問題11：夫妻一方對外所負債務，是否為夫妻共同債務

問題難度：★★

問題解答：

近幾年，在立法層面，關于夫妻共同債務的認定發生了較大變化。2018年1月18日施行的《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》對《婚姻法司法解釋二》第二十四條的規定進行了修訂，將夫妻共同債務的舉證責任從債務人變更為債權人，加重了債權人的舉證責任，同時，也引導金融機構等債權人按照“共同合意、共債共簽”的原則開展業務。民法典第一千零六十四條進一步確認了最高院2018年司法解釋的內容。

根據目前的法律規定，判斷夫妻共同債務應當分三步進行。

第一步，判斷夫妻有無舉債的共同意思表示，即夫妻雙方是否對所負債務共同簽字，或者事后追認。“追認”既包括明確表示認可，也包括默示同意或以行為表示同意，例如，未簽字一方當時在場但未表示不同意、未簽字一方代替還款等。如果符合共同舉債的合意，即符合法律關于“共債共簽”的原則，則視為夫妻共同債務。

第二步，如果沒有舉債的共同意思表示，要進一步判斷夫妻一方所負債務是否屬于“家庭日常生活需要所負債務”。如果屬于，則認定為夫妻共同債務。如果不屬于，則認定為一方所負的個人債務。“家庭日常生活需要所負債務”是指家庭正常的衣食住行、消費、養老、教育、醫療的支出所負債務。對這類債務的認定，屬于法官的自由裁量權，法官一般會結合負債金額大小、家庭富裕程度、夫妻關系是否安寧、當地經濟水平及交易習慣、借貸雙方的熟悉程度、借款名義、資金流向等因素綜合予以認定。銀行在辦理消費類貸款時，經常以“裝修”為貸款用途，如果貸款實際用途確實是“裝修”，則認定為“家庭日常生活需要所負債務”，如果貸款實際用途不是“裝修”而挪作他用，很可能被認定為“非家庭日常生活需要所負債務”，也就可能認定為非夫妻共同債務，具體請參閱“案例分享”部分。

第三步，對于既沒有共同舉債意思表示，又超過家庭日常生活需要所負的債務，如果債權人有證據證明該債務用于夫妻共同生活或共同生產經營的，可以認定為夫妻共同債務。如果債權人不能舉證證明的，則不認定為夫妻共同債務。

另外，夫妻關系存續期間的共同債務，雙方離婚后仍然有效。債權人可以向夫妻雙方同時主張權利。一方償還后，可以依據離婚協議或人民法院的法律文書向另一方主張權利。離婚時對債務的分配方案，是夫妻雙方內部的約定，不得對抗第三人，除非第三人明知且同意。

信貸管理建議：

關于夫妻共同債務的風險管理，應當重點做好以下兩點。

首先，要積極適應民法典和司法解釋的調整，銀行等金融機構應當按照“共債共簽”的原則制定并落實“夫妻雙人雙簽”制度，包括擔保人也要落實“擔保人夫妻雙人雙簽”制度。如果因客觀原因或業務需要由一方簽字的，應當在調查、審查階段如實反映，在審批時將簽字一方的資產負債情況和收入作為審批依據，而不能將夫妻家庭的總資產負債情況和總收入作為依據。

實務中，有營銷人員提出，因落實“夫妻雙人雙簽”導致喪失了一部分業務機會。通過筆者調查發現：因銀行要求夫妻雙方簽字就不辦理貸款的客戶，往往說明這筆貸款不是用于正常的家庭生活或家庭經營需要。當貸款存在挪用時，貸款損失的概率也就相應大幅增加。與此同時，借款人出現這類訴求的概率不高，不會對業務拓展構成重大影響。因此，建議金融機構在夫妻共同債務這個問題上，接受法律規范的引導，相應調整業務的辦理要求。

其次，針對事前沒有簽字的夫妻共同債務，可以按照階段采取不同措施：如果在貸款存續期內，可以在貸后檢查中要求借款人的配偶簽字，對貸款的事實予以“追認”。如果貸款已經逾期且借款人拒不配合簽字，在訴訟階段，也應當將未簽字的一方列為被告，在法院審理階段盡可能舉證證明債務用于夫妻共同生活或共同經營。

法條鏈接：

民法典第一千零六十四條 夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，屬于夫妻共同債務。夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務；但是，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。

《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》（法釋〔2018〕2號）：

第一條 夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，應當認定為夫妻共同債務。

第二條 夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院應予支持。

第三條 夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。

《婚姻法司法解釋二》第二十五條 當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。

案例分享：

（一）興業消費金融股份公司與黃某、游某金融借款合同糾紛（〔2018〕閩0123民初1124號）

法院認為，黃某遞交的《興業消費金融股份公司家庭綜合消費貸款申請表》及其與興業公司簽訂的《興業消費金融股份公司家庭綜合消費貸款核準確認書》系雙方當事人真實意思表示，借款合同有效。黃某取得借款后，未按合同約定履行還款義務，違反了合同約定，興業公司根據合同約定有權要求黃某還本付息，并支付滯納金。雖然借款發生在黃某與游某夫妻關系存續期間，但興業公司未能提供證據證明該借款用于黃某與游某夫妻共同生活、共同生產經營或者是黃某與游某有共同的意思表示，故根據《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》的規定，該借款應認定為黃某個人債務。興業公司認為該筆借款系夫妻共同債務的訴訟請求，本院不予以支持。

（二）中銀消費金融有限公司與解某、孔某借款合同糾紛（〔2018〕魯0891民初1678號）

法院認為，被告孔某與被告解某雖系夫妻關系，但解某以個人名義借款且數額較大（12萬元），《“新易貸”信用貸款額度申請和使用合約》中借款用途雖顯示為“家裝”，但孔某并未在該合約上簽字，故不能認定該筆借款為夫妻雙方的共同意思表示。依照《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》第三條規定“夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外”，原告沒有證據證明該筆借款確系用于夫妻共同生活期間的“家裝”或者基于夫妻雙方共同意思表示，故涉案借款不應認定為孔某與解某的夫妻共同債務，被告孔某不應承擔共同還款責任。

（三）崔某、楊某民間借貸糾紛再審審查與審判監督民事裁定書（〔2018〕最高法民申634號）

本案中，出借人是楊某，借款人馬耀中專門從事民間借貸以賺取息差的業務，馬耀中的配偶崔某提出主張：應當適用新的《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》，而非《婚姻法司法解釋二》；認定馬耀中所負債務不屬于夫妻共同債務。

最高院再審認為，申請人崔某提出的申請再審的法律依據是《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》。經查，該解釋自2018年1月18日起施行。本案二審判決日期是2017年9月14日，本案發生和判決時該解釋并未施行。故二審法院根據《中華人民共和國婚姻法》第十九條、《最高人民法院關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》第二十四條作出判決，適用法律正確。

并且，《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》第三條也規定：夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。根據被申請人提供的生效民事調解書等證據足以證實，馬耀中主要從事民間借貸賺取利息差的生意。本案中，馬耀中雖然以個人名義借貸了超出日常開支所需債務，但該行為屬于賺取利差的投資經營行為，所獲利息亦用于夫妻共同生活，崔某無證據證明其和馬耀中有其他的收入足以支持其購買車輛及多處房產。由于楊某已經證明案涉借款系馬耀中賺取利差的投資經營行為，利息用于夫妻共同生活，故該債務屬于夫妻共同債務，應由馬某和崔某夫妻共同償還。至于崔某在申請再審時提出其和馬耀中名下的車輛和房產是在案涉借款前購買，但這些財產購買的時間并不影響其應當承擔的本案的還款責任。也就是說，即使是在案涉借款之前購買的，這些財產也應當用來償還案涉借款。只要案涉借款不還，馬耀中和崔某名下的任何財產均系案涉借款的責任財產。故崔某的此點申請再審理由不能成立。

