緒論　從龍泉司法檔案發現職權主義民事審判模式

一　研究過程

雖然審判廳與兼理司法制度早已成為中國法律史研究的專題，利用基層訴訟檔案開展有關研究在法史學界也日益流行，但目前所見有關清末民初訴訟規則的討論并不充分(1)，而這段歷史本身的曲折、混亂可能是導致相關研究薄弱的主要原因(2)。

整理與研究龍泉司法檔案，自然以解讀訴訟文書為根本，以梳理司法實踐中訴訟規則的具體形態為基礎工作。反復解讀這一時期的訴訟文書就會發現，在近代中國民事審判模式的演變過程中，傳統細故審理與移植德、日民事訴訟法這兩者并不能直接銜接，清末民初還出現過相當長時間的過渡階段。為方便說明，姑借用“職權主義”這一概念來描述過渡階段的民事審判模式(3)。

清末民初出現“職權主義民事審判模式”，這是在經歷了比較曲折的研究過程后提出的觀點。清末民初施行的《各級審判廳試辦章程》對訴訟規則、審判程序的規定極其含糊，當事人主義原則的《大清民事訴訟律草案》在清末已經修成卻未及實施，基層司法實踐中審判官與當事人仍保留大量傳統理訟觀念。因此最初的預判，這一時期民事審判的主要特點應該是傳統與現代訴訟觀念的混雜與沖突，并沒有意識到其中可能存在著一套制度性的職權主義審判模式。

錯誤的預判導致對龍泉司法檔案的解讀一度陷入困境。確實，傳統與現代的訴訟觀念都在影響清末民初的司法實踐，但作為訴訟規則，傳統細故與現代當事人主義兩種民事審理模式在這一時期都無法成立。首先，上訴與缺席審判程序在《各級審判廳試辦章程》中已有明文規定，這從根本上破壞了傳統細故審理強制調解的內在邏輯；其次，《各級審判廳試辦章程》從未賦予當事人在民事訴訟中任何主動（主體性）的地位，當事人主義原則無從談起；最后，民法的缺失意味著實施現代民事訴訟法的實體法條件尚不具備。于是，對這一時期民事訴訟文書的解讀陷入了“毫無規則可言”的困境中。

為了在迷茫困頓中捕捉到某種確鑿的線索，一度計劃嘗試新的研究策略——從個人訴訟觀念與實踐的角度探討民國初期訴訟規則的不確定性。具體辦法是從龍泉司法檔案中尋找較長時段的個案，從個人的訴訟史總結訴訟規則的演變。為此，龍泉司法檔案中涉及卷宗數量最多的十余位當事人被一一挑揀出來，再從中尋找個人訴訟史時間跨度最長的個案，最終發現蓋竹村羅建功的訴訟史始于1914年，至1935年尚未結束，經歷了民國時期龍泉縣民事訴訟變革的所有重要階段。于是羅建功個案成為重新討論民事訴訟規則演變的主要線索，但對其進行研究所產生的效果又在預料之外。

通過田野調查發現羅氏族譜及相關碑刻材料之后，羅建功個案的相關材料變得非常豐富，因此研究的注意力轉向了實體法的演變問題以及更宏大的社會文化史命題，最終形成了一部討論社會轉型中個人訴訟策略演變的書稿即《羅建功的訴訟史》。由于這部書稿是由民事訴訟規則的研究轉化而來的，個人史的敘述被分置在對訴訟制度的梳理中，造成結構怪異、主題游離等明顯的問題。經過十余位專家的討論與個人的反復權衡，考慮到訴訟規則部分具有獨立且未必次要的學術價值，最終還是決定將個人史部分剝離出來，訴訟規則部分仍獨立成書。

而隨著對羅建功個案的深入解讀，也逐漸意識到這一時期訴訟規則的含糊混亂，并不只是由傳統與現代兩種審判模式的糾纏所致，而是另有其制度性原因，即這一時期的司法實踐中存在著職權主義民事審判模式。只是這種審判模式相當隱晦，若不是在個案研究中對當時的訴訟文書展開咬文嚼字式的解讀與刨根究底式的追問，就無從感受到當時的訴訟參與者圍繞著某種獨特的訴訟規則所展開的較量，更無從追尋這背后職權主義民事審判模式的成文法依據。

總體而言，通過龍泉司法檔案發現的職權主義審判模式，其內容主要包括以下幾個方面。首先，清末民初施行十余年之久的《各級審判廳試辦章程》主要參照《天津府屬試辦審判廳章程》修訂而成。后者雖然只是一部地方性法規，卻比較明確地構建了民事訴訟的職權主義審判模式。這部法規在民國時期從未實施，但龍泉司法檔案所見北洋時期諸多訴訟規則只能追溯至此。其次，由于傳統細故審理模式的崩潰以及當事人主義訴訟規則尚未構建，為了維系司法事務的運作，基層審判機構不得不依職權自行探索訴訟規則。因缺乏社會力量與法學家參與，由行政官員摸索出的審判模式也只可能是職權主義的。最后，在從中央到基層各層級適應現代法律制度的條件極不平衡的情況下，職權主義審判成為填補制度缺失的最便利辦法。但完整移植西方民事訴訟法規是清末已經確立的司法變革目標，職權主義審判模式從未獲得法理上的正當地位，由此注定其隱晦不顯的命運。

