第一節 建設工程程序及行政審批

法是由一定物質生活條件所決定的統治階級意志的反映。法是由國家制定或認可的，并由國家強制力保證實施的行為規范體系，它規定了人們在一定社會中的權利和義務，從而確認和保證有利統治階級的社會關系和社會秩序。法也是一種規范，它確定了人的行為的自由程度，即在法律界限之內，人可以有自由行為，超越了界限，就應該被矯正。

建設法規是通過各種法律規范規定建筑業的基本任務、基本原則、基本方針，以加強建設業合理，維護建設市場秩序，促進建設業的健康發展，為國民經濟各部門提供必需的物質基礎，為國家增加積累，為社會增加財富，推動社會主義各項事業的發展，促進社會主義現代化建設，也是從事建設業管理人員必須掌握的專業知識。

一、法的基本情況

（一）法的特征

（1）法是調整人們行為或社會關系的規范。法作為社會規范，像道德規范、宗教規范一樣，具有規范性。所謂法的規范性，是指法具有規定人們行為模式、指導人們行為的性質。它作為法的一個基本特征，在區別不同的法律文件的效力時是非常有意義的，法律文件有規范性文件與非規范性文件之分。法的表現形式往往是規范性法律文件，具有普遍的效力。而非規范性法律文件，如判決書、公證書、委任書、結婚證書等，雖然也是由一定的機關發布的，但因其內容不是規定人們的一般行為模式和標準，所以不具有普遍的效力，僅對特定的當事人有效。

（2）法是由國家制定或認可的社會規范。一切法的產生，大體上都是通過制定和認可這兩種途徑。所謂法的制定，就是國家立法機關按照法定程序創制規范性文件的活動。通過這種方式產生的法，稱為制定法或成文法，即具有一定文字表現形式的規范性文件，如中國的各種法律（憲法、刑法、民法通則等）即屬此類。所謂法的認可，是指國家通過一定的方式承認其他社會規范（道德、宗教、風俗、習慣等）具有法律效力的活動。

（3）法是由國家強制力保證實施的社會規范。一切社會規范（道德、紀律、習慣等）都具有強制性，即借助一定的社會力量強迫人們遵守的性質。然而，法不同于其他社會規范，它具有特殊的強制性，即國家強制性。法是以國家強制力為后盾，由國家強制力保證實施的。在此意義上，所謂法的國家強制性就是指法依靠國家強制力保證實施、強迫人們遵守的性質。也就是說，不管人們的主觀愿望如何，人們都必須遵守法律，否則將招致國家強制力的干涉，受到相應的法律制裁。

（二）法的分類

根據不同的標準，可以對法進行不同的分類，主要有如下幾種：

（1）國內法與國際法。按照法的創制與適用主體的不同，法可以分為國內法與國際法。國內法是由特定國家創制并適用于該國主權管轄范圍內的法，包括憲法、民法、訴訟法等。國內法的主體一般為公民、社會組織和國家機關，國家只能在特定的法律關系中成為主體。國際法是指在國際交往中，由不同的主權國家通過協議制定或公認的適用于國家之間的法。國際法的主體一般是國家，在一定條件下或一定范圍內，類似國家的政治實體以及由一定國家參加和組成的國際組織也可以成為國際法的主體。

（2）根本法與普通法。按照法的效力、內容和制定程序的不同，法可以分為根本法與普通法。根本法是憲法的別稱，它規定了國家基本的政治制度和社會制度，公民的基本權利和義務，國家機關的設置、職權等內容，在一個國家中占據最高的法律地位，具有最高的法律效力，是其他法律制定的依據。普通法是指憲法以外的其他法，它規定了國家的某項制度或調整某一方面的社會關系。在制定和修改程序上，根本法比普通法更為嚴格。

（3）一般法和特別法。按照法的效力范圍的不同，法可以分為一般法與特別法。一般法是指在一國范圍內，對一般的人和事有效的法。特別法是指在一國的特定地區、特定期間或對特定事件、特定公民有效的法，如戒嚴法、兵役法、特別行政區法、教師法等。一般情況下，法律適用遵循特別法優于一般法的原則。

（4）實體法與程序法。按照法規定的具體內容的不同，法可以分為實體法與程序法。實體法是規定主要權利和義務（或職權和職責）的法，如民法、刑法、行政法等。程序法是指為保障權利和義務的實現而規定的程序的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等。當然，這種劃分并不是絕對的，實體法中也可能有少數程序問題。實體法與程序法有著密切的關系，實體法是主要的，一般稱為主法；程序法保障實體法的實現，稱為輔助法。