問題12：公司作為借款人或擔保人，必須出具股東會或董事會決議嗎

問題難度：★★★

問題解答：

公司作為借款人，法律和司法解釋并沒有規定必須出具股東會或董事會決議，因此，即使公司沒有出具股東會或董事會決議，公司對外簽訂的借款協議也是有效的。

公司作為擔保人，根據《公司法》第16條的規定，應當履行內部審議程序。具體規定參見“法條鏈接”。這里需要重點注意的是，《公司法》將公司章程作為公司管理的“憲法”，在公司管理中具有至高無上的地位，因此，公司對外擔保的決議必須符合《公司章程》的約定。當《公司章程》的約定與法律法規的規定不一致時，應當適用《公司章程》，重大違法約定除外。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第七條和2019年11月8日印發的《九民紀要》第十八條規定對此問題作出了較為清晰的解釋。

1.善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意。《公司法》第十六條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第十六條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第十六條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第十六條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出約定，也無論章程約定的決議機關為董事會還是股東（大）會，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，決議的同意人數及簽字人員符合公司章程的約定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確約定的除外。

2.債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

信貸管理建議：

目前，銀行存在以下三種做法：一是對借款人和擔保人均不要求出具決議，除非公司章程有特殊規定；二是對借款人不要求出具決議，對擔保人要求按照公司法或公司章程的規定出具決議；三是對借款人和擔保人均要求按照公司法或公司章程的規定出具決議。通過比較分析可以看出，第一種做法是為了提高效率，提升客戶體驗感，有利于業務營銷，但是擔保人“脫保”的法律風險較大。第二種做法符合法律規定，對借款人簡化程序，對擔保人嚴格要求。第三種做法過于強調控制法律風險，顯然不利于業務營銷和拓展。因此，筆者推薦第二種做法，在符合《公司章程》規定的前提下，借款人可以不出具相關決議，擔保人必須出具相關決議。

銀行應當根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第7條的規定，按照“形式審查”的要求調整內部規范，對于公司提供擔保的應當做到以下核心要求：有擔保，必有決議；有決議，必符合章程約定。在具體業務的調查審查中，經辦人員要做到“四看”：看公章、看簽字人、看章程、看決議。

法條鏈接：

公司法第十六條 公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

民法典第五百零四條法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。

（已廢止：合同法第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。）

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第七條公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規定。法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意，但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。

案例分享：

招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛（〔2012〕民提字第156號）

本案中，招商銀行股份有限公司大連東港支行向大連振邦集團有限公司發放貸款，由大連振邦氟涂料股份有限公司提供連帶保證擔保。大連振邦氟涂料股份有限公司提出，《股東會擔保決議》中多處內容虛假，非公司真實決議，招商銀行未盡到審查義務，不承擔保證責任。

最高院認為，本案各方爭議的焦點是擔保人振邦股份公司承擔責任的界定。鑒于案涉借款合同已被一、二審法院判定有效，申請再審人對此亦無異議，故本院對案涉借款合同的效力直接予以確認。案涉《抵押合同》及《不可撤銷擔保書》系擔保人振邦股份公司為其股東振邦集團公司之負債向債權人招行東港支行作出的擔保行為。作為公司組織及公司行為當受《公司法》調整，同時其以合同形式對外擔保行為亦受合同法及擔保法的制約。案涉公司擔保合同效力的認定，因其并未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應首先從合同法相關規定出發并評判。關于合同效力，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第五十二條規定“有下列情形之一的，合同無效。……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。關于前述法律中的“強制性”，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（已廢止）（以下簡稱合同法解釋二）第十四條（已廢止）則做出如下解釋規定“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定”。因此，法律及相關司法解釋均已明確了將違反法律或行政法規中效力性強制性規范作為合同效力的認定標準之一。公司作為不同于自然人的法人主體，其合同行為在接受合同法規制的同時，當受作為公司特別規范的公司法的制約。公司法第一條開宗明義規定“為了規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法”。公司法第十六條第二款規定“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。上述規定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，故其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規定宜理解為管理性強制性規范。對違反該規范的，原則上不宜認定合同無效。另外，如作為效力性規范認定將會降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會何時召開，以什么樣的形式召開，何人能夠代表股東表達真實的意志，均超出交易相對人的判斷和控制能力范圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規則，更有違公平正義。故本案一、二審法院以案涉《股東會擔保決議》的決議事項并未經過振邦股份公司股東會的同意，振邦股份公司也未就此事召開過股東大會為由，根據公司法第十六條規定，作出案涉不可撤銷擔保書及抵押合同無效的認定，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。

在案事實和證據表明，案涉《股東會擔保決議》確實存在部分股東印章虛假、使用變更前的公司印章等瑕疵，以及被擔保股東振邦集團公司出現在《股東會擔保決議》中等違背公司法規定的情形。振邦股份公司法定代表人周某超越權限訂立抵押合同及不可撤銷擔保書，是否構成表見代表，招行東港支行是否善意，亦是本案擔保主體責任認定的關鍵。合同法（已廢止）第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道超越權限的以外，該代表行為有效。”本案再審期間，招行東港支行向本院提交的新證據表明，振邦股份公司提供給招行東港支行的股東會決議上的簽字及印章與其為擔保行為當時提供給招行東港支行的簽字及印章樣本一致。而振邦股份公司向招行東港支行提供擔保時使用的公司印章真實，亦有其法人代表真實簽名。且案涉抵押擔保在經過行政機關審查后也已辦理了登記。至此，招行東港支行在接受擔保人擔保行為過程中的審查義務已經完成，其有理由相信作為擔保公司法定代表人的周建良本人代表行為的真實性。《股東會擔保決議》中存在的相關瑕疵必須經過鑒定機關的鑒定方能識別，必須經過查詢公司工商登記才能知曉，必須諳熟公司法相關規范才能避免因擔保公司內部管理不善導致的風險，如若將此全部歸屬于擔保債權人的審查義務范圍，未免過于嚴苛，亦有違合同法、擔保法等保護交易安全的立法初衷。擔保債權人基于對擔保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基于擔保人提供的股東會擔保決議蓋有擔保人公司真實印章的事實，完全有理由相信該《股東會擔保決議》的真實性，無須也不可能進一步鑒別擔保人提供的《股東會擔保決議》的真偽。因此，招行東港支行在接受作為非上市公司的振邦股份公司為其股東提供擔保過程中，已盡到合理的審查義務，主觀上構成善意。本案周某的行為構成表見代表，振邦股份公司對案涉保證合同應承擔擔保責任。

問題13：“一人公司”作為借款人或擔保人，如何出具有效的決議

問題難度：★★

問題解答：

“一人公司”，是指公司由一個自然人或一個法人股東投資設立的有限公司。“一人公司”在銀行信貸業務中普遍存在。相較一般的有限公司而言，“一人公司”主要有以下特征：第一，只有一個股東，重大事項股東一人決策，因此，無法形成股東會決議，只能形成股東決定；第二，公司對外形成的負債，股東需要承擔連帶責任，除非股東舉證證明自己的財產與公司的財產沒有混同，例如：每年度形成審計報告并有明確的審計意見等。

