第1章
犯罪和充滿噪聲的判罰

假設(shè)某人被指控犯了罪，例如到商店行竊、私藏海洛因、襲擊他人或持槍搶劫，該案件可能的判決結(jié)果是什么？

答案不應(yīng)取決于該案件恰巧被指派給哪位法官、天氣是冷是熱，以及當(dāng)?shù)厍蜿?duì)在前一天是輸是贏。如果3個背景類似的人被指控犯有同一罪行，最后卻得到截然不同的處罰，例如第一個人被判緩刑，第二個人被判2年有期徒刑，最后一個人被判10年有期徒刑，這樣的結(jié)果顯然會引起公憤。然而，在很多國家，這種不合理的情況時有發(fā)生——不僅在過去發(fā)生過，現(xiàn)在也依然可見。

長久以來，世界各地的法官對于案件的判決大都擁有自由裁量權(quán)。在許多國家，專家們對這種自由裁量權(quán)表示贊賞，認(rèn)為它既公正又人道。他們堅持認(rèn)為：刑事判決應(yīng)基于多種因素，不僅要考慮罪行本身，還要考慮被告的性格及其所處的環(huán)境，“刑罰個別化”已成為當(dāng)下主流；如果法官受到規(guī)章制度的約束，罪犯就可能受到不人道的對待，就不會被視為一個獨(dú)特的個體，特殊情況也就無法被充分考量。在許多人看來，正當(dāng)法律程序的理念似乎要求開放的司法自由裁量權(quán)。

20世紀(jì)70年代，大眾對司法自由裁量權(quán)的熱情開始瓦解，原因很簡單：大量的證據(jù)表明，噪聲無處不在。1973年，著名法官馬文·弗蘭克爾（Marvin Frankel）引發(fā)了公眾對這一問題的關(guān)注。在成為法官之前，弗蘭克爾不僅是言論自由的捍衛(wèi)者，還是熱情的人權(quán)倡導(dǎo)者，他幫助創(chuàng)立了人權(quán)律師委員會——一個號稱“人權(quán)至上”（Human Rights First）的組織。

在人權(quán)捍衛(wèi)方面，弗蘭克爾有些激進(jìn)，也因此他對刑事司法制度中的噪聲深感憤怒。以下是他對自己幫助創(chuàng)立該組織的初衷的描述：

如果美國聯(lián)邦銀行搶劫案的一個被告被定罪，最高會被判處25年有期徒刑，這意味著刑期是0至25年不等。我很快意識到，這個數(shù)字與其說取決于案件或被告本人，不如說取決于法官，即受到不同法官的觀點(diǎn)、偏好和偏差的影響。因此，同一起案件、同一個被告，可能會因?yàn)閷徖矸ü俚牟煌鴮?dǎo)致判決結(jié)果截然不同。

弗蘭克爾沒有提供任何統(tǒng)計分析來支持他的論點(diǎn)，但他提供了一系列強(qiáng)有力的事例，來證明處境相似的人受到的對待存在嚴(yán)重不合理的差異。比如，兩名男子均無犯罪記錄，都因兌現(xiàn)假支票觸犯法律，他們兌現(xiàn)的金額分別為58.4美元和35.2美元，第一個人被判處15年有期徒刑，而第二個人僅被判處30天監(jiān)禁。對于兩起類似的挪用公款案件，一名被告被判處117天監(jiān)禁，而另一名被告被判處20年有期徒刑。因此，弗蘭克爾對美國聯(lián)邦法官“幾乎完全不受制衡的權(quán)力”表示譴責(zé)，并認(rèn)為這導(dǎo)致美國每天都在發(fā)生著殘酷專斷的行為。他認(rèn)為，在法治而非人治的社會存在這種現(xiàn)象是令人難以接受的。

