第一節 建設工程招標、投標制度

建設工程招標投標，是建設單位對擬建的建設工程項目通過法定的程序和方式吸引承包單位進行公平競爭，并從中選擇條件優越者來完成建設工程任務的行為。這是在市場經濟條件下常用的一種建設工程項目交易方式。

一、建設工程法定招標的立法目的、范圍、招標方式和交易場所

（一）建設工程招標投標的立法目的

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）是我國市場經濟法律體系中的一部重要法律，于1999年8月30日經九屆全國人大十一次會議通過，同日公布，自2000年1月1日起實施。它是一部規范我國招標投標活動的基本法律。

（二）建設工程必須招標的范圍

《招標投標法》規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

（三）建設工程必須招標的規模標準

按照《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，必須招標范圍內的各類工程建設項目，達到下列標準之一的，必須進行招標：①施工單項合同估算價在人民幣200萬元以上的；②重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在人民幣100萬元以上的；③勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在人民幣50萬元以上的；④單項合同估算價低于第①、②、③項規定的標準，但項目總投資在人民幣3000萬元以上的。

（四）不可以進行招標的建設工程項目

《招標投標法》規定，涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。

《招標投標法實施條例》還規定，除《招標投標法》規定可以不進行招標的特殊情況外，有下列情況之一的，可以不進行招標：①需要采用不可替代的專利或者專有技術；②當事人依法能夠自行建設、生產或者提供；③已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；④需要由原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；⑤國家規定的其他特殊情形。

此外，對于依法必須招標的具體范圍和規模標準以外的建設工程項目，可以不進行招標，采用直接發包的方式。

（五）建設工程招標方式

1.公開招標和邀請招標

《招標投標法》規定，招標分為公開招標和邀請招標。

公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布。

邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。

2.總承包招標和兩階段招標

《招標投標法實施條例》規定，招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標。以上所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額。

《實施條例》還規定，對技術復雜或者無法精確擬定技術規格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術建議，招標人根據投標人提交的技術建議確定技術標準和要求，編制招標文件。第二階段，招標人向在第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。

（六）建設工程招標投標交易場所

《招標投標法實施條例》規定，設區的市級以上地方人民政府可以根據實際需要，建立統一規范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。

國家鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標。

二、招標基本程序和禁止肢解發包、限制排斥投標人的規定

（一）招標基本程序

建設工程招標的基本程序主要包括：履行項目審批手續、委托招標代理機構、編制招標文件及標底、發布招標公告或投標邀請書、資格審查、開標、評標、中標和簽訂合同，以及終止招標等。

1.履行項目審批手續

《招標投標法》規定，招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明。

《招標投標法實施條例》進一步規定，按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。

2.委托招標代理機構

《招標投標法》規定，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標機構辦理招標事宜。依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。

3.編制招標文件及標底

《招標投標法》規定，招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。國家對招標項目的技術、標準有規定的，招標人應當按照其規定在招標文件中提出相應要求。

招標人可以自行決定是否編制標底。一個招標項目只能有一個標底。標底必須保密。接受委托編制標底的中介機構不得參加受托編制標底項目的投標，也不得為該項目的投標人編制投標文件或者提供咨詢。招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規定最低投標限價。

4.發布招標公告或投標邀請書

《招標投標法》規定，招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。招標人采用要求招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。投標邀請書也應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。

《招標投標法》還規定：招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查。招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。

招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。招標人設有標底的，標底必須保密。招標人根據招標項目的具體情況，可以組織潛在投標人踏勘項目現場。

《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人應當按照資格預審公告、招標公告或者投標邀請書規定的時間、地點發售資格預審文件或者招標文件。資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日。招標人發售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的。

5.資格審查

資格審查分為資格預審和資格后審。《招標投標法實施條例》有關資格預審的規定：

招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的，應當發布資格預審公告、編制資格預審文件。招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日。

資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行。國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定。資格預審結束后，招標人應當及時向資格預審申請人發出資格預審結果通知書。未通過資格預審的申請人不具有投標資格。通過資格預審的申請人少于3個的，應當重新招標。

潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內做出答復；做出答復前，應當暫停招標投標活動。招標人編制資格預審文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件后重新招標。

《招標投標法》有關資格后審的規定，招標人采用資格后審辦法對投標人進行資格審查的，應當在開標后由評標委員會按照招標文件規定的標準和方法對投標人的資格進行審查。

6.開標

《招標投標法》規定，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公正機構檢查并公證；經確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。開標過程應當記錄，并存檔備查。

《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人應當按照招標文件規定的時間、地點開標。投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標。投標人對開標有異議的，應當在開標現場提出，招標人應當當場做出答復，并制作記錄。

7.評標

《招標投標法》有關評標的規定：

評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。

依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為5人及以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的2/3。與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會；已經進入的應當更換。評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。

評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設有標底的，應當參考標底。評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行投標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依法重新招標。

評標完成后，評標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當不超過3個，并標明排序。評標報告應當由評標委員會全體成員簽字。對評標結果有不同意見的評標委員會應當以書面形式說明其不同意見和理由，評標報告應當注明該不同意見。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，視為同意評標結果。

8.中標和簽訂合同

《招標投標法》規定，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日起，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”因此，招標人與中標人另行簽訂合同的行為屬違法行為，所簽訂的合同是無效合同。

9.終止招標

《招標投標法實施條例》規定，招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。

（二）禁止肢解發包的規定

肢解發包是指建設單位將本應由一個承包單位整體承建完成的建設工程肢解成若干部分，分別發包給不同承包單位的行為。在實踐中，由于一些發包單位肢解發包工程，使施工現場缺乏應有的組織協調，不僅承建單位之間容易出現推諉扯皮與掣肘，還會造成施工現場秩序混亂、責任不清，工期拖延，成本增加，甚至發生嚴重的建設工程質量和安全問題。肢解發包還往往與發包單位有關人員徇私舞弊、收受賄賂、索拿回扣等違法行為有關。

《建設工程質量管理條例》進一步規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。建設單位將建設工程肢解發包的，責令改正，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

（三）禁止限制、排斥投標人的規定

《招標投標法》規定，依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。

《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人由下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：①就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；②設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適用或者與合同履行無關；③依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件；④對潛在投標人或者投標人采取不同的資格后審或者評標標準；⑤限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商；⑥依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；⑦以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

招標人不得組織單個或者部分潛在投標人踏勘項目現場。

三、投標人、投標文件和投標保證金

（一）投標人

《招標投標法》規定，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件。

所謂響應招標是指獲得招標信息或收到投標申請書后購買投標文件，接受資格審查，編制投標文件等活動。參加投標競爭是指按照招標文件的要求在規定的時間內提交投標文件。

（二）聯合體投標

《招標投標法》規定：兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔投標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。

聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承當的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭。

《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯合體投標。招標人接受聯合體投標并進行資格預審的，聯合體應當在提交資格預審申請文件前組成。資格預審后聯合體增減、更換成員的，其投標無效。聯合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯合體投標的，相關投標均無效。

（三）投標文件

1.投標文件的內容要求

《招標投標法》規定，投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件做出響應（包括招標項目的技術要求、投標報價要求、技術規范、合同的主要條款和評標標準等），不能存有遺漏、回避或重大的偏離，否則將被視為廢標，失去中標的可能。招標項目屬于建設施工項目的，投標文件的內容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業績和擬用于完成招標項目的機械設備等。

2.投標文件的修改與撤回

《招標投標法》規定，投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。

補充是指對投標文件中遺漏和不足的部分進行增補。修改是指對投標文件中已有的內容進行修訂。撤回是指收回全部投標文件，或者放棄投標，或者以新的投標文件重新投標。

《招標投標法實施條例》進一步規定，投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人收到投標文件后，應當簽收保存，不得開啟。投標人少于3個的，招標人應當重新招標。

3.投標文件的送達與簽收

《招標投標法》規定，投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后，應當簽收保存，不得開啟。投保人少于3個的，招標人應當依法重新招標。在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。

