第二章 合同的保障

第一節 合同的保障概述

一、對于合同的保障的理解

合同的保障，實際是合同債權的保障。合同債權的保障，包括對于合同債權的存續和實現的保障。

由于債權關系的首要目的乃在于將債權變成物權或與物權具有相等價值的權利①，由于在市場經濟制度下，債權及其利息的享有是所有經濟活動的目的，債權不復是旨在物權或物之享有的手段，而其本身就是法律生活的目的②，因而對債權的實現予以保障屬于債權保障的內容，人們容易理解。債的擔保專為債權實現而設，就更加證明了這一點。

保障債權存續也屬于債權保障的范疇，則需要費些筆墨加以說明：第一，債權，對于債權人來說是利益，對于債務人而言則意味著負擔，債務人否認它、侵害它系理性的選擇之一，由此顯現出保障合同權利的必要性。此處所謂的保障債權，在邏輯上應當自債權產生時開始，于是，它將保障債權存續包括在內便是自然的結論。第二，在債務人乃至第三人不法侵害債權時，民事責任制度會威懾著此類不法之徒，也警戒著一般人，從而使債權得以存續。就是說，民事責任制度兼有保障債權實現和存續的功能。第三，一個法人沒有責任財產，就難以維系其民事主體的資格，談何債權的產生與存續？從廣闊的背景來說，一個自然人沒有責任財產，也難有知情之人與之簽約，即難有其債權的產生與存續?？梢姡熑呜敭a不僅是債權實現的保障，而且向前延伸到債權存續階段起著保障的作用。第四，債的保全就是在維持責任財產，債的履行抗辯權在客觀上也維持著責任財產，至少是遲滯著責任財產的減少，因而，如果說責任財產制度具有保障債權存續的作用，那么，債的保全、履行抗辯權等制度便隨之具有保障債權存續的功能。

必須指出，債權保障的最終目的在于債權實現，使債權人獲得物權或與物權價值相當的權利。如果債權只是存續而不會實現，那么，債權保障制度就不應當包含保障債權存續的內容了。強調這一點是必要的，因為債權實現，至少分為三種類型：一是債權立即消滅而實現；二是債權在履行期限屆滿前消滅而實現；三是債權在相當長的期限內存續而實現。第一種類型所對應的債權，以現物買賣場合產生的債權為典型，在債權讓與的常態情況下，受讓債權也包含在內。此類債權的實現表現為債權產生之時同時就是消滅之日。第二種類型所對應的債權，以存在著一定履行期限的非繼續性債權為代表。合同成立但需要公證、有關部門批準等要件才能生效場合所產生的債權，在一定意義上也屬于此類。這些債權的實現距債權產生要延后一段時間。第三種類型所對應的債權，以繼續性債權為常態。此類債權的實現形態是，隨著時間的推移，整體意義上的債在數量上不斷萎縮，個別債權在消失，物權或與物權價值相當的權利不斷產生。就第三種類型——債權在相當長的期限內存續而實現來說，債權保障包括保障債權實現和保障債權存續符合實際，也不矛盾。單從債權人方面觀察，債權永不消滅且不斷實現，最為理想。但就第一種類型——債權立即消滅而實現而言，人們期待的債權保障，或者說法律目的所決定的債權保障，不包含保障債權存續這項內容。在第二種類型中，債權實現和債權存續之間的關系，以及保障債權存續和保障債權實現之間的關系，介于前兩種類型之間，表現為法律必須首先保障債權存續，債權無法存續便談不上債權實現，即使在債權無法存續系因債務不履行所致，原債權轉化為損害賠償債權等情況下，雖然可以說債權實現了，但這種形態的實現往往并非債權人的理想期待。在這個階段，保障債權存續和保障債權實現是統一的。但非繼續性債權由其本質所決定，較長期地存續下去，意味著它未實現，只有在其履行期屆滿時或之前因適當履行而消滅，它才會實現。在這個階段，保障債權存續和保障債權實現又存在著矛盾。