當然，除了還原一段隱晦的民事訴訟史以外，以上發現的過程也為我們提供了理解近代中國現代化進程的全新體驗，對反思中國的現代性圖景也有重要的啟示。

二　民事訴訟審判模式的類型

為了便于討論，對所謂“職權主義民事審判模式”應該有所界定。職權主義與當事人主義是同時出現在刑事與民事訴訟制度中的一組概念，在刑、民訴訟制度中各有其界定的標準。為了避免混淆，以下將相關定義一一列舉。

在刑事訴訟制度中，職權主義被定義為：

職權主義：辯論主義的對稱，又稱審問式。法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以法院為主，不受當事人意向或主張拘束的一種混合式訴訟形式。職權主義是相對于當事人主義的另一種具有代表性的混合式訴訟形式。不論當事人是否聲明陳述，法院皆可以依職權收集證據；不論當事人范圍如何，法院甚至可以超越當事人申請的范圍進行裁判。德國、法國等大陸法系國家多實行職權主義。所謂職權主義，就是對德、法等大陸法系國家所采用的刑事訴訟形式的一種理論概括。職權主義不同于當事人主義的主要特點是：（1）法庭對證據的調查始終以法官為主進行。法官親自審問被告人，詢問證人，出示物證、書證，對各種證據進行查對核實。法庭調查什么證據以及按照怎樣的順序調查等，均由法院決定，而不受當事人的意向或者主張的約束。檢察官和辯護律師在得到法官允許后雖然也可以向證人發問，也可以出示物證、書證，但是，檢察官和辯護律師的這類活動一般不會成為法院調查的主要內容。（2）強調實質真實。刑事訴訟過程的各主要訴訟階段都以實質真實為追求目標。（3）實行全案移送制度，即檢察官向法院起訴時，將全部案卷材料和證據連同起訴書一并移送法院，使法官在開庭審判前就能全面系統地了解指控的犯罪事實和證據情況。（4）對證據的能力或資格，除用刑訊等非法手段取得的口供應予排除外，一般沒有形式規則限制。(4)

刑事訴訟的當事人主義被定義為：

當事人主義：又稱對抗式。法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主，法院以消極仲裁者姿態出現，聽取當事人雙方舉證和辯論后作出判斷和裁決的一種混合式訴訟形式。采用這種刑事訴訟形式的，主要是美國、英國等英美法系國家。所謂當事人主義，就是對英、美等國家所采用的刑事訴訟形式的一種理論概括。與當事人主義相對應的是職權主義。當事人主義與職權主義是當今世界最具有代表性的兩種不同的混合式訴訟形式。當事人主義不同于職權主義的主要特點是：（1）法庭調查證據的范圍一般取決于當事人雙方，對證據的調查采取交叉詢問的方式，即由檢察官和辯護律師對彼此傳喚到庭的證人交替進行直接詢問和反復詢問。法庭的調查始終以控、辯雙方為主進行，法庭審理過程始終貫穿著控、辯雙方之間的辯論與對抗。（2）法院開庭審理這個環節，在刑事訴訟過程中居于核心地位，法庭上的活動及其法律后果，具有決定性意義。（3）實行起訴狀一本主義，全部案卷材料和證據連同訴狀一起一并移送法院。法官在開庭審理前只了解訴訟中所列舉的內容，對全部案件材料和證據則不清楚。（4）有比較詳細的形式證據規則，用以限制或約束對證據的提出和采用。(5)

在刑事訴訟中，當事人主義與職權主義是英美法系與大陸法系中兩種不同的審判模式。但無論英美法系還是大陸法系，民事訴訟原則上均采用當事人主義，職權主義在民事訴訟中僅是一種輔助訴訟手段：

職權主義訴訟：當事人主義訴訟的對稱。指不論當事人的意思表示如何，法院依職權主持訴訟的進行，體現了法院對訴訟的干預和控制。在民事訴訟中既有當事人主義訴訟，也有職權主義訴訟，一般以當事人主義訴訟為主，職權主義訴訟為輔。當事人主義訴訟指依當事人的意思表示實施訴訟行為的訴訟形式，起訴、撤訴、反訴、上訴、上告、抗告及和解等都是當事人主義訴訟的體現；送達、指定期日、裁定中止訴訟、裁定繼續訴訟等則是職權主義訴訟的體現。(6)

而民事訴訟的當事人主義（又稱“當事人進行主義”）被定義為：

當事人進行主義：職權進行主義的對稱，民事訴訟程序的開始、進行及終結，均依當事人的意思表示而決定。它是民事訴訟的重要理論原則。依據當事人進行主義，民事訴訟程序因當事人的起訴而啟動，二審程序因當事人的上訴而開始，當事人可以通過撤回起訴、上訴或和解而終結民事訴訟程序。當事人進行主義是資產階級革命勝利的產物，它是在批判封建訴訟制度和原則的基礎上形成的，是對封建時期法官主宰整個審判過程，當事人只聽從法官指揮的審判方式的否定。當事人進行主義于19世紀首先出現于法國、德國，以后被各國民事訴訟法所借鑒和規定。各國在采用當事人進行主義的同時，也不同程度地兼采職權主義。在我國民事訴訟中實行處分原則，即當事人有權處分自己的訴訟權利和實體權利，如撤訴、和解、上訴等，但是，當事人的處分行為必須符合法律的規定，即當事人的處分行為不能損害國家、集體和他人的利益。(7)