《招標投標法實施條例》進一步規定，未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收。招標人應當如實記載投標文件的送達時間和密封情況，并存檔備查。

4.投標保證金

投標保證金是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷投標或中標后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。

《招標投標法實施條例》有關投標保證金的規定：

招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。招標人不得挪用投標保證金。

實行兩階段招標的，招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提出。招標人終止招標，已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。投標人撤回已提交的投標文件，招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。

招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

投標保證金可能被沒收的幾種情形：①投標人在有效期內撤回其投標文件；②中標人未能在規定期限內提交履約保證金或簽署合同協議。

四、禁止串通投標和其他不正當競爭行為的規定

《反不正當競爭法》規定，本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

在建設工程招標投標活動中，投標人的不正當競爭行為主要是：投標人相互串通投標、招標人與投標人串通投標、投標人以行賄手段謀取中標、投標人以低于成本的報價競標、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標。

（一）禁止投標人相互串通投標

《反不正當競爭法》規定，投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。《招標投標法》也規定，投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。

《招標投標法實施條例》有關禁止投標人相互串通的規定：

禁止投標人相互串通投標。有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：①投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；②投標人之間約定中標人；③投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；④屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；⑤投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。

有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：①不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；②不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；③不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；④不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；⑤不同投標人的投標文件相互混裝；⑥不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。

（二）禁止招標人與投標人串通投標

《反不正當競爭法》規定，投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。《招標投標法》也規定，投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。

《招標投標法實施條例》進一步規定，禁止招標人與投標人串通投標。有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：①招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；②招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；③招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；④招標人授意投標人撤換、修改投標文件；⑤招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；⑥招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。

（三）禁止投標人以行賄手段謀取中標

《反不正當競爭法》規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。《招標投標法》也規定，禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。

投標人以行賄手段謀取中標是一種嚴重的違法行為，其法律后果是中標無效，有關責任人和單位要承擔相應的行政責任或刑事責任，給他人造成損失的還應承擔民事賠償責任。

（四）投標人不得以低于成本的報價競標

低于成本的報價競標不僅屬不正當競爭行為，還易導致中標后的偷工減料，影響建設工程質量。《反不正當競爭法》規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。《招標投標法》則規定，投標人不得以低于成本的報價競標。中標人的投標應當符合下列條件之一，……但是投標價格低于成本的除外。

（五）投標人不得以他人名義投標或以其他方式弄虛作假騙取中標

《反不正當競爭法》規定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：①假冒他人的注冊商標；②擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；③擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；④在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引入誤解的虛假表示。

《招標投標法》規定，投標人“不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。《招標投標法實施條例》進一步規定，使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規定的以他人名義投標。投標人有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規定的以其他方式弄虛作假的行為：①使用偽造、變造的許可證件；②提供虛假的財務狀況或者業績；③提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；④提供虛假的信用狀況；⑤其他弄虛作假的行為。

五、開標、評標規定

建設工程項目的開標、評標、由建設單位依法組織實施，并接受有關行政主管部門的監督。在工程招投標的開標、評標過程中，建設單位是全部活動過程中的組織者，建設單位的權利有：邀請有關部門參加開標會議，當眾宣布評標辦法，啟封投標書及補充函件，公布投標書的主要內容和標底；經建設行政主管部門委托的招投標機構審查批準后組建評標小組；對于評標小組提出的中標單位的建議有確認權；與中標單位簽訂工程承包合同。

（一）開標

1.開標的概念

開標是由投標截止之后，招標人按招標文件所規定的時間和地點，開啟投標人提交的投標文件，公開宣布投標人的名稱、投標價格及投標文件中的其他主要內容的活動。

2.開標的時間、地點、主持人和參加人員

招標投標活動經過招標階段和投標階段之后，便進入了開標階段。為了保證招標投標的公平、公正、公開，開標的時間和地點應遵守法律和招標文件中的規定。根據《招標投標法》第三十四條的規定：“開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。”同時，《招標投標法》第三十五條規定：“開標由招標人主持，要求所有投標人參加。”

