第五節(jié) 《中華人民共和國(guó)建筑法》概述

一、《建筑法》的立法宗旨、適用范圍和調(diào)整對(duì)象

（一）《建筑法》的立法宗旨

為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法。（《建筑法》第一條）

建筑業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中有著十分重要的地位和作用，目前已經(jīng)發(fā)展為我國(guó)的一項(xiàng)重要支柱產(chǎn)業(yè)。但是，我國(guó)建筑市場(chǎng)各方主體行為不規(guī)范，建筑市場(chǎng)秩序混亂，建筑工程質(zhì)量堪憂，建筑安全生產(chǎn)問(wèn)題突出，這些問(wèn)題都需要《建筑法》的規(guī)范。通過(guò)制定《建筑法》，規(guī)定從事建筑活動(dòng)和對(duì)建筑活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理必須遵守的行為規(guī)范，以法律的強(qiáng)制力保證實(shí)施，為加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的有效監(jiān)督管理提供法律依據(jù)和法律保障；通過(guò)制定《建筑法》，確立建筑市場(chǎng)運(yùn)行必須遵守的基本規(guī)則，要求參與建筑市場(chǎng)活動(dòng)的各個(gè)方面都必須遵循，對(duì)違反建筑市場(chǎng)法定規(guī)則的行為依法追究法律責(zé)任；《建筑法》將保證建筑工程的質(zhì)量和安全作為本法的立法宗旨和立法重點(diǎn)，從總則到分則作了若干重要規(guī)定，并對(duì)保證建筑工程的質(zhì)量和安全具有重要意義，進(jìn)而促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

（二）《建筑法》的適用范圍

《建筑法》規(guī)定，建筑活動(dòng)是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。但是，全國(guó)人大常委會(huì)也認(rèn)為，不能將一般工業(yè)與民用建筑工程與專業(yè)建筑工程帶有共性的、需要共同遵守的規(guī)則分別制定幾個(gè)法律，又在《建筑法》的附則中規(guī)定：“關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動(dòng)。”因此，《建筑法》的主要內(nèi)容適用于所有的工程建設(shè)，包括公路、橋梁、港口、鐵路等。從這一角度說(shuō)，《建筑法》的主要內(nèi)容對(duì)建設(shè)工程具有普遍的規(guī)范意義。而且，《建筑法》的地域范圍（或稱空間效力范圍），是中華人民共和國(guó)境內(nèi)，即中華人民共和國(guó)主權(quán)所及的全部領(lǐng)域內(nèi)。但是，按照我國(guó)香港、澳門兩個(gè)特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，香港和澳門的建筑立法，應(yīng)由這兩個(gè)特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)自行制定。

（三）《建筑法》的調(diào)整對(duì)象

《建筑法》的調(diào)整對(duì)象，主要有兩種社會(huì)關(guān)系：一是從事建筑活動(dòng)過(guò)程中所形成的一定的社會(huì)關(guān)系；二是在實(shí)施建筑活動(dòng)管理過(guò)程中所形成的一定的社會(huì)關(guān)系。從性質(zhì)上來(lái)看，前一種屬于平等主體的民事關(guān)系，即平等主體的建設(shè)單位、勘察設(shè)計(jì)單位、建筑安裝企業(yè)、監(jiān)理單位、建筑供應(yīng)單位之間，在建筑活動(dòng)中所形成的民事關(guān)系。后一種屬于行政管理關(guān)系，即建設(shè)行政主管部門對(duì)建筑活動(dòng)進(jìn)行的計(jì)劃、組織、監(jiān)督的關(guān)系。因此，《建筑法》的主體范圍包括一切從事建筑活動(dòng)的主體和依法負(fù)有對(duì)建筑活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理職責(zé)的各級(jí)政府機(jī)關(guān)。