據此可知，在西方現代訴訟制度中，職權主義作為一種審判模式只存在于刑事訴訟，民事訴訟無不采用當事人主義(8)，職權主義只是民事訴訟的輔助手段。

當然，歷史上并非沒有出現過職權主義民事審判模式。按張衛平的觀點，蘇聯民事訴訟體制屬于絕對職權主義審判模式：

法院無論在收集證據，或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求，承認請求以及和解等聲明方面，都要進行廣泛的干預，目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益……法院在解決案件時不受雙方當事人請求范圍的拘束……不僅當事人等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據，而且法院也有權自己主動收集證據以便查明當事人真實的相互關系。(9)

深受蘇聯的影響，中國1982年的《民事訴訟法（試行）》也可以歸為職權主義審判模式：

在對待裁判爭議的事實根據上，法院對民事爭議的裁判可以不依當事人的陳述和提出的證據為根據。法院可以、甚至完全以自己獨立收集的證據為依據對案件進行裁決。法院在訴訟中完全不受當事人雙方陳述的約束，當事人的陳述頂多不過是法院做出公正裁判的信息渠道之一……在各種具體程序的啟動和終結方面，法院具有主動性和決定性……在證據收集方面，法院可以在當事人主張的證據范圍以外收集其他任何證據……在對待國家公益或社會利益與當事人的個體利益的相互關系上，強化國家公益或社會利益，弱化當事人的個體利益，從而在一定程度上否定當事人的處分權……(10)

而在龍泉司法檔案中發現的所謂職權主義民事審判模式，就是指類似蘇聯或中國1982年的職權主義民事訴訟規則。

清末民初的職權主義民事審判模式，系從傳統細故審理轉化而來，因此除與當事人主義民事訴訟進行比較外，還需要界定其與傳統細故審理的區別。對傳統細故審理的討論已經相當豐富(11)，這里只從審判模式類型的角度略作總結。理解傳統細故審理模式或可參考現代中國曾經流行的馬錫五審判模式。馬錫五審判模式名義上雖由1943年任陜甘寧邊區高等法院分庭庭長的馬錫五開創，實際上則是對當時邊區司法審判的概括，其特點從宣傳角度講是深入群眾，從法律史角度講是“對我國傳統的民間紛爭解決方式的直接繼承和發揚”，“糾紛解決的裁判者直接深入到紛爭現場，了解紛爭形成的過程，調查收集有關紛爭的證據，并在此過程中對當事人雙方進行說服教育，最終化解（審判與調解相結合）糾紛”(12)。雖然“裁判者直接深入到紛爭現場”這一點與傳統細故審理有明顯區別，但就“對當事人雙方進行說服教育，最終化解（審判與調解相結合）糾紛”而言，馬錫五審判模式與被描述為“教諭式調停”的細故審理模式非常一致，簡言之，兩者都是“強制調解”而非“依法判決”的過程。

20世紀90年代以來，中國再次經歷民事審判模式的變革，變革的對象是說服教育式的馬錫五審判模式與蘇聯式職權主義審判模式(13)。與此類似，清末民初時期民事審判模式的演變，同樣在強制調解、職權主義、當事人主義三種審判模式之間展開。兩次變革的歷史背景、社會動力、政治意義都有根本區別，但在司法技術層面有諸多問題可以相互參照(14)。

三　《天津府屬試辦審判廳章程》的重新發現

中國職權主義民事審判模式在當代是移植蘇聯民事訴訟體制的結果，在近代則是清末司法變革的特殊產物。清末職權主義民事審判的立法，發端于光緒三十二年（1906）沈家本、伍廷芳制定的《大清刑事民事訴訟法草案》（以下簡稱《刑事民事訴訟法》），又以1907年袁世凱主持制定的《天津府屬試辦審判廳章程》的立法技術最為完備，同年制定的《各級審判廳試辦章程》則施行十余年之久，影響甚大。關于這三部刑民合一的訴訟法規，討論《刑事民事訴訟法》的專題論文甚多，關注點集中于張之洞等人對該法規的激烈反對及其廢止（擱置）的過程。但在對《刑事民事訴訟法》的眾多反對聲中，袁世凱對該法規多有肯定，《天津府屬試辦審判廳章程》其實是對《刑事民事訴訟法》的修正與完善。《天津府屬試辦審判廳章程》作為一部地方性臨時法規，長期未受到法律史界重視，只有張培田、李勝渝論述過這三部法規制定過程的連續性以及《天津府屬試辦審判廳章程》的立法特色，也明確指出《各級審判廳試辦章程》是“根據《天津府屬試辦審判廳章程》的試驗結果”修成(15)，但并沒有闡明《天津府屬試辦審判廳章程》對《刑事民事訴訟法》有所傳承。