（5）成文法與不成文法。按照法的創制和表達形式的不同，法可以分為成文法和不成文法。成文法是指由特定國家機關制定和公布，以文字形式表現的法，故又稱制定法。不成文法是指由國家認可的不具有文字表現形式的法。不成文法主要為習慣法。隨著法的發展，成文法日益增多，已成為法的主要組成部分。

（三）法的作用

1.法的作用的概念

法的作用是指法對人們行為和社會生活產生的影響。法是統治階級或人民按照自己的意志調整人們行為的工具，用以控制、變革或發展社會，進而建立并維護有利于統治階級和人民自己的社會關系、社會秩序和社會進程。在本質上，法的作用意味著法作為一種社會工具對主體的用途、功能，或對主體的需要的某種滿足。

2.法的規范作用

根據行為主體的不同，法的規范作用可以分為：指引、評價、教育、預測和強制作用。

（1）指引作用。法的指引作用是指法律作為一種行為規范，為人們提供了某種行為模式，指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不這樣行為。法的指引作用的對象是人的行為。法的指引作用有兩種表現形式，即確定的指引和有選擇的指引。確定的指引是指人們必須根據法律規范的指引而做出行為（包括作為及不作為）。有選擇的指引是指人們對法律規范所指引的行為模式有選擇余地，法律允許人們自行決定是否做出這樣的行為。

（2）評價作用。法的評價作用是指法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或違法以及違法性質和程序的作用。評價作用的對象是他人的行為。法律的評價與其他社會規范相比，具有概括性、公開性和穩定性，所以法律的評價更客觀、更明確、更具體。法的評價作用及其優點，使法為人們提供了一種維護社會秩序、促進社會發展的可靠的評價工具。

（3）教育作用。法的教育作用是指通過法律的實施對一般人今后的行為所產生的影響。這種作用的對象是一般人的行為。可以有不同的方式實現法的教育作用：第一，對違法行為實施法律制裁，對包括違法者本人在內的一般人來說都具有教育和警戒作用；第二，對合法行為加以保護、贊許或者獎勵，對所有人都有鼓勵和示范作用；第三，平等、有效地實施法律，可以在更高層次上實現法律的教育作用，根據法律程序來處理事情和接受法律判決的壓力，可能比直接懲罰的威脅還要微妙；第四，一種法律能否真正實現這種作用以及這種作用的程度，歸根到底取決于法律規定的內容是否真正體現絕大多數社會成員的利益。

（4）預測作用。法的預測作用是指當事人可以根據法律預先估計到他們相互將如何行為以及某種行為在法律上的后果。預測作用的對象是人們相互的行為。法律的預測作用也稱為法律的可預測性，它可以分為兩種情況，即行為人依據法律調整相互關系和行為人依據法律預測國家對某種行為的態度。在第一種情況下，當事人可以相互預測對方的行為，是指由于法律規范的存在，一定法律關系中的當事人可以預先估計到對方應當如何做出行為，從而使自己采取相應的對策。例如，在合同關系中，甲方在履行自已的合同義務時，可以合理地預計對方也會履行的合同義務；如果任何一方違約，違約方也會估計到另一方將采取哪些求償行為。在第二種情況下，是指人們可以依據法律，預告估計到國家會對某種行為采取的態度，預見到某種行為是合法還是違法；在法律上是有效還是無效，國家會予以肯定、保護或獎勵，還是否定或制裁。

（5）強制作用。法的強制作用是指法律對違法行為具有制裁、懲罰的作用。強制作用的對象是違法者的行為。法的強制作用有時通過制裁違法犯罪行為直接顯現出來；有時則作為某種威懾力量，起到預防違法犯罪行為、增進社會成員的社會安全感的作用。

3.法的社會作用

法的社會作用是指法具有維護有利于一定階級的社會關系和社會秩序的作用。

（四）法的形式

法的形式即法的淵源，是指法律規范的來源，即法之源。法的淵源一般有實質意義與形式意義兩種不同的解釋。在實質意義上，法的淵源指法的內容的來源，如法源于經濟或經濟關系。形式意義上的法的淵源，也就是法的效力淵源，指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現形式，即根據法的效力來源不同，而劃分法的不同形式。在我國，對法的淵源的理解，一般指效力意義上的淵源，主要是各種制定法。

目前中國法的淵源主要是以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、經濟特區的規范性文件、特別行政區的法律法規、國際條約、國際慣例等。

（五）法的效力

法的效力，通常有廣義和狹義兩種理解。

廣義上的法的效力，泛指法的約束力和法的強制性。

狹義上的法的效力，是指法的生效范圍或適用范圍，即法在什么時間、什么地方和對什么人適用，包括法的時間效力、法的空間效力、法對人的效力。正確理解法的效力問題，是適用法的重要條件。本教材所講的法的效力，是就狹義而言的。法的效力主要包括：法的時間效力、法的空間效力、法對人的效力。