弗蘭克爾呼吁美國國會結(jié)束這種殘酷專斷的“歧視”。他所說的歧視主要所指就是噪聲，即量刑中存在的難以解釋的差異性；同時，他也關(guān)注由種族和社會經(jīng)濟(jì)地位的差異所導(dǎo)致的偏差。為了消除噪聲和偏差，弗蘭克爾敦促改革，主張不應(yīng)允許存在對刑事被告人量刑上的差異，除非這種差異可以“通過足夠客觀的測試來說明其合理性，以確保該結(jié)果不是特定官員、法官或其他人獨(dú)斷專行的產(chǎn)物”。不僅如此，弗蘭克爾還主張通過制定“詳細(xì)的影響因素清單”來減少噪聲，這些清單“應(yīng)盡可能包括某種形式的數(shù)字，或其他客觀的評分”。

弗蘭克爾在20世紀(jì)70年代初就寫下了這樣的話，因此不是在提倡“用機(jī)器取代人”這個主張。但當(dāng)時他已經(jīng)很接近這一目標(biāo)了，這真令人難以置信。他認(rèn)為“法治需要一套在多種情況下都適用的客觀的規(guī)則，從而可以對法官和其他人進(jìn)行約束”。他明確主張使用計算機(jī)作為量刑時有序思考的輔助工具，此外，他還主張成立一個量刑委員會。

弗蘭克爾的著作成為刑事司法史上頗具影響力的著作之一——不僅在美國，在全世界范圍內(nèi)皆是如此。他的著作有一個缺點(diǎn)：存在一定程度的非正式性，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。但他指出的事實(shí)令人錯愕，也令人印象深刻。為了驗(yàn)證刑事判決中是否確實(shí)存在噪聲，一些研究者緊隨其后，展開了進(jìn)一步研究。

1974年，弗蘭克爾主導(dǎo)了一項(xiàng)早期的大規(guī)模研究。研究人員要求來自美國不同地區(qū)的50名法官給一系列虛構(gòu)案件中的被告量刑，這些虛構(gòu)的案件匯總于完全相同的待判決報告中。這項(xiàng)研究的基本發(fā)現(xiàn)是：法官們“缺少共識是常態(tài)”，各種量刑之間的差異“令人震驚”。根據(jù)法官的不同，一個販賣海洛因的毒販可能被判1～10年有期徒刑，銀行搶劫犯可能被判5～18年有期徒刑。在敲詐勒索案中，量刑從最高的20年有期徒刑外加65 000美元罰款，到僅3年有期徒刑且無罰款不等。最令人吃驚的是，對于20起案件中的16起案件，法官們竟然對被告應(yīng)判多少年無法達(dá)成一致意見。

在這項(xiàng)研究之后，人們還進(jìn)行了一系列其他研究，所有研究都發(fā)現(xiàn)了類似的、令人震驚的“噪聲”。例如，1977年，威廉·奧斯汀（William Austin）和托馬斯·威廉姆斯（Thomas Williams）對47名法官進(jìn)行了一項(xiàng)調(diào)查，要求他們對同樣的5起案件做出判決，每起案件均涉及輕罪。對案件的所有描述資料包括法官在實(shí)際判決中使用的信息列表，如指控、證詞、既往犯罪記錄、社會背景和與性格相關(guān)的證據(jù)。該研究的重要發(fā)現(xiàn)是，法官的判決之間存在“大量差異”。例如，在一起涉及入室盜竊的案件中，建議的刑期從5年有期徒刑到僅監(jiān)禁30天并處以100美元罰款不等；在一起涉及非法持有大麻的案件中，一些法官建議判處被告監(jiān)禁，而一些法官則建議判處緩刑。

在1981年進(jìn)行的一項(xiàng)更大規(guī)模的研究中，被試為208名美國聯(lián)邦法官，這些法官要對16起完全相同的虛構(gòu)案件進(jìn)行判決。該研究的結(jié)果同樣令人震驚：

在這16起案件中，法官們只對3起案件一致同意判處監(jiān)禁，但即使在大多數(shù)法官同意判處監(jiān)禁的情況下，他們建議的刑期長短也存在很大差異：在一起詐騙案中，法官們建議的平均刑期為8.5年，而最長的刑期是終身監(jiān)禁；在另一起案件中，法官們建議的平均刑期為1.1年，而最長的刑期為15年。