一切從事本法所稱的建筑活動(dòng)的主體，包括從事建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等活動(dòng)的國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位、集體所有制的企業(yè)事業(yè)單位、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、合伙企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)以及依法可以從事建筑活動(dòng)的個(gè)人，不論其經(jīng)濟(jì)性質(zhì)如何、規(guī)模大小，只要從事本法規(guī)定的建筑活動(dòng)，都應(yīng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定，違反本法規(guī)定的行為將受到法律的追究。

行政機(jī)關(guān)依法行政，是社會(huì)主義法制建設(shè)的基本要求。各級(jí)依法負(fù)有對(duì)建筑活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理職責(zé)的政府機(jī)關(guān)，包括建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)主管部門，都應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定，對(duì)建筑活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理。包括依照本法的規(guī)定，對(duì)從事建筑活動(dòng)的施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位進(jìn)行資質(zhì)審查，依法頒發(fā)資質(zhì)等級(jí)證書；對(duì)建筑工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是否符合公開、公正、公平的原則及是否遵守法定程序進(jìn)行監(jiān)督，但不應(yīng)代替建設(shè)單位組織招標(biāo)；對(duì)建筑工程的質(zhì)量和建筑安全生產(chǎn)依法進(jìn)行監(jiān)督管理；以及對(duì)違反本法的行為實(shí)施行政處罰等。對(duì)建筑活動(dòng)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)關(guān)及其工作人員不依法履行職責(zé)，玩忽職守或者濫用職權(quán)的，將受到法律的追究。

這里需要特別指出的是，關(guān)于建筑活動(dòng)，《建筑法》和其他法律有特別規(guī)定的還應(yīng)執(zhí)行特別規(guī)定。比如，根據(jù)《建筑法》第八十三條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動(dòng)不直接適用《建筑法》，而是參照適用。依法核定作為文物保護(hù)的紀(jì)念建筑物和古建物等的修繕，依照文物保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。也就是說(shuō)，關(guān)于紀(jì)念建筑物和古建筑等的修繕，有關(guān)文物保護(hù)方面的法律規(guī)定適用本法的，就應(yīng)當(dāng)適用本法；規(guī)定不適用而適用其他法律的就應(yīng)當(dāng)適用其他法律。搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)；不適用《建筑法》。根據(jù)《建筑法》第八十四條的規(guī)定，軍用房屋建筑工程建筑活動(dòng)的具體管理辦法，由國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)依據(jù)《建筑法》制定，這里建筑法做出了授權(quán)性規(guī)定。另外，需要指出的是，在各類房屋的建造中包括了裝飾裝修。《建筑法》第四十九條還專門對(duì)涉及主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程作了規(guī)定。《建筑法》第八十一條還規(guī)定，本法的法律制度，適用于其他專業(yè)工程。專業(yè)建筑工程是指冶金、有色金屬、石油、化工、水利水電、航務(wù)航道、公路、郵電、通信等。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

二、《建筑法》確立的基本制度

（一）建筑工程施工許可

建筑工程施工許可是指由國(guó)家授權(quán)的有關(guān)行政主管部門，在建設(shè)工程開工之前對(duì)其是否符合法定的開工條件進(jìn)行審核，對(duì)符合條件的建設(shè)工程允許其開工建設(shè)的法定制度。

1.建筑工程施工許可

（1）建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。

按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。

（2）申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

1）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。

2）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證。

3）需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求。

4）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)。

5）有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料。

6）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施。

7）建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)。

8）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)，對(duì)符合條件的申請(qǐng)頒發(fā)施工許可證。

（3）建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個(gè)月內(nèi)開工，因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請(qǐng)延期；延期以兩次為限，每次不超過(guò)三個(gè)月。既不開工又不申請(qǐng)延期或者超過(guò)延期時(shí)限的，施工許可證自行廢止。

（4）在建的建筑工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施工之日起一個(gè)月內(nèi)，向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護(hù)管理工作。

建筑工程恢復(fù)施工時(shí)，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告；中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。

