第二節 建設工程發包與承包

一、建設工程發包與承包的概念與方式

（一）建設工程發包與承包的概念

建筑工程發包與承包是指建設單位將待完成的建筑勘察、設計、施工等工作的全部或其中一部分委托施工單位、勘察設計單位等，并按照雙方約定支付一定的報酬，通過合同明確雙方當事人的權利義務的一種法律行為。

建筑工程發包和承包的內容涉及建筑工程的全過程，包括可行性研究的承發包、工程勘察設計的承發包、材料及設備采購的承發包、工程施工的承發包、工程勞務的承發包、工程監理的承發包、工程項目管理的承發包等。但是在實踐中，建筑工程承發包的內容較多的是指建筑工程勘察設計、施工的承發包。

（二）建設工程發包與承包的方式

1.按獲取任務的途徑

《建筑法》規定，“建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包”。也就是說，建筑工程的發包方式有兩種，一種是招標發包，另一種是直接發包。而招標發包是最基本的發包方式。

2.按承發包范圍（內容）劃分承發包方式

（1）建設全過程承發包。建設全過程承發包又稱一攬子承包，它是指發包人一般只要提出使用要求、竣工期限或對其他重大決策性問題做出決定，承包人就可對項目建議、可行性研究、勘察設計、材料設備采購、建筑安裝工程施工、職工培訓、竣工驗收，直到投產使用和建設后評估等全過程，實行全面總承包，并負責對各項分包任務和必要時被吸收參與工程建設有關工作的發包人的部分力量，進行統一組織、協調和管理。

主要適用于大中型建設項目。大中型建設項目由于工程規模大、技術復雜，要求工程承包公司必須具有雄厚的技術經濟實力和豐富的組織管理經驗，通常由實力雄厚的工程總承包公司（集團）承擔。這種承包方式的優點是：由專職工程承包公司承包，可以充分利用其豐富的經驗，還可以進一步積累建設經驗，節約投資、縮短建設工期并保障建設項目的質量，提高投資效益。

（2）階段承發包。階段承發包是指發包人、承包人就建設過程中某一階段或某些階段的工作，如勘察、設計或施工、材料設備供應等，進行發包承包。例如由設計機構承擔勘察設計；由施工企業承擔工業與民用建筑施工；由設備安裝公司承擔設備安裝任務。其中，施工階段承發包，還可依承發包的具體內容，再細分為三種方式：①包工包料，即工程施工全部的人工和材料由承包人負責；②包工部分包料，即承包人只負責提供施工的全部人工和一部分材料，其余部分材料由發包人或總承包人負責供應；③包工不包料，又稱包清工，實質上是勞務承包，即承包人（大多是分包人）僅提供勞務而不承擔任何材料供應的義務。

（3）專項承發包。專項承發包是指發包人、承包人就某建設階段中的一個或幾個專門項目進行發包承包。專項承發包主要適用于可行性研究階段的輔助研究項目；勘察設計階段的工程地質勘查、供水水源勘探，基礎或結構工程設計、工藝設計，供電系統、空調系統及防災系統的設計；施工階段的深基礎施工、金屬結構制作和安裝、通風階段和電梯安裝；建設準備階段的設備選購和生產技術人員培訓等專門項目。由于專門項目專業性強，常常是由有關專業分包人承包，所以，專項發包承包也稱作專業發包承包。

二、建設工程承包制度

建設工程承包制度包括總承包、共同承包、分包等制度。

《建筑法》規定，建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。

（一）建設工程總承包的規定

總承包通常分為工程總承包和施工總承包兩大類。

《建筑法》規定，建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位。

工程總承包是指從事工程總承包的企業受建設單位的委托，按照工程總承包合同的約定，對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。施工總承包是指發包人將全部施工任務發包給具有施工總承包資質的建筑業企業，由施工總承包企業按合同的約定向建設單位負責，承包完成施工任務。

1.工程總承包的方式

工程總承包是國際通行的工程建設項目組織實施方式，有利于發揮具有較強技術力量和組織管理能力的大承包商的專業優勢，綜合協調工程建設中的各種關系，強化統一指揮和組織管理，保證工程質量和進度，提高投資效益。

按照2003年原建設部發布的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》，工程總承包主要有下列方式：

（1）設計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。交鑰匙總承包是設計采購施工總承包業務和責任的延伸，最終是向建設單位提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。

（2）設計-施工總承包（D-B）是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目設計和施工，并對承包工程的設計和施工的質量、安全、工期、造價負責。

（3）設計-采購總承包（E-P）是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目設計和采購工作，并對工程項目設計和采購的質量、進度等負責。

（4）采購-施工總承包（P-C）是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目的采購和施工，并對承包工程的采購和施工的質量、安全、工期、造價負責。

2.總承包企業的資質管理

我國對工程總承包不設立專門的資質。凡具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業，均可依法從事資質許可范圍內相應等級的建設工程總承包業務。但是，承接施工總承包業務的，必須是取得施工總承包資質的企業。

我國建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。取得施工總承包資質的企業，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

3.工程總承包單位與工程項目管理

工程項目管理是指從事工程項目管理的企業受建設單位委托，按照合同約定，代表建設單位對工程項目的組織實施進行全過程或若干階段的管理和服務。工程項目管理企業不直接從事該工程項目的勘察、設計、施工等，也不與該工程項目的總承包企業或勘察、設計、供貨、施工等企業簽訂合同，但可以按合同約定。協助業主與工程項目的總承包企業或勘察、設計、供貨、施工等企業簽訂合同，并受業主委托監督合同的履行。

4.總承包單位的責任

《建筑法》規定，建筑工程總承包單位按照承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

《建筑法》進一步規定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質量負責；建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應當對其承包的建設工程或者采購的設備的質量負責。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。