這三部法規的審判模式，目前只對《刑事民事訴訟法》形成專題討論，明確其刑事審判模式屬于職權主義或傳統糾問式，但其民事審判模式的性質尚無定論。胡瀚依據該法規第116條認為它“以當事人主義訴訟模式為主導”，但該法規第119條規定“當兩造及各證人質訊時，如有不明處，公堂可隨時索解”，因此又認為其“仍然存在著職權主義的因素”，是“混合模式”(16)。胡康則在確定其刑事訴訟屬于“傳統糾問式審判”的同時，指出該法未能對刑、民案件進行嚴格區分，仍將婚姻家庭案件歸為刑事，又由于當時尚無民法，指出民事訴訟尚不具備獨立的條件(17)。論者無從確認這部法規的民事審判模式，原因一方面是因《刑事民事訴訟法》立法技術上的簡陋混亂，比如其第116條詳細規定的案值“逾五百圓者”在民事訴訟審訊時應進行言詞辯論的規則確實具有當事人主義的特點，但其第115條規定的對于案值“未逾五百圓者”，“公堂訊問證人，及檢查憑證之后，應即決定判詞”又毫無當事人主義色彩(18)；另一方面正如張之洞所批評的，在實體法（民法）不具備的情況下移植當事人主義民事審判程序根本就是無稽之談。

可能因為是一部地方性臨時法規，袁世凱主持制定的《天津府屬試辦審判廳章程》幾乎已被法史研究者遺忘。其實這部法規比較明確地構建了職權主義民事訴訟規則，而這又是繼承和修正《刑事民事訴訟法》的結果。在張之洞等人嚴厲批評《刑事民事訴訟法》之前，袁世凱率先對該法提出整體肯定的評價，認為“今奉頒刑事、民事訴訟各法，考歐美之規制，準中國之情形，大致變略為詳，變虛為實，原文二百六十條，相承一氣”，除了“陪審員”部分斷難施行以外，其他內容雖有不妥，但仍可作為修正的基礎，“謹督同屬僚中之嫻習法律者，體察本地情形，悉心研究，或原文罅漏，尚待聲明；或禮俗不同，暫難更變”(19)。據王仁鐸編《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，天津試辦章程的大量條文參照或直接援引《刑事民事訴訟法》，如第3條刑事、民事案件分設的理由為“謹按：此條系規定案件之分類，采用修律大臣奏頒民、刑訴訟法第一條”(20)。諸如此類的“理由”多達30余條，可以說《天津府屬試辦審判廳章程》就是《刑事民事訴訟法》的修訂版。同年法部奏呈《各級審判廳試辦章程》時，稱贊《天津府屬試辦審判廳章程》“調和新舊，最稱允協，洵足為前事之師”，并明言“既于該章程所試行者采用獨多”(21)，說明它無疑是繼承了《天津府屬試辦審判廳章程》的立法成果。但《天津府屬試辦審判廳章程》對諸多審判程序的具體規定，在《各級審判廳試辦章程》中已經簡化為第33條“凡審判方法，由審判官相機為之，不加限制”，這幾乎賦予審判官調查與裁判的無限權力(22)。總之，清末三部刑民合一訴訟法的制定是前后傳承的過程，其立法原則具有共通性，其職權主義的民事審判模式可以依據立法技術最為完備的《天津府屬試辦審判廳章程》予以確認。

這三部訴訟法對傳統細故審理模式的破壞或拋棄，主要體現在否定審前準理制度、允許單方審理（缺席審判）與上訴制度、取消遵結狀制度等方面。而《天津府屬試辦審判廳章程》第51條刑事、民事案件共同適用，其中規定“凡審訊先訊問被告，次原告，次證人，皆隔別訊問，其必須對詰者亦得同時訊問，但非經承審官發問，兩造不得自行辯駁”(23)，《天津府屬試辦審判廳章程理由書》進一步解釋稱“其用隔別訊問者，欲易得事實之真相也”(24)，強調實質真實主義原則——這是職權主義與當事人主義訴訟模式的主要區別之一。

四　司法實踐中職權主義審判模式的構建

將民國初年訴訟文書的法源追溯到以《天津府屬試辦審判廳章程》為核心的三部刑民合一訴訟法的規則，據此確認職權主義民事審判模式后，對龍泉司法檔案文書的解讀與訴訟規則的梳理便形成了比較清晰的線索。除對法規、制度與審判機構的演變進行梳理外，本書的研究重點是對傳票、訴狀、調查報告、庭審記錄與判決書這5種主要民事訴訟文書的演變進行解讀與分析。