（5）按照國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)告情況。因故不能按期開工超過(guò)六個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報(bào)告的批準(zhǔn)手續(xù)。

2.從業(yè)資格

從業(yè)資格制度是指對(duì)具有一定專業(yè)學(xué)歷和資歷并從事特定專業(yè)技術(shù)活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員，通過(guò)考試和注冊(cè)確定其執(zhí)業(yè)的技術(shù)資格，獲得相應(yīng)文件簽字權(quán)的一種制度。

（1）從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

1）有符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本。

2）有與其從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員。

3）有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備。

4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

（2）從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。

（3）從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。

（二）建筑工程發(fā)包與承包

1.一般規(guī)定

（1）建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競(jìng)爭(zhēng)的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。建筑工程的招標(biāo)投標(biāo)，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。

（3）發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。

（4）建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價(jià)的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時(shí)撥付工程款項(xiàng)。

2.發(fā)包

（1）建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對(duì)不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

（2）建筑工程實(shí)行公開招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)公開進(jìn)行。開標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行評(píng)價(jià)、比較，在具備相應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。

（3）建筑工程招標(biāo)的開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)由建設(shè)單位依法組織實(shí)施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。

（4）建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

（5）政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

（6）提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

（7）按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

3.承包

（1）承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施土企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

（2）大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

（3）禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

（4）建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；禁止分包單位將其承包的工程再分包。

（三）建筑工程監(jiān)理

（1）國(guó)家推行建筑工程監(jiān)理制度。國(guó)務(wù)院可以規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理的建筑工程的范圍。

（2）實(shí)行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設(shè)單位與其委托的工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)訂立書面委托監(jiān)理合同。

（3）建筑工程監(jiān)理應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑工程承包合同，對(duì)承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實(shí)施監(jiān)督。工程監(jiān)理人員認(rèn)為工程施工不符合工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正。工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計(jì)不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報(bào)告建設(shè)單位要求設(shè)計(jì)單位改正。

（4）實(shí)施建筑工程監(jiān)理前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)、書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)。

（5）工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。工程監(jiān)理單位與承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。

（6）工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對(duì)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（四）建筑安全生產(chǎn)管理

（1）建筑工程安全生產(chǎn)管理必須堅(jiān)持安全第一、預(yù)防為主的方針，建立健全安全生產(chǎn)的責(zé)任制度和群防群治制度。

（2）建筑工程設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合按照國(guó)家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術(shù)規(guī)范，保證工程的安全性能。

（3）建筑施工企業(yè)在編制施工組織設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑工程的特點(diǎn)制定相應(yīng)的安全技術(shù)措施；對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的工程項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)編制專項(xiàng)安全施工組織設(shè)計(jì)，并采取安全技術(shù)措施。

（4）建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場(chǎng)采取維護(hù)安全、防范危險(xiǎn)、預(yù)防火災(zāi)等措施；有條件的，應(yīng)當(dāng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)行封閉管理。施工現(xiàn)場(chǎng)對(duì)毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取安全防護(hù)措施。

（5）建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場(chǎng)相關(guān)的地下管線資料，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取措施加以保護(hù)。

（6）建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)環(huán)境保護(hù)和安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)的規(guī)定，采取控制和處理施工現(xiàn)場(chǎng)的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動(dòng)對(duì)環(huán)境的污染和危害的措施。

（7）有下列情形之一的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)手續(xù)：

1）需要臨時(shí)占用規(guī)劃批準(zhǔn)范圍以外場(chǎng)地的。

2）可能損壞道路、管線、電力、郵電、通信等公共設(shè)施的。

3）需要臨時(shí)停水、停電、中斷道路交通的。

4）需要進(jìn)行爆破作業(yè)的。

5）法律、法規(guī)規(guī)定需要辦理報(bào)批手續(xù)的其他情形。

（8）建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)建筑安全生產(chǎn)的管理，并依法接受勞動(dòng)行政主管部門對(duì)建筑安全生產(chǎn)的指導(dǎo)和監(jiān)督。