“一人公司”作為借款人，簽訂的借款協議有效。除《公司章程》有特殊約定外，不需要出具相關《股東決定》。

“一人公司”作為擔保人，應當根據公司章程約定的對外擔保權限出具相應股東決定。如果公司章程沒有約定，應當由股東出具股東決定，內容包括借款的基本要素和股東明確表示同意擔保的內容。

這里需要注意一種特殊情況，即“一人公司”為自己的股東提供擔保，按照公司法的規定，被擔保的股東應當回避且不得參與表決，而“一人公司”又僅有這一名股東，導致不能出具股東決定。實務中，該問題一直存在爭議。針對這一問題，2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第十條的規定：“一人有限責任公司為其股東提供擔保，公司以違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。”該規定表明：只要“一人公司”簽訂了擔保合同且股東出具了《股東決定》，該擔保行為有效。

信貸管理建議：

基于“一人公司”的特殊性，在信貸業務中，我們提出以下信貸管理建議：無論“一人公司”作為借款人或擔保人，均應當出具《股東決定》，證明股東對于借款或擔保具有真實意思表示。另外，“一人公司”的股東負有證明個人資產與公司資產未混同的舉證責任，因此，在貸前調查中應當盡可能收集股東個人的資產信息。在貸中審查階段，要重點核實“一人公司”的經營管理情況以及與股東的關聯運營情況，防止貸款挪用或借款主體空心化導致的信用風險。

在不良貸款訴訟中，務必將股東列為共同被告，要求股東承擔連帶清償責任，尤其是國有公司、上市公司等大型優質公司全資投資設立的子公司。如果能夠將這些大型優質股東一并起訴，并確認股東承擔連帶責任，對于貸款的安全回收具有重要作用。

法條鏈接：

公司法第三十七條 股東會行使下列職權：

（一）決定公司的經營方針和投資計劃。

（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項。

（三）審議批準董事會的報告。

（四）審議批準監事會或者監事的報告。

（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案。

（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。

（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議。

（八）對發行公司債券作出決議。

（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。

（十）修改公司章程。

（十一）公司章程規定的其他職權。

對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

公司法第五十七條 本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。

公司法第六十一條 一人有限責任公司不設股東會。股東作出本法第三十七條第一款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。

公司法第六十二條 一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計。

公司法第六十三條 一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十條 一人有限責任公司為其股東提供擔保，公司以違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。公司因承擔擔保責任導致無法清償其他債務，提供擔保時的股東不能證明公司財產獨立于自己的財產，其他債權人請求該股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

案例分享：

陳某、尹某合同糾紛（〔2017〕魯07民終4949號）

尹某與京東天富公司簽訂《出借咨詢與服務協議》一份。協議約定，甲方擁有富余資金擬供出借以獲取利息收益，乙方掌握豐富的借款人資源信息并擁有專業的信用評級和管理服務平臺；甲方愿意接受乙方提供的咨詢和服務管理，由乙方撮合甲方與借款人達成借貸交易，由乙方提供與借款合同履行有關的有償服務；上述協議簽訂后，尹某于2015年7月24日分兩筆匯款，每筆5萬元，將共計10萬元匯入京東天富公司在中國工商銀行開立的160211011900011××××號賬戶內。京東天富公司收到尹某的上述款項后，一直未辦理雙方在合同中約定的事項。同時查明：京東天富公司為自然人獨資有限責任公司，其唯一股東為陳某。

尹某起訴京東天富公司解除合同，返還10萬元并承擔違約責任，同時，公司股東陳某承擔連帶保證責任。

法院認為，《中華人民共和國公司法》第六十一條規定，一人有限責任公司不設股東會。股東作出本法第三十七條第一款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。第六十二條規定，一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計。第六十三條規定，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。本案陳某作為京東天富公司的唯一股東，其主張公司財產獨立于其股東個人財產，應負相應的舉證責任。在上訴狀中，陳某雖主張公司有健全的財務管理制度、產權明晰，各項投資、預決算、個人分紅等均有書面決議及相應的財務憑證，但僅有其單方陳述，其并未提交任何有效證據證明京東天富公司的財務制度健全，亦未提交京東天富公司的財務審計報告來證明其上訴主張。故依據現有的證據及查明的事實，陳某的舉證不足以證明其關于京東天富公司的財產與其個人財產相獨立的事實，一審法院判決其對京東天富公司的債務承擔連帶責任并無不當。

問題14：最高額擔保的“最高額”是指本金最高額還是債權最高額

問題難度：★★★

問題解答：

最高額擔保是指擔保人與債權人協商一致，在最高債權額度內，對一定期間內連續發生的債權作擔保。理論上，關于最高額擔保的“最高額”存在兩種說法：一種是“本金最高額說”，認為最高額擔保的范圍包括本金以及本金產生的利息、罰息、復利和違約金等，只要本金不超過最高額，那么相應本金產生的其他債權也在擔保范圍之內。另一種是“債權最高額說”，認為最高額是指債權的合計金額，擔保的范圍包括本金以及本金產生的利息、罰息、復利和違約金等債權，這些債權的合計數超過最高額的，不在擔保范圍之內。

根據民法典第四百二十條的規定，最高額抵押權本質在于其所擔保的債權為不特定債權，且具有最高限額。最高額抵押所擔保債權的范圍，可包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金等，但總計不得超過已登記的預定最高限額，超過部分，抵押權人不能行使抵押權。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十五條規定，最高額擔保一般是指“債權最高額”，即最高債權額是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產的費用、實現債權或者實現擔保物權的費用等在內的全部債權。但是，當事人可以約定最高額為“本金最高額”，這就為銀行等金融機構發展業務提供了法律基礎。

信貸管理建議：

雖然最高院的司法解釋將最高額擔保的“最高額”原則上認定為債權最高額，但是銀行從服務實體經濟發展的角度，客觀上需要通過最高額擔保滿足企業循環使用信貸額度、循環開票等業務需求，同時，還需要將“利息、罰息、復利等債權”全部納入擔保范圍內，否則，將面臨資金損失的風險。從法律保障社會經濟發展的職能考慮，“本金最高額說”具有客觀需要。

根據筆者的實踐經驗，按照“約定本金最高額、放款債權最高額”相結合的思路，提供一種解決方案供讀者參考。

首先，在最高額擔保合同中明確約定，本合同中的最高額是指本金最高額，由本金所產生的利息、罰息、復利和違約金等均在擔保范圍之內，且享有優先受償權。

其次，在信貸審批意見中明確，“本業務采取最高額擔保方式，實際用信金額不得超過授信金額的70%”。這里設定70%的目的，是為了通過剩余未放款的30%來覆蓋未來可能產生的利息、罰息、復利和違約金等。70%是一個可變量，銀行可以根據利率和借款人信用情況進行靈活調整，一般控制在70%～90%，剩余的未放款比例至少要覆蓋1.5年的利息，因為訴訟和執行的平均周期需要1.5年。

值得注意的是，上市公司需要對外披露授信和擔保額度，它們不希望把未使用的額度對外公示，因此，上市公司一般會要求銀行設計最低的比例，甚至要求按照100%的比例提款。這就需要銀行在法律風險和業務收益之間進行平衡決策。銀行對法律風險管理的目的是實現業務的盈利，如果業務的收益率可以覆蓋違約損失率，這種做法也是可以采取的。退一步講，我們在合同中約定的“本金最高額”也是最終在訴訟中可以使用的有力證據。

最后，在不良貸款訴訟中，我們要合理測算預期的本金、利息等所有債權是否超過了登記或合同約定的“最高額”。如果沒有超過，我們的權利不存在爭議，可以按照正常訴訟程序進行。如果超過了“最高額”，要按照“本金最高額說”的思路制定訴訟策略，收集相關判例，爭取最大的權益。