盡管上述研究頗具啟發(fā)性，但它們畢竟都進(jìn)行了嚴(yán)格的實(shí)驗(yàn)控制，所以幾乎可以肯定，它們還是低估了現(xiàn)實(shí)世界刑事司法中的噪聲數(shù)量。在現(xiàn)實(shí)生活中，法官接觸到的信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于被試在這些精心設(shè)計的實(shí)驗(yàn)中得到的信息。誠然，一些額外的信息與案件是相關(guān)的，但也有充分的證據(jù)表明，一些微小或看似隨機(jī)出現(xiàn)的無關(guān)信息反而會導(dǎo)致判決結(jié)果出現(xiàn)巨大差異。例如，相比于較疲勞時，在一天的開始時段或飯后休息充分時，法官更有可能批準(zhǔn)假釋；如果處于饑餓狀態(tài)，他們則會更加嚴(yán)格。

一項(xiàng)針對幾千個青少年法庭判決案例的研究發(fā)現(xiàn)：當(dāng)本地足球隊(duì)在周末輸?shù)舯荣惡螅ü僭诮酉聛淼男瞧谝粫龀龈鼑?yán)厲的判決，在本星期其他時間的判決則更為寬容。黑人被告首當(dāng)其沖地受到這種更嚴(yán)厲判決的影響。另一項(xiàng)研究調(diào)查了過去30年中的150萬個司法判決案例，也發(fā)現(xiàn)了類似的結(jié)果，即相比于贏球后的情況，如果當(dāng)?shù)厍蜿?duì)在開庭前一天輸球，法官會做出更加嚴(yán)厲的判決。反之，法官就會比較寬容。

研究人員對法國法官在過去12年內(nèi)做出的600萬個判決進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)如果判決日恰好是被告的生日(1)，那么法官往往會較為寬容。甚至，像室外溫度這種無關(guān)緊要的因素也會影響法官的決策，通過對過去4年移民法院做出的207 000份判決進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，氣溫的變化會對判決結(jié)果產(chǎn)生很大影響：當(dāng)室外溫度很高時，申請人獲得庇護(hù)的可能性比較小。如果你希望獲得庇護(hù)，那么你應(yīng)該祈禱你的聽證會那一天正好天氣涼爽。

減少判決中的噪聲

20世紀(jì)70年代，弗蘭克爾法官的論點(diǎn)以及支持這些論點(diǎn)的實(shí)證結(jié)果引起了愛德華·肯尼迪（Edward Kennedy）的注意，愛德華·肯尼迪是美國前總統(tǒng)約翰·肯尼迪的弟弟，也是美國參議院最有影響力的成員之一。早在1975年，愛德華·肯尼迪就提議推行量刑改革法案，但遺憾的是并無任何進(jìn)展。愛德華·肯尼迪不屈不撓，他年復(fù)一年地敦促美國國會實(shí)施該法案，并最終在1984年取得了成功。面對這些不合理的、具有差異性的量刑案件的證據(jù)，美國國會終于頒布了《1984年量刑改革法案》（Sentencing Reform Act of 1984）。

該法案希望，通過減少“法律賦予負(fù)責(zé)量刑、執(zhí)行判決的法官和假釋機(jī)構(gòu)的不受約束的自由裁量權(quán)”來降低系統(tǒng)中的噪聲。尤其是，國會議員在提到“過于懸殊”的量刑差異時，特別引用了紐約地區(qū)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)：對相同真實(shí)案件的量刑可能是監(jiān)禁3年，也可能是監(jiān)禁20年。就像弗蘭克爾法官建議的那樣，國會立法允許設(shè)立美國量刑委員會（US Sentencing Commission），其主要職責(zé)很明確：發(fā)布強(qiáng)制性的量刑指南，并確立其限制范圍。

1985年，量刑委員會通過分析1萬起真實(shí)案件中類似罪行的平均刑期，制定了量刑指南。參與這一過程的美國最高法院法官斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）試圖通過指出委員會內(nèi)部存在的棘手分歧為過去的做法辯護(hù)：“為什么委員們不坐下來，真正使這件事合理化，而不僅僅是拿過去說事？原因很簡單，我們不能這樣做。我們之所以不能這樣做，是因?yàn)橛写罅砍浞值淖C據(jù)表明我們應(yīng)該采取截然相反的做法。你可以試圖按照等級順序列出所有罪行，考察其應(yīng)該受到什么樣的懲罰，然后收集你的朋友給出的結(jié)論，看看結(jié)論是否一致。我可以告訴你的是，不可能一致。”