（9）建筑施工企業(yè)必須依法加強(qiáng)對(duì)建筑安全生產(chǎn)的管理，執(zhí)行安全生產(chǎn)責(zé)任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產(chǎn)事故的發(fā)生。建筑施工企業(yè)的法定代表人對(duì)本企業(yè)的安全生產(chǎn)負(fù)責(zé)。

（10）施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包制，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理。

（11）建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全勞動(dòng)安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，加強(qiáng)對(duì)職工安全生產(chǎn)的教育培訓(xùn)；未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)的人員，不得上崗作業(yè)。

（12）建筑施工企業(yè)和作業(yè)人員在施工過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和建筑行業(yè)安全規(guī)章、規(guī)程，不得違章指揮或者違章作業(yè)。作業(yè)人員有權(quán)對(duì)影響人身健康的作業(yè)程序和作業(yè)條件提出改進(jìn)意見，有權(quán)獲得安全生產(chǎn)所需的防護(hù)用品。作業(yè)人員對(duì)危及生命安全和人身健康的行為有權(quán)提出批評(píng)、檢舉和控告。

（13）建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為職工參加工傷保險(xiǎn)，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。鼓勵(lì)企業(yè)為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)。

（14）涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計(jì)單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的設(shè)計(jì)單位提出設(shè)計(jì)方案；沒有設(shè)計(jì)方案的，不得施工。

（15）房屋拆除應(yīng)當(dāng)由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔(dān)，由建筑施工單位負(fù)責(zé)人對(duì)安全負(fù)責(zé)。

（16）施工中發(fā)生事故時(shí)，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失，并按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定及時(shí)向有關(guān)部門報(bào)告。

（五）建筑工程質(zhì)量管理

（1）建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工的質(zhì)量必須符合國(guó)家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)的要求，具體管理辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。有關(guān)建筑工程安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)不能適應(yīng)確保建筑安全的要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修訂。

（2）國(guó)家對(duì)從事建筑活動(dòng)的單位推行質(zhì)量體系認(rèn)證制度。從事建筑活動(dòng)的單位根據(jù)自愿原則可以向國(guó)務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者國(guó)務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門授權(quán)的部門認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)質(zhì)量體系認(rèn)證。經(jīng)認(rèn)證合格的，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)頒發(fā)質(zhì)量體系認(rèn)證證書。

（3）建設(shè)單位不得以任何理由，要求建筑設(shè)計(jì)單位或者建筑施工企業(yè)在工程設(shè)計(jì)或者施工作業(yè)中，違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量。建筑設(shè)計(jì)單位和建筑施工企業(yè)對(duì)建設(shè)單位違反前款規(guī)定提出的降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當(dāng)予以拒絕。

（4）建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。

（5）建筑工程的勘察設(shè)計(jì)單位必須對(duì)其勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量負(fù)責(zé)。勘察、設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建筑工程勘察、設(shè)計(jì)技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號(hào)、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

（6）建筑設(shè)計(jì)單位對(duì)設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不得指定生產(chǎn)廠家和供應(yīng)商。

（7）建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計(jì)的修改由原設(shè)計(jì)單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計(jì)。

（8）建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對(duì)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，不合格的不得使用。

（9）建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對(duì)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)。

（10）交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。

（11）建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。其體的保修范圍和最低保修期限由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

（12）任何單位和個(gè)人對(duì)建筑工程的質(zhì)量事故、質(zhì)量缺陷都有權(quán)向建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門進(jìn)行檢舉、控告、投訴。