法條鏈接：

民法典第四百二十條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

（已廢止：物權法第二百零三條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。）

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十五條 最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產的費用、實現債權或者實現擔保物權的費用等在內的全部債權，但是當事人另有約定的除外。登記的最高債權額與當事人約定的最高債權額不一致的，人民法院應當依據登記的最高債權額確定債權人優先受償的范圍。

（已廢止：擔保法解釋第八十三條 最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。）

案例分享：

海口明光大酒店有限公司、海口農村商業銀行股份有限公司龍昆支行金融借款合同糾紛（〔2017〕最高法民終230號）

本案中，海口農商銀行和明光酒店公司、明光管理公司對最高債權額的理解存在分歧。海口農商銀行上訴主張，此債權即貸款合同約定的貸款本金19000萬元，由本金產生的利息、復利、違約金等其他費用與本金相加即便超過最高額抵押登記的限額，海口農商銀行仍享有優先受償權。明光酒店公司、明光管理公司則認為，此債權包括本金、利息、違約金、損害賠償金等費用，所有費用總和不得超過已登記的預定最高限額。

法院認為，從海口農商銀行在海口市國土資源局辦理的最高額抵押登記及在中國人民銀行征信中心辦理的質押登記看，最高債權限額均為19000萬元。《最高額抵押合同》第4.1條雖約定抵押擔保的范圍包括主合同項下全部借款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金、實現抵押權的費用和所有其他應付的費用，但該擔保范圍內本金、利息、復利、罰息、違約金等合計已超過了登記的最高限額19000萬元。若依此，將使抵押權所擔保的債權突破最高債權額，事實上成為無限額。這與抵押人簽訂《最高額抵押合同》的合同預期不符，亦與物權法、擔保法的立法本意相悖。同時，根據物權法第二百二十二條關于最高額質權的規定，最高額質權除適用該節有關規定外，參照物權法第十六章第二節最高額抵押權的規定。同理，海口農商銀行所享有的最高額質權也不應超過最高債權額19000萬元。故一審判決第三、四、五項判令海口農商銀行在19000萬元限額內享有優先受償權，并無不當。海口農商銀行關于在登記的19000萬元限額外行使優先受償權的上訴請求，理據不足，本院不予支持。

問題15：最高額抵押業務中抵押物被查封后發放的貸款是否具有優先受償權

問題難度：★★★

問題解答：

銀行辦理最高額抵押貸款后，可以多次循環為企業發放貸款或開立具有信用敞口的票證。為了提高業務效率，客戶經理在授信到期前一般不查詢抵押物的查封狀態，直到本輪授信結束后重新辦理抵押登記時才會查詢抵押物是否查封。在最高額抵押期限內抵押物被查封后發放的貸款或開立有信用敞口的票證，具有較大的法律風險。

抵押物被查封后又發放的貸款或開立的敞口票證是否具有優先受償權，核心要判斷銀行是否知情。如果銀行不知情，后續辦理的授信業務享有優先受償權；如果銀行知情，則查封后辦理的授信業務不享有優先受償權，僅查封前辦理的業務享有優先受償權。判斷銀行是否知情，主要看法院是否將查封的信息通知銀行，或其他當事人是否有證據證明銀行知道查封的事實。

這里需要重點對“法條鏈接”部分三個主要法條的適用關系進行說明。

按照新法優于舊法的原則，當2000年施行的擔保法解釋第八十一條（且已廢止）與2008年修訂的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十七條的規定不一致時，應當適用2008年修訂的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》。

另外，民法典第四百二十三條對物權法第二百零六條第四款的內容進行了調整，將最高額抵押債權確定的情形明確為“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”。民法典的規定與《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十七條規定的內容一致。

信貸管理建議：

結合實務經驗提供以下建議供讀者參考。

第一，授信審批階段，應當在《授信審批批復》中明確：“采取最高額抵押方式的，每次放款或開證前經辦人應當查詢抵押物是否被查封，并提供查詢的書面說明”。隨著查詢渠道的多元化和便民化，目前可以通過公證處、不動產登記部門派駐銀行的服務點、不動產登記機構的線上辦事大廳等渠道查詢。

第二，要加強銀行內部行為管理，提升員工法律風險意識。如果銀行員工收到法院送達的文書，應當第一時間通知信貸人員。信貸人員在得知抵押物被查封后，應當果斷中止授信使用，直至追加新的有效擔保方式或解除抵押物查封。

第三，在訴訟中，要積極舉證證明銀行對于抵押物查封不知情的事實，具體可以參考“案例分享”中最高院的說理部分。

法條鏈接：

民法典第四百二十三條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：……

（一）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；……

（已廢止：物權法第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（四）抵押財產被查封、扣押；擔保法解釋第八十一條 最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。）

《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十七條 人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。

案例分享：

福建上杭農村商業銀行股份有限公司、王某二審（〔2018〕最高法民終787號）

本案中，雙方爭議焦點之一：關于上杭農商行最高額抵押權的債權何時確定的問題。

最高院認為，物權法第二百零六條規定：“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：……（四）抵押財產被查封、扣押……”據此，當發生抵押財產被查封、扣押的情形時，最高額抵押權所擔保債權確定。同時，查扣凍規定第二十七條規定：“人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。”據此，人民法院在查封、扣押設定有最高額抵押權的抵押物時，應當通知最高額抵押權人，最高額抵押權人自收到人民法院查封通知時起受抵押擔保的債權數額確定。上杭農商行上訴主張一審法院認定事實、適用法律錯誤均源于對物權法第二百零六條與查扣凍規定第二十七條的理解與爭議。一審法院適用物權法第二百零六條的規定，即如果出現抵押物被查封的事實，則最高額抵押權的債權數額即確定，而上杭農商行則認為應當適用查扣凍規定第二十七條的規定，即最高額抵押債權數額的確定應當以收到人民法院通知為準。本院認為，物權法第二百零六條與查扣凍規定第二十七條的規定并不沖突，物權法第二百零六條是對最高額抵押權所擔保債權確定事由作出的規定，即出現該條規定的幾項事由時，最高額抵押債權數額的確定就滿足了實體要件；而查扣凍規定第二十七條則是對最高額抵押債權數額的確定明確了具體的時間節點，即最高額抵押權擔保的債權數額自抵押權人收到人民法院通知時或從抵押權人知悉抵押物被查封的事實時起不再增加，可以理解為最高額抵押債權數額確定的程序要件。既有債權數額確定的原因事由，又有債權數額確定的時間節點，物權法與查扣凍規定的規定結合起來就解決了何事、何時最高額抵押債權數額確定這一問題。本案中，案涉抵押房產于2011年7月21日被人民法院查封且未通知抵押權人上杭農商行，榮達公司與上杭農商行簽訂的《最高額抵押借款合同》約定的貸款最后到期日為2013年5月17日，上杭農商行在案涉抵押房產被查封后于2012年5月28日、6月20日、9月19日，2013年1月9日四次向榮達公司發放貸款共計1200萬元。根據本案已經查明的事實，榮達公司與上杭農商行共發生過十三筆貸款，前九筆貸款均已償還完畢，即在上杭農商行向榮達公司發放貸款的過程中，榮達公司并未出現不能按時還款或者停止付息等資金異常情況，上杭農商行也基于榮達公司的資金正常狀態從而在《最高額抵押借款合同》約定的時間和額度范圍內繼續發放貸款，并不存在過錯。設定最高額抵押權主要目的是為連續性融資交易提供擔保，提高交易效率，若在貸款還款沒有異常情況下，要求最高額抵押權人在每次發放貸款時仍要對借款人或抵押物的狀態進行重復實質審查，則有違最高額抵押權設立的立法目的。因此，最高額抵押債權數額的確定應當以人民法院查封抵押物且抵押權人收到人民法院通知時為準更為合理。