關于訴狀。傳統細故審理與當事人主義審判模式都有自己固有的訴狀敘述模式，職權主義審判模式既沒有悠久的傳統，又缺乏完備的法理體系，自然沒有形成獨有的訴狀敘述模式。清代的訴狀形成了“無異、突出、非沐、乞叩”的敘述模式，對此問題學界尚無專題研究。本書第三章圍繞“無異”概念重新總結傳統細故審理的內在邏輯。光緒年間三部刑民合一訴訟法雖然也有對訴狀敘述模式的具體規定，但這些法規或被擱置，或為地方性的暫行法規，對司法實踐沒有形成明顯的影響。已經修成但未及施行的《大清民事訴訟律草案》已經確立了當事人主義原則，當事人主義民事訴狀敘述模式在清末民初的法學界、律師界已經相當流行，主要體現為“事實、理由、請求”的三段式結構，20世紀30年代以后又形成圍繞“訴訟標的”展開的訴狀敘述模式。本書第四、五章梳理狀紙程式的演變，法規中對訴狀敘述模式規定的調整，當事人主義訴狀模式的形成，以及新式狀詞的知識傳播途徑。1929年縣法院建立之前，龍泉縣的狀詞主要沿襲傳統的敘述模式，并根據司法變革的進展調整某些具體的表述，職權主義訴訟法規對訴狀的要求在龍泉司法檔案中沒有明顯的體現，只有背景特殊的李鏡蓉曾于1914年撰寫過一件“事實、理由、請求”模式的疑似當事人主義訴狀。進入20世紀30年代，民事訴狀的批詞開始消失，意味著訴訟“準理”制度的終止，明確的訴訟請求成為民事訴狀固有的內容，這兩方面的此消彼長標志著當事人主義訴狀敘述的確立。但當時傳統狀詞的“無異”觀念并未消失，標準的現代民事狀詞也不多見，民眾自撰狀詞依然大量保留了傳統狀詞的敘述模式，甚至出現了1934年律師練公白撰寫的一件狀詞將標準現代民事狀詞嵌入傳統“無異”狀詞敘述模式的情況。本書第六章依據練公白的這件狀詞，提出傳統與現代性不對應關系的概念，并結合1914年李鏡蓉的狀詞，對民事審判模式現代化進程中的傳統與現代性的互嵌關系展開討論。

關于傳票。傳統細故審理本質上是強制性調解，調解須經當事人服從而成立，因此必須確保當事人等到案受訊。傳訊由差役執行與負責，傳票其實是差役接受指派的公文——“信牌”“差票”的一種。本書第七章以相當大的篇幅追溯了宋代之后的傳票即“信牌”“差票”的演變歷程。如果傳訊不到，傳統細故審理模式就難以為繼，當事人利用避訊破壞審判進程因此成為可能。本書第八章專題討論龍泉司法檔案晚清文書所見的“屢票不案”現象。清末三部刑民合一訴訟法規均有缺席審判的規定，當事人傳訊不到不再影響訴訟進程，傳訊逐漸演變為將傳票送達當事人等制度。但是除了《刑事民事訴訟法》含糊地規定“凡傳票，由公堂飭堂弁親交被告”以外(25)，三部刑民合一訴訟法規對傳票送達制度都沒有做具體的規定。基層審判機構不得不在司法實踐中自行摸索傳訊制度，先后經歷了不再要求傳票送遞人為當事人到案應訊負責，取消傳票收費，逐漸建立傳票簽收（送達證書或回執）制度等變革，整個過程不無混亂與困擾。本書第九章主要討論這個演變過程。

關于調查報告。在現代民事訴訟中，庭外調查一般只是輔助手段，并非必要程序。傳統細故審理與調查相關的程序則比較豐富，有查明、查理、查勘等不同形式。查明是審前程序，主要作用是確認糾紛的虛實，據以決定是否受理（準理）案件。查理是庭外調解程序。兩者其實都不是細故審理的正式程序。查勘則是在有必要的情況下對當事人提出的事實主張及證據進行核查，相當于現代民事訴訟制度中的勘驗。但在龍泉司法檔案1912年至1918年間的調查報告中出現了秘密調查程序，這是在職權主義訴訟規則不健全的情況下，基層審判機構在司法實踐中自行摸索訴訟程序非常突出的一種表現。民事訴訟的秘密調查程序從產生到消亡只有短短數年時間。龍泉縣1912年的縣知事朱光奎是該制度的首創者，他有可能是在脫離庭審程序的情況下僅依據秘密調查的結果直接形成了事實認定。楊毓琦似乎是朱光奎的拙劣模仿者，脫離庭審、依據秘密調查直接“發現真實”的審判模式在他手中幾乎成為一場災難。此后張紹軒、張濟演兩位審判官的事實認定不再脫離庭審，但秘密調查仍是事實認定的基礎。最后王施海仍然采用秘密調查程序，但調查結果不再構成事實認定的直接依據，而是成為庭審的準備工作。通過秘密調查“發現真實”，是職權主義審判模式中實質真實主義觀念的極端體現，其明顯的局限性及自我修正的過程，體現了這一時期基層司法實踐的困境及相當程度的能動性。這是本書第十章“秘密調查興衰史”所討論的內容。