【案例1-4】

1.背景

受害人張某系一無(wú)資質(zhì)但手藝較好的泥水工匠，其常常攬下他人新建房屋的內(nèi)外墻抹灰、貼瓷磚工程后，再邀約趙甲、趙乙兩人一同去施工，結(jié)算的工錢除去張某所出的切割機(jī)刀片消耗費(fèi)用外，剩下的三人平分。王某家新建三層磚混結(jié)構(gòu)房屋一所，與張某口頭約定將其房屋內(nèi)外墻抹灰及貼瓷磚工程包給張某施工，雙方約定了結(jié)算單價(jià)，施工用腳手架由王某提供，張某自帶抹灰工具。之后張某邀約趙甲、趙乙、趙丁三人一同去為王家施工。2009年1月的一天，四人在為王家新建房屋外墻搭建腳手架時(shí)，無(wú)安全網(wǎng)、安全繩、安全帽施工，張某突然從腳手架上跌落下來(lái)當(dāng)場(chǎng)死亡。張某親屬與王某為張某死亡賠償問(wèn)題協(xié)商未果，以雇員受害賠償糾紛為由將房主王某起訴至人民法院，請(qǐng)求建房方王某賠償因張某死亡造成的各種損失共計(jì)9萬(wàn)余元。訴訟中原告請(qǐng)求變更案由為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛，人民法院不同意變更。

2.問(wèn)題

（1）原告方意見認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)適用《建筑法》，張某與王某簽訂的建筑承包合同無(wú)效，本案應(yīng)為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)建房方王某與施工方張某雙方的過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)張某死亡的責(zé)任。

（2）被告方意見認(rèn)為，本案屬于承攬合同糾紛，定作人王某對(duì)張某的死亡沒有過(guò)錯(cuò)，王某不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

試對(duì)本案中以上兩個(gè)問(wèn)題存在的爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行思考，分析具體原因。

3.分析

（1）人民法院受理案件后，認(rèn)定本案為承攬合同糾紛，追加趙甲、趙乙、趙丁三人為共同被告。法院認(rèn)為死者張某未取得資格許可和培訓(xùn)，未嚴(yán)格按照要求施工，未充分盡到安全注意義務(wù)和防范義務(wù)，未采取必要的安全防護(hù)措施，導(dǎo)致本人在施工過(guò)程中死亡，其本人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；建房方被告王某對(duì)承包建筑工程的施工人的選任、審查不力，負(fù)有一定的過(guò)錯(cuò)，承擔(dān)20%的賠償責(zé)任；趙甲等三人無(wú)過(guò)錯(cuò)，但死者是在為共同利益活動(dòng)中死亡的，從公平的角度出發(fā)，責(zé)令三人對(duì)死者張某的死亡給予原告10%的補(bǔ)償。

（2）在農(nóng)村，農(nóng)民個(gè)人建房低則一至二層，高則達(dá)五至六層，基本都不是由正規(guī)具有資質(zhì)的施工單位建蓋，而是包給不具備資質(zhì)的個(gè)體施工隊(duì)伍施工，雖然較大地降低了建房成本，但安全設(shè)施不健全，甚至是完全缺乏，施工人員一旦發(fā)生意外事故致傷致亡，雙方就要產(chǎn)生糾紛。本案就是這樣的一個(gè)典型案例。

本案中人民法院未對(duì)口頭建筑施工合同的效力做出認(rèn)定，但筆者認(rèn)為，人民法院既然認(rèn)定為承攬合同糾紛，就應(yīng)當(dāng)對(duì)口頭施工合同的效力做出認(rèn)定，以準(zhǔn)確理清房主與施工方的責(zé)任，判決的結(jié)果也才能為公民進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)提供借鑒作用。筆者認(rèn)為，本案被告房主王某的建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)適用《建筑法》，口頭施工合同無(wú)效，人民法院的判決賠償比例過(guò)低，其公平性有待商榷。理由如下：