另，根據查扣凍規第二十七條第二款的規定，若有證據證明最高額抵押權人知道人民法院對抵押物查封的事實，則最高額抵押債權數額應當從其知道查封時確定。本案中，要分析人民法院向上杭農商行才溪支行送達協助執行通知書及相關民事裁定書能否視為上杭農商行已經知悉案涉房產被查封的事實。首先，才溪支行是上杭農商行的下屬支行，其并非案涉《最高額抵押借款合同》的一方當事人，人民法院向才溪支行送達財產保全裁定及協助凍結林榮達的銀行賬號的通知并不能當然視為已向上杭農商行通知案涉房產查封的事實。其次，才溪支行雖不具有獨立法人地位，但基于銀行業的經營特殊性，其與單位的內設部門不同，支行在授權范圍內有一定的自主經營管理能力，具有相對獨立性，在本案中并無證據表明才溪支行有代表上杭農商行接收相關法律文書的權限和職責。最后，人民法院送達給才溪支行的〔2011〕閩民初字第22-2號民事裁定書的內容為“裁定凍結林榮某銀行存款5723萬元或查封、扣押等值的財產”，才溪支行簽署的《協助查詢存款通知書（回執）》和《協助凍結存款通知書（回執）》，針對的也是查詢并凍結林榮某的銀行賬戶等事項，不能苛責才溪支行應從該裁定書及相關通知書中推斷出人民法院要查封案涉上杭農商行已享有最高額抵押權的兩處房產，更不能據此推定上杭農商行知道案涉房產已經被查封的事實。

據此，因現有證據不能證明上杭農商行在最高額抵押期限和范圍內發放1200萬元貸款前知道案涉抵押房產被查封的事實，故其對案涉抵押房產處置所得價款享有優先受償權，一審判決該項認定事實和適用法律有誤，本院予以糾正。

問題16：價款優先權是“超級抵押權”嗎

問題難度：★★

問題解答：

目前，在民法典的各種解讀中，我們通常都會看到“超級抵押權”這個概念。實際上，這種說法有些夸張且不夠準確，所謂“超級抵押權”是一種通俗的說法，在理論上的概念是“價款優先權”或“動產購買價款優先權”，是指債務人以所有權保留或融資租賃等方式購入動產，出賣人或出租人以及提供融資的債權人在該動產交付后十日內辦理了動產所有權保留或融資租賃等公示，出賣人或出租人根據民法典第四百一十六條的規定享有的優先于浮動抵押權或者其他動產抵押權的優先受償權，但是留置權人除外。從上述概念中可以看出，“超級抵押權”并非“超級”，主要有兩個原因：一是出賣人、債權人或出租人必須在動產交付十日內辦理公示登記；二是留置權優先于該權利受償。

價款優先權的立法目的是通過增強對出賣人、債權人或出資人的法律保障，從而提升其交易和融資的信心，進而通過擴大融資行為增加動產的社會交易量，實現增加社會經濟總量的目的。我國以前的擔保法和物權法均未規定保護價款優先權的法律規則，但是，隨著經濟社會的發展，出賣人向買受人提供融資服務快速發展，尤其是融資租賃行業的快速發展，亟須法律保障其應有權利。該法律制度平衡了各方的利益，對于動產的出賣人或出租人而言，債權有了法律保障后可以更有信心地進行市場交易；對債務人而言，可以獲得融資購入動產，增加生產經營規模；對于在先的浮動抵押債權人，當債務人的新增負債和新增融資同時增加后，其經營效益存在提升的可能，也可能間接有利于清償各類債務，至少不會對浮動抵押債權人形成確定的不利影響。

判斷價款優先權是否成立，主要從以下兩個構成要件分析：第一，主債權是抵押物的價款，即債務人因購買動產形成的對出賣人的欠款或對出租人的租金；第二，出賣人或出租人在標的物交付后十日內必須辦理抵押登記的公示。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五十七條將“價款優先權”的權利主體規定為三類，一是在該動產上設立抵押權或者保留所有權的出賣人；二是為價款支付提供融資而在該動產上設立抵押權的債權人；三是以融資租賃方式出租該動產的出租人。第二類債權人也包括作為購買動產資產的提供方銀行。因此，該司法解釋對銀行較為有利，把銀行也納入法律保護的權益范圍之內。

信貸管理建議：

價款優先權對銀行信貸業務增加了不確定性。在以往的實務中，銀行的主要法律糾紛集中在貨物抵押業務，該領域存在三方利益的沖突——銀行依據動產浮動抵押制度設立的抵押權、貨物出售方設立的所有權保留權和融資租賃公司設立的租金優先權。在過去的法院判例中，三方均圍繞動產的歸屬進行爭論，法院遵循的主要原則是“登記在先，受償在先”。

根據民法典四百一十六條和司法解釋的規定，銀行在信貸業務中應當進行適當調整。

一是在貸前調查階段，查詢企業的核心動產資產是否存在欠款、是否設定所有權保留或融資租賃。如存在這些情況，應當對企業的資產負債表進行修正。

二是在放款階段，如果企業提供了動產抵押，應當增加類似放款條件：銀行辦理動產抵押登記十個工作日后再次查詢動產登記情況，未發現其他登記才可以放款。

三是如果銀行貸款的用途就是購買動產，那么銀行也是“超級抵押權”的權利主體，應當在借款合同中明確貸款用途和購買產品的型號、數量等關鍵信息，并按照法律規定在十日內辦理登記。

四是在不良貸款清收階段，如果貸款用途是購買該抵押動產，并于動產交付后十日內辦理了抵押登記，那么銀行作為貸款方同樣要積極爭取價款優先權，以獲得優先于其他抵押權人的受償權利。

法條鏈接：

民法典第四百一十六條 動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五十七條 擔保人在設立動產浮動抵押并辦理抵押登記后又購入或者以融資租賃方式承租新的動產，下列權利人為擔保價款債權或者租金的實現而訂立擔保合同，并在該動產交付后十日內辦理登記，主張其權利優先于在先設立的浮動抵押權的，人民法院應予支持：（一）在該動產上設立抵押權或者保留所有權的出賣人。（二）為價款支付提供融資而在該動產上設立抵押權的債權人。（三）以融資租賃方式出租該動產的出租人。買受人取得動產但未付清價款或者承租人以融資租賃方式占有租賃物但是未付清全部租金，又以標的物為他人設立擔保物權，前款所列權利人為擔保價款債權或者租金的實現而訂立擔保合同，并在該動產交付后十日內辦理登記，主張其權利優先于買受人為他人設立的擔保物權的，人民法院應予支持。同一動產上存在多個價款優先權的，人民法院應當按照登記的時間先后確定清償順序。