關于庭審記錄。龍泉司法檔案先后出現了供詞、訊問筆錄與言詞辯論筆錄三種形式的庭審記錄，與訴狀或判決相比，其變化脈絡顯得尤為清晰，研究中一度設想將其作為確定訴訟史分期的有效依據。但隨著解讀的深入，發現其中的問題非常復雜。首先，形式上的供詞未必仍是供詞，1916年以后的供詞敘述變得支離破碎，實質上是供詞形式的訊問筆錄；其次，1922年以后的訊問筆錄脫離了供詞形式，似乎名副其實，但審判官在依職權開展的庭審中又會參照當事人主義原則及言詞辯論程序；最后，1930年以后訊問筆錄變為言詞辯論筆錄，庭審也嚴格采用言詞辯論程序，但當事人一般不具備獨立陳述與辯論的能力，需要根據審判官的問題提示完成言詞辯論，因此言詞辯論筆錄的內容多為審判官與當事人之間的問答，形式上類似訊問筆錄。本書第十一、十二章討論供詞的變形以及訊問與言詞辯論之間形式與實質的糾纏。

關于裁斷文書。自1913年要求審檢所制作判詞，1914年又允許以堂諭代判詞，至1934年禁止堂諭代判決，這期間中國出現了堂諭與判決（詞）兩種裁斷文書形式并行的雙軌體制。從審判模式的角度講，其中又有三種規則的層疊，《天津府屬試辦審判廳章程理由書》闡明判詞只是對傳統堂諭“即仍舊例而略增加之”(26)，但1915年《遵照部訂判詞程式通飭》要求按當事人主義原則撰寫民事判決，導致雙軌制中堂諭與判決的訴訟原則的背離。本書在第十三章梳理雙軌制的形成，第十四章則描述在司法實踐中，無論堂諭、判詞或判決，其體現的訴訟觀念并不確定，因人因時靈活變化，只是1922年《民事訴訟條例》施行以前兩種裁斷文書大體維持著訴訟觀念的一致性，此后則出現明顯的分裂，直至1926年以后堂諭迅速消失。

總之，構建職權主義民事審判模式的清末三部民刑合一訴訟法規，對傳票、訴狀、庭審記錄與判詞都有所規定。而司法實踐的實際狀況，一方面深受職權主義審判模式的影響，另一方面卻很少嚴格遵守這些法條的規定，反而是沒有明文規定的秘密調查程序最能體現職權主義審判模式的特點。這一時期的民事訴訟總給人以雜亂無章的印象，或誤以為這是傳統細故審理與現代當事人主義審判模式的糾纏，很難意識到其背后存在職權主義審判模式的制度框架。

五　民事訴訟規則的層疊錯位現象

從職權主義民事審判模式在司法實踐中若隱若現、捉摸不定的背后，又可以觀察到民事訴訟規則的層疊錯位現象。

一方面，職權主義民事審判模式確實以法規的形式存在，并且在全國范圍內施行過相當長一段時間。如前文所述，其發端是受到較多關注的《刑事民事訴訟法》，其完善是《天津府屬試辦審判廳章程》，其實施則是《各級審判廳試辦章程》。另一方面，構建這種審判模式的法規從未獲得充分的合法性。不僅《刑事民事訴訟法》因備受質疑而旋遭擱置，《天津府屬試辦審判廳章程》作為地方性臨時法規長期被人忽視，即使是施行十余年之久的《各級審判廳試辦章程》本身也是臨時性法規。其實，在《刑事民事訴訟法》被擱置后，清廷的立法方向迅速轉向法律移植，并于1910年修成當事人主義的《大清民事訴訟律草案》，并計劃于1914年實施；而《各級審判廳試辦章程》于1907年修成（僅歷時2個月而已）、1909年實施，在立法與實施兩個方面都扮演著臨時頂替的角色。雖然直至1922年中國才第一次頒布當事人主義的《民事訴訟條例》，但自1910年《大清民事訴訟律草案》形成之后，作為司法變革的方向，當事人主義審判模式已經確立了其在法理上的合法地位。《各級審判廳試辦章程》非但是臨時性的，在法理上也不具備充分的合法性，這是職權主義審判模式不能充分發展的重要原因。

同樣重要的是，《各級審判廳試辦章程》不但沒有充分的合法性，而且從未在全國范圍內實施。清末司法獨立變革最重要的舉措是試辦審判廳，《各級審判廳試辦章程》僅用于審判廳，但各地建立審判廳的范圍極其有限，縣級審判廳更寥寥無幾，除了狀紙形式的變化，這一法規對清末龍泉縣的審判模式幾乎沒有任何影響。民國初年，龍泉縣仍沒有成立審判廳，其審判機構雖不斷有所調整，但總體上仍實行縣知事兼理司法制度。這期間以《縣知事審理訴訟暫行章程》為代表的適用于龍泉縣的審判制度有一個共同的特點，即無不參照《各級審判廳試辦章程》而修訂，卻不能充分實施該章程，從而造成基層審判機構的適用法與國家訴訟法的嚴重脫節。

總之，職權主義審判模式在清末民初既未獲得充分的合法性，又未廣泛實施，因而造成這種審判模式隱晦不彰、捉摸不定的形態。這種現象意味著清末民初民事訴訟規則不同層面——立法、實施法、適用法，以及未必能遵守適用法的司法實踐——之間的脫節錯位，這就是訴訟制度的“層疊”現象。