根據(jù)量刑指南，法官必須在量刑時考慮兩個因素：被告所犯罪行和被告的犯罪記錄。根據(jù)罪行的嚴(yán)重程度，量刑指南將罪行分為43個等級。被告的犯罪記錄則主要指被告以前被定罪的次數(shù)和判決的嚴(yán)重程度。一旦將罪行和犯罪記錄結(jié)合起來，法官就能根據(jù)量刑指南確定一個相對具體的量刑范圍，其最高刑期與最低刑期之間的差距不得超過6個月或25%。法官也可以偏離該范圍來加重或減輕處罰，但必須向法院說明理由。

雖然量刑指南是強(qiáng)制性的，但是它也并非完全沒有調(diào)整的余地。它并沒有達(dá)到弗蘭克爾法官所希望的程度，也為法官提供了較大的裁量空間。最后，使用了各種不同方法并關(guān)注一系列不同歷史時期的幾項(xiàng)研究都得出了相同的結(jié)論：該指南可以減少噪聲。更準(zhǔn)確地說，它減少了由于量刑法官身份的偶然性而導(dǎo)致的判決中出現(xiàn)的凈差異。

在那之后，美國量刑委員會對量刑指南的效果進(jìn)行了詳盡的研究。他們比較了1985年（該指南生效前）與1989年1月19日至1990年9月30日期間（該指南生效后）銀行搶劫、販賣可卡因或海洛因，以及挪用銀行公款案件中的判決。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，當(dāng)法官根據(jù)量刑指南中的相關(guān)因素對罪犯進(jìn)行判決時，量刑結(jié)果更為一致。《1984年量刑改革法案》實(shí)施之后，法官對每個等級的罪行的判決差異都比原先少很多。

另一項(xiàng)研究表明，1986—1987年，法官之間在刑期長短上的差異為4.9個月；而1988—1993年，這一數(shù)字下降至3.9個月。一項(xiàng)涵蓋了不同時期數(shù)據(jù)的獨(dú)立研究發(fā)現(xiàn)，量刑指南在減少法官之間的量刑差異方面取得了類似的成效。量刑差異是指審理過相似數(shù)量案件的法官在判決的平均刑期上的差異。

盡管有了這些發(fā)現(xiàn)，量刑指南還是遭到了猛烈的抨擊。一些法官認(rèn)為，有些判決過于嚴(yán)厲。事實(shí)上，這一點(diǎn)涉及的是偏差，而不是噪聲。就我們的目的而言，一個更為有趣的反對意見是：許多法官認(rèn)為該指南極度不公平，因?yàn)樗鼤恋K法官充分考慮案件的具體情況。減少噪聲的代價就是使決策變得更機(jī)械化，這讓人難以接受。耶魯大學(xué)法學(xué)教授凱特·斯蒂斯（Kate Stith）和美國聯(lián)邦法官喬斯·卡布拉內(nèi)斯（José Cabranes）寫道：“我們不能對案件的細(xì)節(jié)視而不見。我們要有洞察力，注重公平性，只有在判斷過程中充分考慮特定案件的復(fù)雜性，才能做到這一點(diǎn)。”

這一反對意見給量刑指南帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，有些是法律層面的，有些則是政策層面的，但都未能動搖該指南的效用。直到2005年，美國最高法院才取消了該指南，主要是由于技術(shù)原因，而與此處涉及的爭論完全無關(guān)。根據(jù)美國最高法院的裁決，該指南之后僅作為參考建議。在美國最高法院做出這一裁決后，大多數(shù)法官感到更開心了。因?yàn)?a href="../Text/V01-postscript8.xhtml#zs1_36" id="z1_36">75%的法官更喜歡建議性制度，只有3%的法官認(rèn)為強(qiáng)制性制度更好。