問題17：居住權是否對銀行住房抵押貸款業務造成不利影響

問題難度：★★

問題解答：

一段時期以來，我國房屋供應體系主要采用商品房購買和房屋租賃二元結構，并以經濟適用房、兩限房、廉租房等保障性住房為補充。其中，商品房購買能夠保障購房人長期、穩定的居住權益，但由于價格因素，難以滿足中低收入社會成員的居住需求。房屋租賃雖然價格低廉，但又存在期限較短等不確定因素。經濟適用房、兩限房、廉租房申請條件較為嚴格，對于戶籍、收入水平等不符合條件的“夾心層”人群無能為力。近年來，以分時度假、以房養老等為代表的新型住房市場不斷發展，傳統的住房供應體系已經越來越難以滿足中國特色社會主義新時代的要求。黨的十九大報告指出：“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度。”民法典物權編將居住權確定為一項法定用益物權，有效兼顧商品房購買的穩定性和房屋租賃的靈活性，有利于克服傳統二元化房屋供應體系的弊端，是一項住房領域供給側改革的重要成果，體現了以人民為中心的發展思想，對實現“人民群眾住有所居”的目標具有現實意義。從民法典第三百六十六條至三百七十一條這六個條文規定來看，我國的居住權既沿襲為達到贍養、撫養或扶養目的的傳統法律制度基礎，又拓展了其社會保障屬性，還凸顯了房屋價值利用多元化的功能，具有鮮明的時代特征。

民法典頒布前，居住權一直未被我國民事立法所承認。但面對實踐中涉及居住權的訴訟糾紛，人民法院并不能以法無明文規定為由拒絕裁判。司法實踐中，涉居住權案件主要集中在離婚、繼承、贍養以及涉公產住房、投資性住房糾紛等相關社會生活領域。如離婚后無住房一方及其未成年子女的居住權問題；訂立遺囑或遺贈人對房屋的處分意愿與居住權人的住房需求沖突問題；子女不履行贍養義務導致老年人無房可住的問題；公產住房居住人權利義務劃分不明問題，以及將居住權作為投資方式進入市場流通引發的相關權利爭議問題。在法律適用方面，各地法院在處理相關案件時適用法律也不統一，可供適用的法律包括《中華人民共和國民法通則》、合同法、物權法、老年人權益保障法、婚姻法司法解釋（一）等。

根據民法典第三百六十六條至三百七十一條的規定，居住權自登記時設立。根據物權債權兩分的基本原則，居住權合同自簽訂時成立、生效，居住權則自登記時設立。居住權合同簽訂后，雙方當事人即負有申請辦理居住權登記的義務。合同一方以居住權未辦理登記為由主張合同不成立或無效的，不應得到支持。

那么，居住權的設立，是否對抵押權造成不利影響，進而對銀行的住房抵押貸款業務造成不利影響呢？從上述分析可以看出，我國設立居住權的目的是建立多元化的住房保障體系，保障弱勢群體的居住權，是住房供給側改革的重要內容，是一項利國利民的大政策。因此，作為負有重要社會責任的商業銀行，應當全力支持這項政策的落實。另外，根據居住權登記設立的基本原則，居住權與抵押權同屬于“他項權利”的一種類型，銀行在辦理業務時，可以查詢住房是否設立居住權的情況。如果抵押權生效后設立居住權，此時的居住權類似“第二順位抵押權”，不得對抗在先登記抵押權。因此，居住權的設立，不僅不會對銀行的業務造成不利影響，相反在某些方面存在積極的影響。例如：實務中普遍存在的因居住人無其他住房導致強制執行無法騰退房屋的案件，就是因為沒有居住權公示制度的存在，導致銀行無法事先查詢居住狀況。將來不動產登記機構可以向銀行提供居住權設立的有關信息，增加了銀行信貸分析的信息數據來源，有利于銀行管理信貸風險。

信貸管理建議：

最高人民法院關于居住權的司法解釋出臺之前，銀行在辦理住房抵押貸款時，應當重點從以下方面完善信貸管理。

首先，貸前調查階段，要實地查看抵押物的實際使用者是否符合“居住權”的法定情形，并在不動產登記機關查詢是否設立了居住權登記。例如，上海市在2003年就規定可以對居住權進行登記。如果發現上述情形，不宜辦理住房抵押貸款業務。

其次，根據居住權設立的目的來看，居住權人承諾“將來在處置抵押物時主動放棄居住權”的單方承諾屬于無效行為。因此，銀行不宜采取這種方式防控風險。

最后，居住權作為一項新制度，在保障弱勢群體居住權的同時，也不會損害抵押權等保障社會經濟流轉權能的實現。作為信貸工作人員，需要在實務中持續關于有關居住權的判例，適時對我們的信貸業務做出調整。

法條鏈接：

民法典第三百六十六條 居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。

民法典第三百六十七條 設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括下列條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所。（二）住宅的位置。（三）居住的條件和要求。（四）居住權期限。（五）解決爭議的方法。民法典第三百六十八條 居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。民法典第三百六十九條 居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。民法典第三百七十條 居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理注銷登記。民法典第三百七十一條 以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。

問題18：在建工程抵押是否屬于合格抵押方式

問題難度：★★

問題解答：

根據法律規定，在建工程抵押的法律風險，主要是購房人優先權和建設工程價款優先權兩項法定優先權。購房人優先權的立法目的是保護購房人的基本居住權，屬于生存權的范疇。建設工程價款優先權的立法目的是保護建設工程應支付的工人工資和原材料費等，間接保護施工單位背后的工人的基本權利。因此，立法者認為，居住權與經營權相比，應當優先保護居住權。特殊經營權與一般抵押權相比，應當保護特殊經營權。因此，法律對這三項權利的保護順序是：購房人的優先權——建設工程價款優先權——在建工程抵押權。

因此，在建工程抵押的主要法律風險是抵押人是否對購房人和施工方履行了約定的義務。任何一方的權益沒有得到保障，都會成為在建工程抵押權實現的障礙。

信貸管理建議：

針對在建工程抵押存在的法律風險，筆者提出以下信貸管理建議。

首先，銀行不宜將在建工程抵押作為主擔保方式。基于上述分析，購房人和施工方的權益均優先于抵押權人，如果在建工程出現問題導致銀行貸款逾期，那么相應的購房人和施工方的權益很可能也會被損害。在各方進入法律程序后，法院在保障了購房人和施工方的權益后，抵押權人的利益很可能無法保障。因此，最終受到損失的很可能是作為抵押權人的銀行。

其次，應當將在建工程抵押作為銷售控制和資金回籠的風險措施。一方面，隨著消費者法律意識的提高，不具備“網簽”資格的商品房難以被消費者接受。因此，銀行要充分利用“已抵押在建工程不得辦理網簽”的管理要求，將項目的銷售權牢牢控制在自己手中。另一方面，在項目具備銷售條件后，應當與開發商積極溝通，按照“分批分次”逐步釋放在建工程的方式，使開發商盡快實現銷售，同時，按照銷售比例歸還銀行貸款。

最后，如果將抵押物作為資金回收的來源，其維權之路很漫長，可能是信貸人員無法承受的時間。銀行應當與開發主體積極溝通，在保證項目順利完工交付的前提下，實現信貸資金的回收。

如果一筆授信業務最終走到了訴訟和執行程序，即使最終收回資金，那也證明授信的決策是失敗的。任何項目貸款的安全回收，一定是基于項目本身的成功。

法條鏈接：

民法典第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

（已廢止：合同法第二百八十六條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。）

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）

一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

《執行異議和復議案件規定》第二十七條 申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。

《執行異議和復議案件規定》第二十九條 金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

案例分享：

交通銀行股份有限公司陜西省分行、郭某申請執行人執行異議之訴再審（〔2018〕最高法民申1571號）

2014年9月4日，郭某與瑞麟公司簽訂《商品房買賣合同》，約定郭某購買瑞麟君府南區×號樓××××號房屋，合同價款為62萬元（以抵頂工程款的方式支付）。2014年12月30日，交通銀行股份有限公司陜西省分行向法院申請公證執行，西安中院依據生效的債權文書《公證書》及《執行證書》作出（2014）西中執證字第00059-2號執行裁定：查封被執行人瑞麟公司所有的位于陜西省×××區東二環西側瑞麟君府南區285套房產（預售證號：臨預字201216號、臨預字201215號、臨預字201121號）；查封期限為兩年。郭某購置的房屋在上述查封之列。