1.法的時間效力

法的時間效力是指法何時生效和何時終止效力，以及法對其頒布實施以前的行為和事件有無溯及力的問題。主要包括以下內容：

（1）法的生效時間。法的生效時間包括：自法律公布之日起生效；由該法明文規定具體的生效時間；規定法公布后到達一定期限開始生效。

（2）法的終止效力。法的終止效力即法被廢止，絕對地失去其約束力。一般分為明示的廢止和默示的廢止兩種方式。明示的廢止，是在新法或其他法規中明文規定對舊法加以廢止。這種終止法的效力的方式直接用語言文字明確表示，被稱為“積極的表示方式”，是世界上大多數國家普遍采用的方式。

（3）法的溯及力。法的溯及力指法溯及既往的效力，即法頒布施行后，對其生效前所發生的事件和行為是否適用的問題，如果適用，該法就有溯及力；如果不適用，該法就不具有溯及力。由于人們不可能根據尚未頒布實施的法處理社會事務，因此近代以來各國的立法一般采用法不溯及既往的原則。

2.法的空間效力

法的空間效力是指法生效的地域范圍，即法在哪些地方具有約束力。根據國家主權原則，一國的法在其主權管轄的全部領域有效，包括陸地、水域及其底土和領空。法的空間效力一般分為法的域內效力和法的域外效力兩方面。

3.法對人的效力

法對人的效力是指法對哪些人具有約束力，即法對什么樣的自然人和法人適用。

二、法律關系

法律關系是指由法律規范所確定和調整的人與人或人與社會之間的權利和義務關系。這里的“人”，從法律意義上講，包括兩種意義：一是指自然人，二是指法人。自然人是基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人。自然人作為民事法律關系的主體應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。民事權利能力是法律規定民事主體享有民事權利和承擔民事義務的資格，自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡，是國家法律直接賦予的。而民事行為能力是指民事主體以自己的行為參與民事法律關系，從而取得享有民事權利和承擔民事義務的資格。不是所有自然人都具有民事行為能力，根據不同年齡和精神健康狀態，可分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。法人是法律承認具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

建設法律關系則是由建設法規所確認和調整的，在建設業管理和建設活動過程中所產生的具有相關權利、義務內容的社會關系。它是建設法規與建設領域中各種活動發生聯系的途徑，建設法規通過建設法律關系來實現其調整相關社會關系的目的。建設法律關系主要有以下幾方面內容：

（一）建設法律關系主體

建設法律關系主體是指參加建設業活動，受建設法律規范調整，在法律上享有權利和承擔義務的當事人。主要有自然人、法人和其他組織，包括政府相關部門、業主方、承包方、相關中介組織、中國建設銀行以及公民個人等。

（1）政府相關部門。政府相關部門主要有國家權力機關和國家行政機關；國家權力機關參加建設法律關系的職能是審查批準國家建設計劃和國家預決算，制定和頒布建設法律，監督檢查國家各項建設法律的執行。國家行政機關是依照國家憲法和其他法律設立的依法行使國家行政職權，組織管理國家行政事務的機關，它包括國務院及其所屬各部、各委、地方各級人民政府及其職能部門。

（2）業主方。業主方也是投資方或建設單位，可以是房地產開發公司、工廠、學校、醫院，還可以是個人或各級政府委托的資產管理部門；由于這些建設單位最終得到的是建設產品的所有權，所以根據國際慣例，也可以稱這些建設工程的發包主體為業主。

（3）承包方。承包方是指有一定生產能力、機械設備、流動資金，具有承包工程建設任務的營業資格，在建設市場中能夠按照業主方的要求，提供不同形態的建設產品，并最終得到相應工程價款的建設企業。主要有：勘察、設計單位，建設安裝施工企業，建設裝飾施工企業，混凝土構配件、非標準預構件等生產廠家，商品混凝土供應站，建設機械租賃單位以及專門提供建設勞務的企業等。在我國建設市場上承包方一般被稱為建設企業或乙方，在國際工程承包中習慣被稱為承包商。

（4）相關中介組織。相關中介組織是指具有相應的專業服務資質，在建設市場中受發包方、承包方或政府管理機構的委托，對工程建設進行估算測量、咨詢代理、建設工程監理等高智能服務，并取得服務費用的咨詢服務機構和其他建設專業中介服務組織，如招標代理機構、監理公司、律師事務所、工程建設服務的專業會計師事務所等。