將量刑指南從強(qiáng)制性改為建議性，會帶來什么影響？哈佛大學(xué)法學(xué)教授克麗絲特爾·楊（Crystal Yang）沒有采用實(shí)驗(yàn)或調(diào)查的方法對這個問題進(jìn)行研究，而是利用了龐大、真實(shí)的判決案例集。該案例集涉及近40萬名刑事被告。通過多種測量方法，她的核心發(fā)現(xiàn)是：法官之間的量刑差異在2005年后明顯增加。當(dāng)該指南是強(qiáng)制性準(zhǔn)則時，相比于嚴(yán)厲程度一般的法官，相對嚴(yán)厲的法官判處的刑期僅會多2.8個月；當(dāng)該指南僅作為建議時，這種差異增加了一倍。像40年前的弗蘭克爾法官一樣，克麗絲特爾·楊寫道：“我的發(fā)現(xiàn)引起了人們對公平的廣泛關(guān)注，因?yàn)樵诤艽蟪潭壬希啃谭ü偕矸莸牟煌斐闪恕锊煌P’這一不公正現(xiàn)象。”

在量刑指南成為建議性準(zhǔn)則之后，法官更有可能根據(jù)自己的價值觀做出判決。可見：強(qiáng)制性準(zhǔn)則既能減少偏差，也能減少噪聲。在美國最高法院做出將量刑指南作為參考建議的裁決后，美國非裔被告與犯有相同罪行的白人被告之間的量刑差距明顯增加。同時，女性法官比男性法官更有可能行使她們?nèi)找嬖黾拥淖杂刹昧繖?quán)，從而對犯人做出寬大處理。

弗蘭克爾在2002年去世，3年后，強(qiáng)制性的量刑指南被取消，美國人又開始重新經(jīng)歷他所說的噩夢：無秩序的法律。

弗蘭克爾法官為爭取量刑指南而戰(zhàn)的故事，能夠讓我們一窺本書將要論述的幾個關(guān)鍵點(diǎn)。

第一，世界充滿復(fù)雜性與不確定性，因此判斷是一件困難的事情。這種復(fù)雜性在司法領(lǐng)域顯而易見，在其他大多數(shù)需要專業(yè)判斷的情形中也是如此。從廣義上講，這些情形包括由醫(yī)生、護(hù)士、律師、工程師、教師、建筑師、招聘委員會成員、圖書出版商、各類企業(yè)高管以及球隊(duì)經(jīng)理人等所做的判斷。凡是判斷，就不可避免地存在分歧。

第二，分歧的程度比我們預(yù)想的大得多。盡管很少有人會反對司法自由裁量權(quán)原則，但幾乎每個人都會反對它所產(chǎn)生的差異。在理想情況下，判斷應(yīng)該完全相同，不應(yīng)該存在差異。因?yàn)椴町悤?dǎo)致層出不窮的不公平現(xiàn)象、高昂的經(jīng)濟(jì)成本和多種類型的錯誤。

第三，噪聲是可以減少的。由弗蘭克爾倡導(dǎo)并由美國量刑委員會實(shí)施的方法——頒布強(qiáng)制性量刑指南，是成功減少噪聲的幾種方法之一。另外，還有一些方法更適用于其他類型的判斷。一些減少噪聲的方法同時也可以減少偏差。

第四，減少噪聲的努力往往會招致反對，讓人舉步維艱。這些問題必須得到解決，否則對抗噪聲的斗爭最終還是會失敗。

·　消除噪聲

判決中的噪聲

·　實(shí)驗(yàn)表明，不同法官對相同案件的判決存在巨大差異。這種差異是不公平的。被告的判決結(jié)果不應(yīng)取決于該案件恰好被指派給了哪位法官。

·　刑事判決不應(yīng)取決于法官在聽證會上的心情或室外的溫度。

·　強(qiáng)制性的量刑指南是解決噪聲問題的一種方法。許多人不喜歡這種做法，因?yàn)檫@會限制法官的司法自由裁量權(quán)，他們認(rèn)為這種自由裁量權(quán)可能是確保公平和準(zhǔn)確性所必需的。畢竟，每個案例都是獨(dú)一無二的。