層疊現象是理解當時民事訴訟規則復雜性的重要背景，對解讀1930年以前的龍泉司法檔案意義重大，因此整個研究先以第一編的兩章內容交代近代中國民事訴訟的立法史以及龍泉縣審判機構的變遷。具體而言，龍泉縣訴訟規則的層疊現象又經歷了幾個階段：1.1912—1916年執法科、審檢所、縣公署時期，立法、實施法、適用法與司法實踐四級層疊錯位；2.1916—1922年，在浙江省重建審檢所之后，司法實踐中細故審理的色彩減弱，層疊錯位現象由四級變為三級；3.1922—1929年，北洋政府的《民事訴訟條例》取代《各級審判廳試辦章程》，訴訟規則的立法、實施法兩個層面得以統一，龍泉縣繼續實行縣知事兼理司法制度，適用法與實施法仍存在層疊錯位；4.1929年11月縣法院成立后，龍泉縣訴訟規則的層疊錯位現象基本消失。

六　從訴訟史反思現代性

如果認同現代化的線性發展時間觀，那么過渡模式、層疊現象，都可以理解為是減少現代化阻力的變通手段，同時也體現了現代化進程的曲折艱難。但是如果對線性發展時間觀有所質疑，就會意識到所謂的過渡模式、層疊現象可能正是歷史常態，現代性雖然引導著社會變遷的方向，卻很難改變既有社會固有的結構模式。從這種意義上講，與其將傳統社會結構視為現代化進程的載體，不如把現代性（現代化進程）視為新參與既有社會結構的一個特殊要素，本書的終編“兼論”部分將從這個角度嘗試重建中國的“現代性圖景”。

通過對相關法規與機構的梳理，以及龍泉司法檔案中傳票、訴狀、調查報告、庭審記錄與裁斷文書等5種主要民事訴訟文書的解讀與分析，可以發現清末民初的民事訴訟主要采用職權主義審判模式，其法規依據可以追溯到清末的《天津府屬試辦審判廳章程》等。由于立法技術過于簡陋，相關法規在確立職權主義審判原則的同時，不能提供合理完備的訴訟程序，為了維系審判事務的運作，基層審判機構于是依職權自行探索訴訟規則，導致北洋時期民事訴訟程序處于極不穩定狀態。這種不穩定狀態具體表現為傳統與現代性的斷裂、層疊與互嵌等結構模式，由此形成一種“既有結構局部現代化”的圖景，其主要特點包括：1．始終擺脫不了“兩頭不到岸”的過渡、斷裂狀態；2．傳統與現代性的斷裂催生出各種臨時彌補機制；3．“純正”現代性的異化在中國社會是常態，現代化的意義只能從傳統與現代的互嵌關系中獲得理解。如果中國注定不能構建“完美”的現代性社會形態，那么突破現代性的視野就成為探尋中國社會“理想類型”的必要條件——需要聲明的是，這并不意味著本書的論述將會傾向于某種保守主義的立場。

把這部分稱為“兼論”而非“結論”，理由是歷史研究的結論只能停留在史實層面上的總結，“理論構建”絕不可能由“歷史事實”邏輯性地推導而出，而只能是從某些歷史事實中獲得啟發，依據自己的價值立場所展開的主觀構建。筆者并非法史學領域的研究者，本來就是懷著對現代性理論的困惑而展開對龍泉司法檔案民事訴訟文書的研究，但作為史學工作者，仍應該強調史實還原與理論構建之間的清晰界限。因此，筆者為整個研究設定的目標，首先是作為龍泉司法檔案的整理者，通過對近代中國訴訟史的梳理，為這批檔案的利用提供更多解讀上的便利；其次是揭示近代中國民事訴訟史的職權主義過渡階段，或為訴訟史研究提供某些補充；最后則是出于自己的價值關懷，從以上史實梳理中獲得啟示，進而反思現代性理論并嘗試重建近代中國轉型的解釋范式。

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(1)　參見王志強：《辛亥革命后基層審判的轉型與承續——以民國元年上海地區為例》，《中國社會科學》2012年第5期。王志強認為上海地區的審判模式出現了從超能動主義向中立主義的轉型，但仍部分保留了舊有模式。論文以上海這種在現代化進程中具有特殊地位的地區為例，并提出了“超能動主義”與“中立主義”等比較特殊的概念描述訴訟規則的演變。該文與本書的討論相互參照，無疑為理解中國的近代民事訴訟史提供了更加立體、廣闊、豐富的視野。

(2)　論述中國近代訴訟史的相關論著很多，但較少涉及清末民初司法實踐中民事審判模式的問題。參見韓秀桃：《司法獨立與近代中國》，清華大學出版社2003年版；李啟成：《晚清各級審判廳研究》，北京大學出版社2004年版；楊立杰：《民初民事訴訟法制現代化研究（1912—1928）》，重慶大學2008年博士學位論文；張德美：《從公堂走向法庭——清末民初訴訟制度改革研究》，中國政法大學出版社2009年版；張勤：《中國近代民事司法變革研究——以奉天省為例》，商務印書館2012年版；唐仕春：《北洋時期的基層司法》，社會科學文獻出版社2013年版；侯欣一：《創制、運行及變異——民國時期西安地方法院研究》，商務印書館2017年版；〔美〕徐小群著，楊明、馮申譯：《現代性的磨難——20世紀初期中國司法改革（1901—1937）》，中國大百科全書出版社2018年版。