最高院對本案的主要爭議焦點評析如下：

（一）郭某是否符合《執行異議和復議案件規定》第二十九條關于案外人的條件

郭某與瑞麟公司在人民法院查封之前已簽訂了合法有效的書面買賣合同，郭某所購房屋性質為居住用房，西安房管局出具的《財產查詢反饋信息表》顯示，郭某名下未登記其他房屋。《執行異議和復議案件規定》第二十九條第二項中規定的“無其他用于居住的房屋”，系買受人在被執行房屋所在地名下無其他用于居住的房屋，而不是在全國范圍內無其他用于居住的房屋。二審法院已查明郭某在陜西省無其他房產，故認定郭某名下無其他用于居住的房屋，并無不當。交行陜西分行再審申請提出，該條規定的“其名下”無其他用于居住的房屋，不僅包括購房者本人，還應包括購房者的配偶、子女名下也都沒有其他用于居住的房屋。該理由沒有法律依據，本院不予支持。

根據郭某向本院提交的情況說明、收據、商品房抵工程款協議、商品房抵工程款基本情況表等相關證據來看，西安三建建設有限公司系瑞麟君府小區的施工單位，因瑞麟公司無法按時向西安三建建設有限公司支付工程款，雙方于2014年8月10日簽訂《商品房抵工程款協議》，就工程抵款事宜達成一致。西安三建建設有限公司將案涉房屋寫于郭某名下，以沖抵工程款。《商品房抵工程款基本情況表》注明有“房號××××，郭某”。以上證據足以證明，郭某以工程抵款的方式購置了案涉房屋，可以認定為其已支付全部購房款。郭某在提供了瑞麟公司出具的《收據》后，再提供的以上這些證據能夠相互印證，與其當庭陳述的事實可一一對應，本院依法予以認定。

（二）關于本案法律適用的問題

交行陜西分行認為，本案應適用《執行異議和復議案件規定》第二十七條，其對案涉房產享有對抗案外人郭某的優先受償權，二審法院適用《執行異議和復議案件規定》第二十九條系適用法律錯誤。本院認為，《執行異議和復議案件規定》第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”從該條規定來看，原則上申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權的，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但同時規定了例外情況，即“法律、司法解釋另有規定的除外”。換言之，申請執行人對執行標的享有優先受償權的，其對抗案外人的執行異議不是絕對的，如果法律、司法解釋另有規定的，申請執行人即使對執行標的享有優先受償權，也不能對抗案外人的執行異議。本院認為，《執行異議和復議案件規定》第二十九條就是第二十七條規定的“但法律、司法解釋另有規定的除外”中的司法解釋，第二十九條與第二十七條并不矛盾，因為它是第二十七條的但書內容。第二十九條之所以作為第二十七條的但書內容，是為了優先保護符合相關情形的房屋購買者的居住權，因為從價值衡量來看，該種情形下的居住權與抵押權相比，居住權優先。本案中，郭某已在原審中承擔相應舉證責任，提供的證據足以證明其符合《執行異議和復議案件規定》第二十九條規定的情形，二審法院參照適用該條規定，根據《民事訴訟法司法解釋》第三百一十一條和第三百一十二條第一款第一項之規定，認定郭某享有足以排除強制執行的民事權益，適用法律正確。交行陜西分行認為，適用《執行異議和復議案件規定》第二十九條的前提條件是辦理商品房預售登記。該主張沒有法律依據，本院不予支持。

另，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“……建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”根據上述法律規定可以看出，建設工程的優先受償權優先于抵押權和其他債權。本案中，案涉房屋系西安三建建設有限公司基于工程價款的優先受償權，通過工程抵款方式登記于郭某名下，郭某對案涉房屋享有足以排除強制執行的權利。

據此，不論是參照適用《執行異議和復議案件規定》第二十九條還是依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條，郭某都享有足以排除強制執行的民事權利。

問題19：開發商在辦理《預售許可證》時，不動產登記機關要求銀行出具“同意預售”的書面意見，是否意味著銀行放棄了抵押權

問題難度：★★

問題解答：

銀行在辦理房地產開發貸款時，一般會要求開發商提供土地使用權抵押或者在建工程抵押。當項目具備預售條件后，開發商向房管部門申請辦理預售許可證，房管部門會要求銀行出具“同意預售的書面意見”。那么，銀行出具了“同意預售的意見”，僅僅是同意預售，還是意味著放棄了抵押權？

理論上，這種書面意見只是銀行同意為幫助開發商銷售房屋以收回貸款的意見，銀行的真實意思表示并非放棄抵押權，法律也沒有規定這種意見屬于放棄抵押權。但是，在實務中，法院從保護購房人利益和維護交易安全的角度，一般會將這種“意見”視為“銀行放棄對購房人主張抵押權優先受償權”，也就是說，銀行的抵押權仍然有效，如果房屋未出售，銀行可以主張實現抵押權優先受償。但是，如果抵押房產已出售，購房人的所有權優先于銀行的抵押權。

因此，銀行在實務中，對于出具此類“意見”的審批，應當按照“放棄”抵押權的法律后果進行評估。

信貸管理建議：

實務中，銀行在貸款未結清的情況下一般不會出具“同意解除抵押的意見”，因此，房管部門退而求其次要求銀行出具“同意預售的意見”，但是，銀行出具這類意見后，實際上已經產生了類似“同意解除抵押”的法律效果。從銀行的角度分析，銀行為了安全收回資金，必須保證開發商及時進行預售，因此，“同意預售的意見”也符合銀行的利益。如果銀行堅決要求結清貸款后解除抵押，雙方很可能陷入死循環，最終雙方均遭受損失。既然銀行出具“同意預售的意見”是符合業務實際需要的，那么，如何出具就成為關鍵的技術性問題。

根據我們以往的業務經驗，銀行在出具“同意預售的意見”時應當采取以下策略。

第一，分期、分棟、分單元出具。

第二，根據預售價格和預計銷售率，合理測算銷售回款可用于還貸的金額，要求開發商提前分期還款，做到“分次解除”和“分次還貸”的時間、金額相匹配，確保任何時點的抵押物價值或抵押率符合銀行內部規定。

第三，最后20%的抵押物釋放前，應當結清全部貸款本息。

第四，最后一批釋放的抵押物應當是具有市場銷售前景的房產，避免滯銷房產。例如，住宅和商業混合的項目中，應當把最后一批釋放的抵押物控制為住宅，而不是商業。

法條鏈接：

《北京市國土資源局、北京市建設委員會關于房地產開發項目在建工程抵押登記有關問題的通知》（京國土籍〔2007〕751號）房地產開發企業申請辦理《北京市商品房預售許可證》時，對預售項目已辦理了在建工程抵押登記的，需由抵押權人出具同意抵押房屋銷售的證明。

