改革的過程中，我國公立大學教師與大學之間的法律關系呈現出這兩種關系的疊加，即合同關系與人事關系復合與疊加，也正是因為這樣的疊加，引發出實踐中的很多紛爭。深圳大學在推行人事改革的時候，就是新人新辦法，老人老辦法，力求改革平穩過渡；同時它也出臺了一些方案，比如以對聘用制方式聘用的教師，在沒有達到一定的崗位要求，完不成任務時，可以解聘。1993年的時候，清華和北大就開始推行人事制度改革，而且主要引進的就是競爭和淘汰機制，在1994年，清華出臺了相應的考核標準，第一個被解聘的是經濟管理學院某位教師，其因為沒有完成考核任務而被解聘，引起了社會廣泛的關注。2016年湖南大學建筑學院原副教授楊某某和黃某某因未完成考核任務被學校解聘，從而引發行政訴訟。被解聘人的理由就在于應當區分公立大學和教師的聘用關系與干部人事關系，主張公立大學解除聘用意味著有權對相關教師做轉崗處理，但是無權解除與教師的干部人事關系。這一紛爭就是目前公立大學與教師之間的雙重法律關系的體現。總之，改革過渡期間公立大學教師的雙重身份使得公立大學教師的法律地位處于非常尷尬的困境。

總之，當我們在確定未來的公共事業單位改革的走向時應該是慎之又慎的，其中績效不應當成為公共事業改革的唯一目標，具體到公立大學的人事制度改革，必須考慮到大學教師職業的特殊性，以及這種職業所承載的社會使命。

教育法研究要結合中國的教育體制

張鵬

對于教育法和高校對教師的管理，以前我沒有涉獵，對這個領域沒有過多地關注。這次我看到這個問題很感興趣，原因是我自己作為一個教師，有一些感性的認識。

我談一點個人粗淺的看法。首先，我們的法律規定還有欠缺，比如高等教育法、教師法對教師的權利，學校對教師的管理，解聘、獎懲的規定尚缺乏一些具體的標準。其次，就是教師權利的救濟還缺乏訴訟渠道。另外，研究教師的權利也好，找它的邊界也好，一定要結合我們國家的教育體制。高等教育法第39條規定，國家舉辦的高等學校實行中國共產黨高等學校基層委員會領導下的校長負責制。在研究我們自身有什么權利、有什么邊界的時候，要結合校黨委領導下的管理體制。

高校對教師管理權“三思”

陳國飛

非常感謝李昕老師和杜強強老師邀請我回母校參會學習。我有三點啟發和思考，望和大家分享交流。

第一點，教師具有雙重身份。首先，教師作為公民，享有哪些基礎性的基本權利？其次，作為一種職業的教師，應享有哪些職業性權利？什么時候該保障教師作為公民享有的基礎性的基本權利，什么時候該保障作為職業教師的職業性權利？例如，教師對自己的發型和著裝的選擇權和決定權，這與教師作為公民的權利有一定的關系，同時也和教師的職業性權利相關，在保護的時候有待進一步精細化界定。

第二點，高校可分為兩種，一種是公立高校，另一種是民辦高校，這兩類高校所享有的權利不盡相同。公立高校與民辦高校的關系，能否比照國有企業和民營企業之間的關系？在現實生活中有一些案例，比如一些企業規定員工上班期間不能染頭發、穿超短裙，有些高校對其教師和學生也有類似規定。我們為什么要在高校里強調特別權力關系，而在企業里則沒有？“教育”的公益性和非營利性，是否為高校區別于企業的重要原因？這是否也是“特別權力關系”適用于公立高校的一個重要原因？若答案是肯定的，那么“特別權力關系”在我國沒有普遍適用于民辦高校與其師生之間的關系，其原因為何？這些是我想向各位請教的問題。

第三點，高校等“組織”可否對其成員作出嚴于法律的規定？其權力的界限在哪里？例如，一個企業或高校規定其女職工在職期間不得結婚、生孩子是違法的，這已成為共識；但若規定其內部高管之間不準結婚或師生之間不準談戀愛卻為社會公眾普遍接受。這背后的緣由和標準應如何通過法治化的方式來規范呢？

教師管理權限應首先考慮程序規范化

崔俊杰

我們在談論對教師的管理權限的時候，應該同時關注管理權限的制度化和規范化。然而，程序規范化是管理權限規范化和制度化所不能繞開的議題。

杜老師剛才的思路是希望進一步擴大行政訴訟的受案范圍。誠然，行政訴訟確實是一種權利的救濟方式，也適用于具有高度司法權威的國家。但考慮到我國的現實情況，特別是行政訴訟法第12條的規定，我覺得當下最關鍵的不是行政訴訟，而是學校內部針對教師的權利救濟程序性制度設計。比如，在學校內部，可以考慮成立一個教師懲戒委員會，在行使管理教師的權力的同時，應當有明文的、同行專家參與其中的、能夠確保公正的程序性制度設計。被處理的教師應當有基本的陳述、申辯、申訴的權利。在這樣一個公正的程序制度之下，如果被處理的教師對處理的結果仍然不服的，可以再通過行政訴訟的方式來解決糾紛，那才是進一步擴大行政訴訟的受案范圍的問題。