（二）建設工程共同承包的規定

共同承包是指由兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯合體，以共同的名義對工程進行承包的行為。這是在國際工程發承包活動中較為通行的一種做法，可有效地規避工程承包風險。

1.共同承包的適用范圍

《建筑法》規定，大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。

作為大型的建筑工程或結構復雜的建筑工程，一般是投資額大、技術要求復雜和建設周期長，潛在風險較大，如果采取聯合共同承包的方式，有利于更好發揮各承包單位在資金、技術、管理等方面優勢，增強抗風險能力，保證工程質量和工期，提高投資效益。至于中小型或結構不復雜的工程，則無需采用共同承包方式，完全可由一家承包單位獨立完成。

2.共同承包的資質要求

《建筑法》規定，兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。

這主要是為防止以聯合共同承包為名而進行“資質掛靠”的不規范行為。

3.共同承包的責任

《招標投標法》規定，聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。《建筑法》也規定，共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。

共同承包各方應簽訂聯合承包協議，明確約定各方的權利、義務以及相互合作、違約責任承擔等條款。各承包方就承包合同的履行對建設單位承擔連帶責任。如果出現賠償責任，建設單位有權向共同承包的任何一方請求賠償，而被請求方不得拒絕，在其支付賠償后可依據聯合承包協議及有關各方過錯大小，有權對超過自己應賠償的那部分份額向其他方進行追償。

（三）建設工程分包的規定

建設工程施工分包可分為專業工程分包與勞務作業分包：①專業工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動；②勞務作業分包是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

1.分包工程的范圍

《建筑法》規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

2.分包單位的條件與認可

《建筑法》規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《招標投標法》也規定，接受分包的人應當具備相應的資格條件。

總承包單位如果要將所承包的工程再分包給他人，應當依法告知建設單位并取得認可。這種認可應當依法通過兩種方式：①在總承包合同中規定分包的內容；②在總承包合同中沒有規定分包內容的，應當事先征得建設單位的同意。但是，勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定，可不經建設單位認可。需要說明的是，分包工程須經建設單位認可，并不等于建設單位可以直接指定分包人。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規定，“建設單位不得直接指定分包工程承包人。”對于建設單位推薦的分包單位，總承包單位有權做出拒絕或者采用的選擇。

3.分包單位不得再分包

《建筑法》規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。《招標投標法》也規定，接受分包的人不得再次分包。

這主要是防止層層分包，“層層剝皮”，導致工程質量安全和工期等難以保障。為此，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中規定，除專業承包企業可以將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業外，專業分包工程承包人和勞務作業承包人都必須自行完成所承包的任務。

4.轉包和違法分包的界定

按照我國法律的規定，轉包是必須禁止的，而依法實施的工程分包則是允許的。因此，違法分包同樣是在法律的禁止之列。

《建設工程質量管理條例》規定，違法分包是指下列行為：①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；②建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；④分包單位將其承包的建設工程再分包的。

作為轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中規定，分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員（即與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員）。分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。

5.分包單位的責任

《建筑法》規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。《招標投標法》也規定，中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。

我國對工程總分包、聯合承包的連帶責任均是由法律做出的規定，屬法定連帶責任。連帶責任通常可分為法定連帶責任和約定連帶責任。約定連帶責任是依照當事人之間事先的相互約定而產生的連帶責任；法定連帶責任則是根據法律規定而產生的連帶責任。

（四）違法行為承擔的法律責任

除建設工程招標投標活動中違法行為應承擔的法律責任外，建設工程承包活動中其他違法行為應承擔的主要法律責任如下：

1.發包單位違法行為應承擔的法律責任

《建筑法》規定，發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的，責令改正，處以罰款。

《建設工程質量管理條例》規定，建設單位將建設工程發包給不具有相應資質等級的勘察、設計、施工單位或者委托給不具有相應資質等級的工程監理單位的，責令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款。

建設單位將建設工程肢解發包的，責令改正，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

2.承包單位違法行為應承擔的法律責任

《建筑法》規定，超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。

建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有以上規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

《建設工程質量管理條例》規定，勘察、設計、施工、工程監理單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對勘察、設計單位或者工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費或者監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，依照以上規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費25%以上50%以下的罰款；對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規定，對于接受轉包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款。

3.其他法律責任

《建筑法》規定，在工程發包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。對在工程承包中行賄的承包單位，除依照以上規定處罰外，可以責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書。

【案例3-2】

1.背景

某建筑工程公司法定代表人李某與個體經營者張某是老鄉。張某要求能以該公司的名義承接一些工程施工業務，雙方便簽訂了一份承包合同，約定張某可使用該公司的資質證書、營業執照等承接工程，每年上交承包費20萬元，如不能按時如數上交承包費，該公司有權解除合同。合同簽訂后，張某利用該公司的資質證書、營業執照等多次承攬工程施工業務，但年底只向該公司上交了8萬元的承包費。為此，該公司與張某發生激烈爭執，并訴至法院。

2.問題

（1）該建筑工程公司與張某存在何種違法行為？

（2）該建筑工程公司的違法行為應當受到什么處罰？

3.分析

（1）本案中該建筑工程公司將資質證書、營業執照等出借給張某，允許以其名義對外承攬工程，屬于違法行為。《建筑法》第二十六條第二款明確規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

（2）《建筑法》第六十六條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令整改，沒收違法所得，并處罰款。”《建設工程質量管理條例》第六十一條進一步規定：“違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令整改，沒收違法所得，……；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”據此，該建筑工程公司將被責令整改，沒收違法所得，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；根據情節，還可能被責令停業整頓，降低資質等級，甚至吊銷資質證書。