《廈門市商品房預售管理規定》第二十二條 預售商品房設定土地抵押權的，應當先取得抵押權人對該套商品房的登記放行證明，方可辦理商品房買賣合同登記備案。

案例分享：

哈爾濱中財房地產開發有限公司與中國農業銀行股份有限公司哈爾濱道外支行借款合同糾紛（〔2016〕最高法民申887號）

法院認為，申請人農行道外支行依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項之規定申請再審，在該事由項下，雙方爭議的焦點是：抵押權人同意抵押人銷售抵押房產的情況下，能否認定抵押權消滅。

首先，《中華人民共和國物權法》第一百七十七條規定，債權人放棄擔保物權的，擔保物權消滅。對于債權人同意抵押人轉讓抵押物的情況下，能否認定抵押權已經消滅，結合《中華人民共和國物權法》第一百九十一條“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”之規定，可以作出這樣的理解，本條確立了“抵押權人同意方可轉讓”的基本原則，如果抵押權人同意轉讓抵押物的情況下，則不應由受讓人代為清償債務，在抵押物的交換價值實現之日即喪失了物上追及力，抵押權的效力僅及于轉讓價金。本案中，農行道外支行向哈爾濱市房地產交易中心出具了《關于允許抵押人繼續售房的函》，同意轉讓抵押物，應視為放棄抵押權，此時農行道外支行對于在建房屋已不再享有抵押權，其只能對買受人支付的購房款行使價金代位權，而不能再追及于物上抵押權。至于農行道外支行因無法行使價金代位權而造成的損失，系農行道外支行與中財公司的債權債務關系，當事人應當另行主張。

其次，《中華人民共和國物權法》第一百七十條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利。”從該條規定來看，擔保物權的法律效力主要體現在享有優先受償權。抵押權作為擔保物權，其優先的內容在于抵押物的價值，而非取得抵押物的所有權，在抵押物已經轉讓的情況下，作為購買人取得的是抵押物的所有權，特別是在購房人已經支付對價，并且是善意的情況下，如果再將抵押權的負擔轉移給購房人，顯然不利于保護購房者的所有權。基于上述分析，原判決對于農行道外支行要求實現抵押權的訴訟請求未予支持，認定事實清楚，適用法律正確。

綜上，再審申請人農行道外支行的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定之情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：駁回中國農業銀行股份有限公司哈爾濱道外支行的再審申請。

問題20：按揭貸款業務中辦理的“抵押預告登記”是否享有抵押權的優先受償權

問題難度：★★★

問題解答：

銀行辦理按揭貸款業務時，主擔保方式是商品房抵押，次擔保方式是開發商的階段性保證擔保。銀行一般認為住房按揭貸款是低風險業務，主要原因是有住房作為抵押。隨著房價的一路上漲，抵押物變現能力極強，但是，有很多按揭貸款的抵押物無法變現，主要原因是按揭貸款中辦理的抵押屬于“抵押預告登記”，未取得正式的抵押權。根據民法典第二百二十一條規定及法院的相關判例，抵押預告登記并非現實的抵押權，而是對未來實現抵押權的請求權，權利人在未辦理抵押權登記之前，享有在抵押權登記條件成就時就辦理抵押登記的請求權，可以對抗他人對該抵押物的處分行為，但并非對房屋享有現實的抵押權和優先受償權。

信貸管理建議：

從上述分析可以看出，抵押預告登記是否可以享有優先受償權的依據，關鍵在于最終抵押物的物權和抵押權能否成立。如果抵押物的物權能夠確認，相應的抵押權也就能夠成立，抵押預告登記也就轉化為現實的抵押權。如果只辦理了抵押預告登記，后續未辦理正式抵押登記的，不享有優先受償權。

辦理按揭貸款時，要重點關注項目的合規性，尤其是項目“五證”辦理情況。一般情況下，如果項目“五證”齊全，再配套銀行的按揭貸款解決項目后續建設資金的需求，項目的完工風險和交付風險較小。只要項目“五證”齊全，且正常完工交付，辦理物權和抵押權登記就只是時間的問題，銀行可以在享有抵押權的條件下執行抵押物，也可以要求開發商承擔階段性保證責任。

銀行業成熟的做法是：“四證審批、五證放款”，即當項目取得《國有土地使用證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和建筑工程施工許可證后，提交銀行的授信審批機構審批；當項目取得《商品房預售許可證》后，開始辦理按揭貸款的發放。

不良貸款訴訟中，應當首先要求開發商承擔階段性保證責任，按照合同約定扣劃保證金或提起訴訟的方式追償。如果開發商資金鏈斷裂不具備代償能力，則可以申請法院對已辦理預抵押登記的商品房進行查封拍賣并以所得價款受償。實務中，大多數地區的法院對“網簽房”可以辦理查封和拍賣。但是，法院將“網簽”房產視為開發商的一般財產進行拍賣，如果存在多個債權人，銀行很難得到優先受償的權利。

法條鏈接：

民法典第二百二十一條 當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權變動的效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。

（已廢止：物權法第二十條 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。）

案例分享：

招商銀行股份有限公司武漢分行、楊某金融借款合同糾紛（〔2019〕鄂01民終7717號）

2009年12月28日，招行武漢分行與楊某、陳某、武漢市利嘉置業有限公司簽訂《個人購房借款及擔保合同》，約定：貸款金額38萬元，貸款期限120個月，抵押人自愿以所購房產（武漢市東湖新技術開發區步行街南路17號光谷世界城西班牙風情街1棟C座×層×××號）的全部權益抵押給貸款人。2010年2月1日，上述抵押房屋在武漢東湖新技術開發區房產管理局辦理《武漢市期房抵押證明》。

貸款逾期后，招行武漢分行向法院主張就抵押房產折價拍賣、變賣后優先受償。

武漢中院認為，抵押權的設立，需以抵押人擁有其具備完全物權的抵押財產，并按當事人之間的合意結果，在完善抵押權登記手續后才能成就。在預售商品房抵押貸款中，如果房屋產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成。本案中，借貸雙方通過簽署2009年12月28日《個人購房借款及擔保合同》約定，本合同簽訂時，楊某、楊某尚未辦妥產權證書，其應配合貸款人招行武漢分行及售房人利嘉置業公司辦理房屋抵押預告登記，且辦理正式抵押登記手續的條件，系以抵押人取得該商品房的產權證書而具備物權登記要件為前提。同時，雙方就不能履行抵押權本登記的違約責任作出了相應的約定。故，該部分約定內容已充分表明，當事雙方對于抵押權設立的法定條件均是知悉的。雖然楊某為向招行武漢分行進行按揭貸款時，以其購買的預售商品房作抵押，在相關房地產行政管理部門辦理了《武漢市期房抵押證明》，但在楊某至今尚未取得該套商品房的物權憑證之下，因楊某與利嘉置業公司間的房屋買賣合同并不產生終局的物權效力，該份《武漢市期房抵押證明》應是招行武漢分行為限制債務人處分訴爭不動產，保障其將來取得物權而作的登記，其性質應為抵押預告登記。據此，一審法院就該抵押證明性質的認定，并無不當。依《中華人民共和國物權法》第二十條“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”之規定，招行武漢分行并不能依據預告登記獲得現實的抵押權，其作為案涉房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記前，所享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿時，對該房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對該房屋的處分。即，預告登記不同于直接產生支配效力的抵押登記，而是抵押權預告登記權利人待房屋建成并在交付借款人后對該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。其設立目的在于期房買賣中，債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長的時間間隔，為平衡不動產交易中各方利益，維護交易安全所賦予抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力。因此，在不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件之下，抵押預告登記不產生優先受償的效力。故，招行武漢分行不能對訴爭的預售商品房行使抵押權，其認為享有抵押優先受償權的上訴觀點，本院不予支持。