(3)　關于職權主義民事審判模式的概念，下文將專門界定。需要說明的是，“當事人主義”與“職權主義”，或“糾問式”與“對抗式”，都是訴訟法理學約定俗成的概念，一旦落實到司法實踐的層面，各國的訴訟規則卻各不相同。從這種意義上講，任何審判模式都有特殊性，歷史學的審判模式研究應該以發現多樣性與差異性為目標，并沒有嚴格意義上的、非此即彼的審判模式可言。民國時期的民事審判當然是特殊的、變化的，簡單套用西方訴訟法概念無助于說明審判模式的具體形態。只是由于民國時期民事訴訟規則演變的最終結果是移植德、日民事訴訟法，其“當事人主義”的性質既是法理上通常的定義，又很好地概括了訴訟規則的特點，也體現了當時司法變革的明確目標。在采用“當事人主義”概念的基礎上，為方便比較與概括，故而借用通常與“當事人主義”對應的“職權主義”概念來描述民事訴訟規則演變的過渡狀態。雖然過渡時期的訴訟規則大致上符合一般“職權主義”的特征，但西方并不存在嚴格意義上的職權主義民事審判模式（“職權主義”通常只適用于刑事訴訟），過渡時期的相關立法中也不存在“職權主義”的概念，因此使用“職權主義”這個概念主要是一種描述、比較性的概括，并不具備嚴格的法理意義。參見〔美〕米爾伊安·R.達瑪什卡（MirjanR.Damaˇska）著，鄭戈譯：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，中國政法大學出版社2015年版。

(4)　劉家興編：《北京大學法學百科全書：民事訴訟法學、刑事訴訟法學、行政訴訟法學、司法鑒定學、刑事偵查學》，北京大學出版社2001年版，第706頁。

(5)　劉家興編：《北京大學法學百科全書：民事訴訟法學、刑事訴訟法學、行政訴訟法學、司法鑒定學、刑事偵查學》，第64頁。

(6)　劉家興編：《北京大學法學百科全書：民事訴訟法學、刑事訴訟法學、行政訴訟法學、司法鑒定學、刑事偵查學》，第706頁。

(7)　劉家興編：《北京大學法學百科全書：民事訴訟法學、刑事訴訟法學、行政訴訟法學、司法鑒定學、刑事偵查學》，第62頁

(8)　張衛平曾指出：“筆者一直主張把英美法系民事訴訟體制和大陸法系民事訴訟體制歸入同一基本模式——當事人主義，就是因為英美法系民事訴訟體制和大陸法系民事訴訟體制完全符合當事人主義的基本特征和質的規定性。”參見張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，《現代法學》1996年第6期。

(9)　張衛平：《絕對職權主義的理性認知——原蘇聯民事訴訟基本模式評析》，《現代法學》1996年第4期。

(10)　張衛平：《轉制與應變——論我國傳統民事訴訟體制的結構性變革》，《學習與探索》1994年第4期。

(11)　參見〔日〕滋賀秀三等著，王亞新等譯：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版；〔日〕寺田浩明著，王亞新等譯：《權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，清華大學出版社2012年版；〔美〕黃宗智：《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，中國社會科學出版社1998年版；林端：《中西法律文化的對比——韋伯與滋賀秀三的比較》，《法制與社會發展》2004年第6期；俞江：《明清州縣細故案件審理的法律史重構》，《歷史研究》2014年第2期。

(12)　張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，《現代法學》1996年第6期。

(13)　參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版；張衛平：《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2007年版。

(14)　筆者有關當代中國民事訴訟體制變革的知識缺失，因王亞新教授當面的教誨指導而得以彌補，特致以衷心感謝。

(15)　張培田、李勝渝：《中國近代訴訟審判機制轉型初期的折衷變通》，《中西法律傳統》（第5卷），中國政法大學出版社2006年版，第354頁。

(16)　胡瀚：《〈大清刑事民事訴訟法〉草案若干問題芻議》，《重慶科技學院學報（社會科學版）》2010年第22期。

(17)　胡康：《〈大清刑事民事訴訟法草案〉立法導向考辨》，《求索》2010年第2期。

(18)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），中國政法大學出版社2010年版，第443頁。

(19)　袁世凱：《袁世凱奏遵旨復陳新纂刑事民事訴訟各法折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第387頁。

(20)　王仁鐸：《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，《北洋法政學報》1907年第31冊，第3頁。

(21)　《法部奏酌擬各級審判廳試辦章程折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第413頁。

(22)　參見胡康：《論清末民事訴權制度的變革》，西南政法大學2010年博士學位論文。

(23)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1907年第10冊，第17頁。

(24)　王仁鐸：《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，《北洋法政學報》1907年第32冊，第42頁。

(25)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第442—443頁。

(26)　王仁鐸：《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，《北洋法政學報》1907年第33冊，第67頁。