（5）中國建設銀行。中國建設銀行是我國專門辦理工程建設貸款和撥款、管理國家固定資產投資的專業銀行。其主要業務范圍是：管理國家工程建設支出預決算；制定工程建設財務管理制度；審批各地區、各部門的工程建設財務計劃和清算；經辦工業、交通、運輸、農墾、畜牧、水產、商業、旅游等企業的工程建設貸款及行政事業單位和國家指定的基本建設項目的撥款；辦理工程建設單位、地質勘察單住、建設安裝企業、工程建設物資供銷企業的收支結算；經辦有關固定資產的各項存款、發放技術改造貸款；管理和監督企業的挖潛、革新、改造資金的使用等。

（6）公民個人。公民個人在建設活動中也可以成為建設法律關系的主體。如建設企業工作人員（建設工、專業技術人員、注冊執業人員等）與企業單位簽訂勞動合同時，即成為建設法律關系的主體。

（二）建設法律關系客體

建設法律關系客體是指建設法律關系主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的事物。在通常情況下，建設法律關系主體都是為了某一客體，彼此才設立一定的權利、義務，從而產生建設法律關系，這里的權利、義務所指向的事物，便是建設法律關系的客體。它既包括有形的產品——建設物，也包括無形的產品——各種服務。

建設法律關系的客體主要有四類：

（1）財。表現為財的客體主要是建設資金，如基本建設貸款合同的標的，即一定數量的貨幣。

（2）物。在建設法律關系中表現為物的客體主要是建設材料，如鋼材、木材、水泥等，以及由其構成的建設物。另外還有建設機械等設備。某個具體基本建設項目即是建設法律關系中的客體。

（3）行為。在建設法律關系中，行為多表現為完成一定的工作，如勘察設計、施工安裝、檢查驗收等活動。

（4）非物質財富。非物質財富也稱為智力成果，在建設法律關系中，如果是設計單位提供的具有創造性的設計圖紙，該設計單位依法享有專有權，使用單位未經允許不能無償使用。

（三）建設法律關系的內容

建設法律關系的內容即是建設法律關系的主體對他方享有的權利和負有的義務，這種內容要由相關的法律或合同來確定，它是連接主體的紐帶。如開發權、所有權、經營權以及保證工程質量的經濟義務和法律責任都是建設法律關系的內容。

根據建設法律關系主體地位不同，其權利義務關系表現為兩種不同的情況：

（1）基于主體雙方地位平等基礎上的對等的權利和義務關系。

（2）在主體雙方地位不平等的基礎上產生的不對等的權利和義務關系，如政府有關部門對建設單位和施工企業依法進行的監督和管理活動所形成的法律關系。

（四）建設法律關系的產生、變更和解除

1.建設法律關系的產生

建設法律關系的產生是指建設法律關系的主體之間形成了一定的權利和義務關系。例如，某建設單位與施工單位簽訂了建設工程承包合同，主體雙方產生了相應的權利和義務。此時，受建設法規調整的建設法律關系即告產生。

2.建設法律關系的變更

建設法律關系的變更是指建設法律關系的三個要素發生變化。

（1）主體變更。主體變更是指建設法律關系主體數目增多或減少，也可以是主體改變。在建設合同中，客體不變，相應權利義務也不變，此時主體改變也稱為合同轉讓。

（2）客體變更。客體變更是指建設法律關系中權利義務所指向的事物發生變化。客體變更可以是范圍變更，也可以是其性質變更。

（3）內容變更。內容變更主要是指合同內容發生變化，導致法律關系發生變化。

3.建設法律關系的解除

建設法律關系的解除是指建設法律關系主體之間的權利義務不復存在，彼此喪失了約束力。

（1）自然解除。自然解除是指某類建設法律關系所規范的權利義務順利得到履行，取得了各自的利益，從而使法律關系終止。

（2）協議解除。協議解除是指建設法律關系主體之間協商解除某類建設法律關系規范的權利或義務，致使該法律關系歸于消滅。

（3）違約解除。違約解除是指建設法律關系主體一方違約，或發生不可抗力，致使某類建設法律關系規范的權利不能實現。

三、建設法規

建設法規是指有立法權的國家機關或其授權的行政機關制定的，旨在調整政府部門、企事業單位、社會團體、其他經濟組織以及公民個人在建設活動中相互之間所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。建設活動是指各類房屋及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。建設法規通過各種法律規范規定建設業的基本任務、基本原則、基本方針，以加強建設業的管理，維護建設市場秩序，促進建設業的健康發展，為國民經濟各部門提供必需的物質基礎，為國家增加積累，為社會增加財富，推動社會主義各項事業的發展，促進社會主義現代化建設。

