二 高新技術創新與知識產權制度矛盾辨析

高新技術創新與知識產權制度發展之間存在密切的互動關系，一方面高新技術創新活動需要得到知識產權制度所提供的法律保障，另一方面高新技術創新也推動知識產權制度規則不斷發展并更為適應于技術創新的需求。多位學者從高新技術產品、高新技術企業、高新技術產業等角度對知識產權制度在促進高新技術創新中的重要作用進行解讀，提出“建立完善、有效的知識產權制度，改善知識產權保護的方式和手段，加強知識產權保護的力度”[10]，或者完善與知識產權相關的科技成果創造、產業化及信息公開技術等[11]。有學者認為中國提高專利保護強度有利于增加從其他國家進口高技術產品，特別是從技術發達國家進口國內難以生產的高技術產品。[12]考慮到國際層面技術產業鏈的不斷分化與組合，必要時可從國外通過產品進口、技術許可等方式獲得高新技術是提高我國科技水平和產品水平的重要路徑。因此，加強知識產權制度建設和完善知識產權執法機制將有力地推動高新技術創新活動，促進其轉化實施。還有學者從更為微觀的層面對提升高新技術企業知識產權管理績效等問題提出加強企業內部知識產權管理等措施。[13]我國知識產權制度的主要發展動力，已經從改革開放初期的應對外部國際貿易領域的談判壓力，轉變為國內企業（尤其是高新技術企業）及有關產業自身創新發展的內生需求。自2008年頒布《國家知識產權戰略綱要》以來，我國知識產權制度發展的主動性越來越強，《專利法》和《著作權法》已經分別進行了第四次和第三次修改，國內企業在主要知識產權法律以及相應具體制度規則（如《專利審查指南》）修改完善時積極主動發出呼聲或者提出訴求，使得法律規范能夠更好地回應企業創新發展的需求。

圖0—1 高新技術創新與知識產權制度矛盾邏輯結構圖

高新技術創新與知識產權制度之間存在“技術—政策—法律”三者互動問題，必然存在矛盾之處。[14]首先，高新技術創新與知識產權制度之間存在基本矛盾是：高新技術創新現代化與知識產權制度發展相對滯后之間的矛盾（見圖0—1）。人工智能、云計算、區塊鏈、物聯網、生物醫藥等領域的高新技術發展日新月異，各國競相在高新技術領域投入資金和在其他研發資源著力進行科技研發和技術實施，但是在高新技術知識產權保護法律制度發展方面則存在相對滯后的問題，影響了通過知識產權制度對高新技術創新進行有效地激勵和保護。

其次，在基本矛盾之下有三個方面從屬矛盾：

（1）高新技術創新類人化與知識產權創造制度相對保守之間的矛盾。高新技術創新具有類人化特點，即能夠在一定程度上模擬人類的思維或者行為。這種類人化特點主要體現在兩個方面：一是創新手段的類人化，例如人工智能可以模擬人類在智力成果領域的研發思維，生成符合《著作權法》或者《專利法》保護標準的作品或者發明[15]；二是創新結果的類人化，其中包括創新結果在智力成果表現形式方面的類人化和創新結果在有形形態方面的類人化，前者主要是包含人工智能算法的發明創造等可以在技術手段上實現人類技術活動的發明[16]，后者主要體現為人類胚胎干細胞等在生物功能上屬于人類個體雛形的發明[17]。高新技術創新類人化與知識產權創造制度相對保守之間的矛盾包括三個次級從屬層面的矛盾：高新技術類人化創新動態性與知識產權創造制度保守性之間的矛盾；高新技術類人化創新倫理觀念具體性與知識產權授權標準的抽象性之間的矛盾；高新技術產業政策進取性與知識產權創造制度保守性之間的矛盾。要解決高新技術創新類人化與知識產權創造制度相對保守之間的矛盾，需要突破傳統上“以自然人為中心”的知識產權主體規則，擴大專利授權主體、客體的范圍，使得知識產權制度內容更加豐富，為人類的發展做出貢獻。在新型冠狀病毒性肺炎（以下簡稱新冠肺炎）藥物等研發領域，應當通過積極的產業政策推動知識產權法律規則及專利審查標準的發展。同時，也應當注意防范有害技術獲得專利授權并產生負面效果的可能性。