根據這一規定，招標文件的截止時間即是開標時間，這可避免在開標與投標截止時間有時間間隔，從而防止泄漏投標內容等一些不端行為的發生。

開標地點為招標文件預先確定的地點，應該說明這一點，招標活動并不都是必須在有形建筑市場內進行。

開標主持人可以是招標人，也可以是招標人委托的招標代理機構。開標時，除邀請所有投標人參加外，還可邀請招標監督部門、監察部門的有關人員參加，也可委托公證部門參加。

3.開標應當遵守的法定程序

根據《招標投標法》的規定，開標應當嚴格按照法定程序和招標文件載明的規定進行。包括：按照規定的開標時間宣布開標開始；核對出席開標的投標人的身份和出席人數；安排投標人或其代表檢查投標文件密封情況后指定工作人員監督拆封；組織唱標、記錄；維護開標活動的正常秩序等。

（1）開標前的檢查。開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證。如投標文件沒有密封或有被開啟的痕跡，應被認定為無效。

（2）投標文件的拆封、當眾宣讀。經確認無誤后，投標截止日期前收到的所有投標文件都應當當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。

（3）開標過程的記錄和存檔。按照《招標投標法》規定，開標過程應當記錄，并存檔備查。在宣讀投標人名稱、投標的價格和投標文件的其他主要內容時，招標主持人對公開開標所讀的每一頁，按照開標時間的先后順序進行記錄。開標機構應當事先準備好開標記錄的登記冊，開標填寫后作為正式記錄，保存于開標機構。

開標記錄的內容包括：項目名稱、投標號、刊登招標公告的日期、發售招標文件的日期，購買招標文件的單位名稱、投標人的名稱及報價、投標截止后收到投標文件的處理情況，開標時間、開標地點、開標時具體參加單位、人員、唱標的內容等開標過程中的重要事項等。

開標記錄有主持人和其他工作人員簽字確認后，存檔備案。

4.開標時，無效標書（廢標）的認定

根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》規定，在開標時，投標文件出現下列情形之一的，應當作為無效投標文件，不得進入評標：①投標文件未按照招標文件的要求予以密封的；②投標文件中的投標函未加蓋投標人的企業及企業法定代表人印章的，或者企業法定代表人委托代理人沒有合格、有效的委托書（原件）及委托代理人印章的；③投標書未按規定格式填寫，內容不全或字跡模糊不清的；④投標書逾期送達的；⑤投標人未安裝投標文件的要求提供投標保函或者投標保證金的；⑥組成聯合體投標的，投標文件未附聯合體各方共同投標協議的；⑦投標單位未參加會議的。

（二）評標

1.評標的概念

評標就是依據招標文件的要求和規定，在工程開標后，由招標單位組織評標委員會對各投標文件進行審查、評審和比較。評標人評標時應用科學方法，以公正、平等、經濟合理、技術先進為原則，并按規定的評標標準進行評標。

2.評標委員會

（1）評標委員會的組成。①評標委員會由招標人依法組建，負責評標活動；②評標委員會由招標人或其委托的招標代理機構的代表，以及技術經濟等方面的專家組成，成員人數為5人以上單數，其中技術、經濟等方面專家不得少于成員總數的2/3；③委員會負責人的，可由招標人指定或由評標委員會成員推選，評標委員會負責人與其他成員有同等表決權。

（2）評標委員會專家的選取。評標委員會的專家成員應當從當地地市級以上人民政府有關部門提供的專家名冊或招標代理機構的專家名冊中選取。

一般招標項目可采取隨機抽取的方式，特殊招標項目因有特殊要求或技術特別復雜，只有少數專家能夠勝任的，可由招標人直接確定。

3.評標標準

（1）評標方法。評標方法包括經評審的最低投標價法、綜合評估法或者法律、行政法規允許的其他評標方法。

（2）應作為廢標處理的幾種情況：①以虛假方式謀取中標；②低于成本報價競價；③不符合資格條件或拒不對投標文件澄清、說明或改正；④未能在實質上響應的投標。

六、中標的法定要求和招標投標投訴處理

（一）中標的法定要求

1.公示中標候選人

《招標投標法實施條例》規定，依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。

投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內做出答復；做出答復前，應當暫停招標投標活動。

2.確定中標人

《招標投標法》規定，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。中標人的投標應當符合下列條件之一：①能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；②能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。