總而言之，我們既要在總體上把握債權保障含有債權實現的保障與債權存續的保障兩方面的內容，又要區分情形，了解保障債權存續與保障債權實現在個別情況下是矛盾的。

二、關于債權保障者的分析

誰對債權的存續與實現予以保障？債權作為一項法律制度，人們馬上想到的是法律對它予以保障。事實也的確如此，法律制度及其規則充當著債權保障的主干。同時，債權作為一種社會現象，反映著人與人之間的關系。若干種社會機制，包括非法律的機制，也能夠保障債權的存續與實現。在我們的實際生活中，諸如同鄉關系、同學關系、同事關系、師生關系，乃至預期未來可以利用的關系等，這些非法律的機制都因個案的實際情況而程度不同地在保障著債權的存續與實現。

因債權為一類民事權利，故在保障債權存續和實現的法律制度及其規則中，民法發揮著不可替代的主力軍作用。再就是程序法的制度及其規則不可或缺，它們的缺位或者設置得不當，債權就不易實現，在債權受到不法侵害時，難以得到法律的救濟。例如，在共同侵權的情況下，受害人本來享有向共同侵權行為人中的任何人主張損害賠償的債權，但因程序法設置了必要共同訴訟制度，所以受害人便因個別的侵權行為人失蹤等原因而得不到及時的救濟，甚至其債權無法實現。除此而外，行政法、經濟法乃至刑法等，在保障債權方面都有其地位及作用。

以上所言，大多為制度層面的保障。其實，在保障債權的存續和實現上，意識的和道德的作用不容低估。如果債權人沒有權利意識，隨意拋棄債權，那么還談何債權的存續及其保障？如果債務人惡意違約，債權人熟視無睹，那么談何債權的實現及其保障？反之，債權人念念不忘其債權，債務人誠實信用，認真遵守債的關系，積極履行債務，債權人適當受領，債權就會完全實現，債之目的因而達到。

不僅合法的制度及其規范，而且統治階級的倫理道德、主流的意識，以及潛規則，對于債權的存續和實現都起著重要的作用，即使是某些非法的機制，在客觀上也達到了債權實現的結果。例如，個別債權人借助于黑社會的勢力，迫使債務人履行了債務。本書明確指出這一點，并非在贊美和倡導利用黑社會的勢力保障債權的存續與實現，而是意在提請人們注意，我們應當認真研究黑社會勢力保障債權存續與實現的成因、運作過程、利用手段、對于人們的思想的影響、給社會造成的后果，找出消滅這種現象的途徑及辦法，以便改進我們的工作，在法制的框架內解決債權的存續與實現的保障問題。

債權保障的理想狀態有賴于整個社會環境的優化，試想，如果人人都誠實信用，各個國家機器均運轉正常，那么何愁債權的實現以及存續？！

三、對于債權保障制度的理解

無論怎么說，在保障債權的存續和實現上，債權保障制度處于最為核心的地位，這是不爭的事實。

應當指出，債權保障制度不是單一的法律制度，而是人們對于數項法律制度因其均具有保障債權的功能所作的概括和命名。并且，這種概括并非基于每項法律制度的積極特征所作的抽象，而是著眼于其消極特征——均具有保障債權的功能——而作出的歸納。所謂數項法律制度的消極特征，在這里主要指如下現象：債的擔保制度專為保障債權實現而設，如果說流通抵押權以融資為主，擔保債權實現系其兼顧項目，金錢擔保尚有解決接受定金、押金或保證金的一方當事人資金困難的作用，那么，保全擔保物權以及人的擔保則以保障債權實現為其生命的價值所在，是其唯一的目的。責任財產不僅是債權實現的物質基礎，而且是財產權人從事生產經營活動的生產資料，在財產權人為自然人的情況下，責任財產還是其生活資料。民事責任不僅是保障債權存續與實現的一般擔保，而且同時具有譴責和否定過失之人實施不法行為的功能。抵銷直接表現的面孔是債權的處分權能。債的保全直接的作用是保全責任財產，然后才會達到保全債權的目的。

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