（一）建設工程法規的構成

（1）建設行政法。建設行政法主要是調整國家建設行政主管部門在管理建設工程中所發生的各種社會關系的法律規范，如《建筑法》《招標投標法》等有關建設工程監督管理的法律法規，是建設工程法規的主要內容。

（2）建設經濟法。建設經濟法主要是調整國家在經濟管理中發生的與建設工程有關的經濟關系的法律規范，如《中外合資經營企業法》《統計法》等。

（3）建設民事、商事法。建設民事、商事法主要是調整作為平等主體的公民之間、法人之間，公民和法人之間的與建設工程有關的財產關系、人身關系、商事關系或商事行為的法律規范，主要包括《民法通則》《合同法》《公司法》《票據法》《擔保法》等。

（4）建設技術法規。建設技術法規主要是國家制定或認可的，由國家強制力保證其實施的建設勘察、設計、施工、安裝、檢測、驗收等的技術標準、規范、規程、規則、定額、條例、辦法、指標等規范性文件。建設技術法規可分為國家、行業（部頒）、地方和企業四級。

（二）學習建設法規的目的

（1）了解建設業的基本內容，掌握建設法規所涉及的基本法理。

（2）熟悉建設工程的基本法律、法規和規章，并能在實踐中逐漸加深對其的理解和運用。

（3）明確建設法規在建設活動中的地位、作用和如何實施，并能及時掌握我國新頒布的相關法律、法規和規章。

（4）樹立法制觀念，形成依法從事建設活動和依法管理的法制意識。

（三）學習建設法規的意義

（1）對一切工程項目建設活動起到依據和指針的作用，是建設業專業管理人員必修的內容。

（2）可以依法進行勘察、設計、施工、監理和監督，以保證建設工程的質量和安全。

（3）利用建設法規的知識，維護建設市場秩序，維護國家、企業和人民的利益。

（4）利用建設法規的知識，促進我國建設事業的健康發展。

四、工程項目建設程序

工程項目建設程序是指從項目的投資意向和投資機會選擇，項目決策、設計、施工到項目竣工驗收投入生產整個基本建設全過程中各項工作必須遵循的法定順序。它是由工程項目建設自身所具有的固定性，生產過程的連續性和不可間斷性，以及建設周期長、資源占用多、建設過程工作量大、牽涉面廣、內外協作關系錯綜復雜等技術經濟特點決定的，它不是人們主觀臆造的，是在認識工程建設客觀規律的基礎上總結提出的，是工程項目建設過程的客觀規律的反映。

我國現行的工程項目建設程序，主要包括立項決策階段、建設準備階段、工程實施階段（詳見表1-1）。每個階段都有其具體的內容和規定，凡國家、地方政府、國有企事業單位投資興建的工程項目，特別是大中型項目，必須遵循此建設程序。

（一）立項決策階段

立項是工程建設程序的第一個步驟。它是建設程序的決策階段，該階段形成工程建設項目的設想，其表現形式是項目建議書。立項被批準后，則要編制設計任務書。

項目建議書一般由計劃部門審批。項目建議書經批準后，即可開展前期工作，進行可行性研究。可行性研究的任務是對建設項目在技術、工程和經濟上是否合理和可行進行全面分析、論證，做出方案比較，提出評價，為編制和審批設計任務書提供可靠的依據。

（二）建設準備階段

建設準備階段主要是根據批準的可行性研究報告，成立項目法人，進行工程地質勘察、初步設計和施工圖設計，編制設計概算，安排年度建設計劃及投資計劃，進行工程發包，準備設備、材料，做好施工準備等工作，這個階段的工作中心是勘察設計。

（三）工程實施階段

工程實施階段是項目決策的實施、建成投產發揮投資效益的關鍵環節。該階段是在建設程序中時間最長、工作量最大、資源消耗最多的階段。這個階段的工作中心是根據設計圖紙進行建設安裝施工，還包括做好生產或使用準備、試車運行、進行竣工驗收、交付生產或使用等內容。

其中，竣工驗收是全面考核工程項目建設成果、檢驗設計和施工質量的重要環節。按批準的設計文件和合同規定的內容建成的工程項目，其中生產性項目經負荷試運轉和試生產合格，并能夠生產合格產品的，以及非生產性項目符合設計要求，能夠正常使用的，都要及時組織驗收，辦理移交固定資產手續。竣工驗收是全面考核建設成果、檢驗設計和工程質量的重要步驟，是投資成果轉入生產或使用的標志。所有建設項目，按批準的設計文件所規定的內容建成后，都必須組織竣工驗收。