高校對教師的管理權限

——基于高校教師的權利與義務的角度

劉蘭蘭

我覺得教師應當依法行使權利，但是權利也不是說無邊界的，在履行這些權利的過程中，如果違反法律的規定，或者侵犯他人的權利，當然違反法律，不僅是不當行為，而且是違法行為了。在這里面，什么樣不當的行為會引起跟學校之間的關系的解除。在這些權利當中，法律規定是這幾類權利，但是我發現在一些部門規章的規定當中又出現了更加細化的，比如人力資源和社會保障部、監察部2012年的《事業單位工作人員處分暫行規定》當中有一條規定，抄襲、剽竊、侵吞他人科研成果的行為，屬于履行學術自由的不當行為，這也是可以給予處分的。

所以，在行使教師的權利的同時，可能還要注意法律法規對于這些權利本身加以的限制，這些限制在教師法中也有規定，如第8條教師應當履行的義務總共有6條，看起來一般很少有人研究這些義務，我想義務就是對權利本身的限制。其中，第1條是遵守憲法法律和職業道德，憲法法律這些規定必須遵守，違反不僅僅是不當行為，而且是違法行為。另外，我們從科研的學術規范來講，涉及要規范學術的行為，近幾年來中國的學術界也出現了一些學術腐敗現象，所以說這種職業道德也是對科研自由的規范和邊界的限制。第2條是貫徹國家的教育方針，遵守規章制度，執行學校的教學計劃，履行教師聘約及完成教師教學工作任務，這是教師法規定的。第3條是對學生進行憲法的愛國主義的教育，如法治教育、思想品德、文化科學技術這樣方面的一些教育，并且帶領學生開展社會活動。剛才張鵬老師特別強調了，現在學校教育領域，是黨委領導下的教育體系，對教師的年度考核當中，還專門有一項思想政治的考核，這一點尤其重要。第4條是關心愛護學生，尊重學生的人格。這個也是非常重要的，這是屬于師德方面的。

所以，我覺得，既然教育法規定了教師的義務，違反這些義務至少也屬于不當行為，對第8條，我覺得義務方面也是非常重要的。從北京市來講，2014年北京市教委發布的北京市屬高校學風建設暫行規定當中規定了，各高校對學術不端行為分別進行批評教育、警告、撤職調離教育崗位直至開除。而且將學術規范納入考核當中，包括抄襲、剽竊他人學術成果，偽造或者篡改文獻，捏造事實，未參加創作，但在他人創作上署名，以及其他學術不端行為。這種包含的范圍很廣，而且是比較嚴格的學術規范的規定。所以說從地方性法規來講，至少學術不端的行為，可以納入高校解聘教師的適用當中。

高等學校教師的法律地位亟須明確

安麗娜

首先，就特別權力關系而言，在德國的實踐中，基礎關系理論與重要性理論對于特別權力關系的瓦解起到了重要的作用。我國臺灣地區延續了德國的路徑，“司法院”大法官釋字第380號解釋，同時適用了基礎關系理論和重要性理論，確立了法律保留原則在大學法律關系中的運用。

其次，應當在明確高校教師法律地位的前提下來談論高校教師應當享有的權利。教育的公共性和公益性特征決定了高校教師職業的公眾性特征，履行教育教學職責的從業特性決定了高校教師職業的專業性特征。長期以來，高校被視為事業單位，在高校所實行的干部人事管理制度之下，高校教師既不是公務員，也不是普通勞動者，與學校的關系不受勞動法與勞動合同法的調整，更不是自由職業者，在推行事業單位市場化改革的背景下，市場在教育領域介入的程度日益加深，高校教師與其他職業間的差異性在逐步消弭并面臨著身份認同的危機。在危機面前，有必要在對高等學校教師的法律地位明確的基礎上來界定其權利義務。

最后，關于高校教師的權利救濟問題，面對目前高校教師與學校的糾紛難以進入行政訴訟受案范圍的境遇，是否可以嘗試通過教育糾紛仲裁機制的建立來拓寬現有的僅以申訴為主的權利救濟渠道？目前，在學界也有這樣的建議，旨在通過發揮仲裁成本低廉、便捷高效的優勢，進而更公平、高效地保障爭議雙方的權益，有效促進教育法律糾紛的解決。