1）農(nóng)村居民自建三層以上（含三層）住房應(yīng)適用《建筑法》。

《建筑法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建筑活動(dòng)，實(shí)施對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。第八十三條第三款規(guī)定：農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法。建設(shè)部規(guī)章建質(zhì)〔2004〕216號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》第三條第（三）項(xiàng)規(guī)定：對(duì)于村莊建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下住宅（以下簡(jiǎn)稱農(nóng)民自建低層住宅）的建設(shè)活動(dòng)……根據(jù)本項(xiàng)規(guī)定，“農(nóng)民自建低層住宅”是指農(nóng)民自建的兩層（含兩層）以下的住宅。根據(jù)以上規(guī)定，農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的房屋不適用《建筑法》，而建蓋三層（含三層）以上房屋的，則應(yīng)適用《建筑法》。本案被告王某所建蓋的房屋系三層磚混結(jié)構(gòu)房屋，不屬于“農(nóng)民自建低層住宅”，其建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)適用《建筑法》。

2）本案雙方口頭簽訂的建筑承包合同（特殊的承攬合同）無(wú)效。

根據(jù)《建筑法》第十二條、第十三條的規(guī)定，從事建筑施工工作的承包方應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)；《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定：施工單位從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建和拆除等活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本：專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和安全生產(chǎn)等條件，依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第二十三條第一款規(guī)定：承擔(dān)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建筑工程施工任務(wù)的單位，必須具有相應(yīng)的施工資質(zhì)等級(jí)證書或者資質(zhì)審查證明，并按照規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍承擔(dān)施工任務(wù)。建設(shè)工程合同是特殊的承攬合同，雖然本案受害人張某所承包的不是整棟房屋的建蓋，但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程，尤其外墻抹灰更是建房活動(dòng)中危險(xiǎn)性最大的部分，因此，即使建設(shè)方將一項(xiàng)建筑工程分解成幾個(gè)部分來(lái)發(fā)包，抹灰工程作為主要分部工程仍應(yīng)適用《建筑法》，而不應(yīng)簡(jiǎn)單適用承攬合同的規(guī)定。雖然本案存在一個(gè)基礎(chǔ)的民事關(guān)系——承攬關(guān)系，但因被告王某的房屋為三層住宅，應(yīng)當(dāng)適用《建筑法》，承攬人張某及趙甲、趙乙、趙丁均不具備建筑施工資質(zhì)，不能成為訂立建筑承包合同的合格主體，雙方口頭訂立的建筑承包合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。

綜上所述，雖然現(xiàn)在農(nóng)民自建三層以上房屋普遍由無(wú)資質(zhì)的個(gè)人施工，但并不意味著這種現(xiàn)狀是合法的，相反，人民法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)個(gè)案的裁判來(lái)促進(jìn)國(guó)家法律法規(guī)得到正確執(zhí)行，對(duì)公民社會(huì)活動(dòng)起到指導(dǎo)作用。村民建房將不屬于“農(nóng)民自建低層住宅”等級(jí)的房屋工程承包給不具有資質(zhì)的個(gè)人施工，建房成本大幅降低，但卻把建房過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)成本極不合理地轉(zhuǎn)嫁給施工人，安全設(shè)施缺乏、安全監(jiān)督缺位，導(dǎo)致安全事故頻發(fā)。以犧牲施工人員的身體健康甚至生命的喪失來(lái)?yè)Q取建房成本的降低，顯然不符合國(guó)家安全生產(chǎn)的立法目的，這也是《建筑法》規(guī)定建筑施工方須具備相應(yīng)資質(zhì)的原因。在目前農(nóng)村市場(chǎng)現(xiàn)狀沒有顯著改變的情況下，農(nóng)民將自建住房承包給不具有資質(zhì)的人施工，應(yīng)加強(qiáng)安全監(jiān)督管理，盡可能減少安全事故的發(fā)生，對(duì)人對(duì)己負(fù)責(zé)。如果因此發(fā)生安全事故致施工人員受傷或死亡，法院判決房主承擔(dān)的賠償比例也不宜太低，這樣才能促進(jìn)安全生產(chǎn)。