《招標投標法實施條例》進一步規定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。

3.中標通知書和報告招標投標情況

《招標投標法》規定，中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。

依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起15日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。

4.履約保證金

《招標投標法》規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

《招標投標法實施條例》進一步規定，履約保證金不得超過中標合同金額的10%。中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。

（二）招標投標投訴與處理

1.投訴的規定

《招標投標法實施條例》規定，投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規規定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。

但是，對資格預審文件、招標文件、開標以及對依法必須進行招標項目的評標結構有異議的，應當依法先向招標人提出異議，其異議答復期間不計算在以上規定的期限內。

2.投訴處理的規定

《招標投標法實施條例》規定，投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監督部門負責處理。行政監督部門應當自收到投訴之日起3個工作日內決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內做出書面處理決定；需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內。投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，行政監督部門應當予以駁回。

行政監督部門處理投訴，有權查閱、復制有關文件、資料，調查有關情況，相關單位和人員應當予以配合。必要時，行政監督部門可以責令暫停招標投標活動。行政監督部門的工作人員對監督檢查過程中知悉的國家秘密、商業秘密，應當依法予以保密。

七、違法行為應承擔的法律責任

建設工程招標投標活動中違法行為應承擔的主要法律責任如下：

（一）招標人違法行為應承擔的法律責任

《招標投標法》規定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額5‰以上10‰以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。

依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處1萬元以上10萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。影響中標結果的，中標無效。

（二）投標人違法行為應承擔的法律責任

《招標投標法》中的規定：

投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其1年至2年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

（三）中標人違法行為應承擔的法律責任

《招標投標法》規定，中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

（四）其他法律責任

《招標投標法》規定，任何單位違反本法規定，限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標的，為招標人指定招標代理機構的，強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的，或者以其他方式干涉招標投標活動的，責令改正；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予警告、記過、記大過的處分，情節較重的，依法給予降級、撤職、開除的處分。個人利用職權進行以上違法行為的，依照以上規定追究責任。

依法必須進行招標的項目違反本法規定，中標無效的，應當依照本法規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。

《招標投標法實施條例》規定，依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。

【案例3-1】

1.背景

某工程項目，建設單位通過招標選擇了一家具有相應資質的監理單位中標，并在中標通知書發出后與該監理單位簽訂了監理合同，后雙方又簽訂了一份監理酬金比中標價降低8%的協議。在施工公開招標中，有A、B、C、D、E、F、G、H等施工企業報名投標，經資格預審均符合資格預審公告的要求，但建設單位以A施工企業是外地企業為由，堅持不同意其參加投標。

2.問題

（1）建設單位與監理單位簽訂的監理合同有何違法行為？應分別如何處罰？

（2）外地施工企業是否有資格參加本工程項目的投標？建設單位的做法應如何處罰？

3.分析

（1）《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《招標投標法實施條例》第五十七條第一款又作了進一步規定：“招標人和投標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”本案中的建設單位與監理單位簽訂監理合同之后，又簽訂了一份監理酬金比中標價降低8%的協議，屬再行訂立背離合同實質性內容其他協議的違法行為。對此，應當依據《招標投標法》第五十九條關于“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款”的規定，予以相應的處罰。

（2）《招標投標法》第六條規定：“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”本案中的建設單位以A施工企業是外地企業為由，不同意其參加投標，是一種限制或者排斥本地區以外法人參加投標的違法行為。A施工企業經資格預審符合資格預審公告的要求，是有資格參加本工程項目投標的。對此，《招標投標法》第五十一條規定：“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。”