（2）高新技術創新開放化與知識產權許可相對僵化之間的矛盾。高新技術創新具有開放化的特點，不同技術研發或者實施主體之間通過協同創新能夠實現科技研發能力及效果的大幅度提升。[18]然而，知識產權制度相對而言存在僵化的現象，尤其是“先許可，后使用”的傳統知識產權許可機制不適應高新技術創新活動開放化、靈活化、快速化的趨勢。例如，在開放創新社區中實現的開放源代碼軟件和開放源代碼硬件能夠促進計算機軟件或者3D打印產品的開放化創新，但是與傳統知識產權許可機制存在相背離的情況。[19]考慮到部分創新活動并不能產生顯著的經濟效益而主要是為下游創新活動提供技術基礎，知識產權許可談判所消耗的交易成本（包括經濟成本、時間成本、機會成本等）將嚴重阻礙許可協議的有效達成和充分實施。[20]知識產權許可機制實施問題甚至會影響對創新成果能否獲得專利授權或者其他知識產權保護的認定。在人類胚胎干細胞可專利性問題中，考慮到此類技術是下游醫療產品（如再生醫療技術）研發的必要研發工具，因此不給予其專利授權反而可能避免對下游研發活動產生過于嚴格的管制效果。[21]高新技術創新開放化與知識產權許可相對僵化之間的矛盾也包括三個次級從屬層面的矛盾：高新技術創新知識產權主體的多元化與公共許可機制缺失之間的矛盾；高新技術創新知識產權經濟收益的分散化和知識產權制度成本相對升高之間的矛盾；高新技術創新技術標準開放化與知識產權保護獨占性之間的矛盾。解決高新技術創新開放化與知識產權許可相對僵化之間的矛盾，有助于加強使用人在許可協議談判中的權利保障，需要通過構建高?？萍汲晒旌纤兄?、合理規制延展性專利許可、明確專利許可費用司法認定標準、有效適用標準制定組織的合理非歧視原則、專利侵權禁止令救濟制度等，實現專利權人權利刺激技術創新競爭和公共利益的平衡發展。

（3）高新技術實施網絡化與知識產權保護制度相對固化之間的矛盾。高新技術實施活動呈現網絡化特點：一是單個技術實施可能依賴多個網路用戶的合作行為，二是單個技術實施可能需要多個其他技術進行網絡化協同，由此才能產生使技術得到有效實施的效果。[22]然而，知識產權制度在專利許可及專利侵權判定中的既有的規則存在相對固化的問題，使其與高新技術實施活動網絡化特點存在矛盾。高新技術實施網絡化與知識產權保護制度相對固化之間的矛盾同樣存在三個次級從屬層面的矛盾：高新技術實施行為網絡化與知識產權侵權責任主體標準單一性的矛盾；高新技術實施行為跨境化與知識產權制度地域性之間的矛盾；高新技術實施行為隱蔽化與舉證責任規則僵化之間的矛盾。解決高新技術實施網絡化與知識產權保護制度相對固化之間的矛盾，需要突破傳統上網絡跨境侵權認定的困境，同時在侵權責任規制方面，調整知識產權人與侵權行為人之間在訴訟程序中的舉證責任，平衡雙方就高新技術實施所產生的利益共享與分配問題。值得注意的是，高新技術發展與商業模式更新之間的關系越來越密切，人工智能、大數據、云計算等技術對商業模式的影響也越來越顯著，能夠大幅度提高商業模式對消費者的適應性，增加技術產品或者服務的商業價值。在知識產權案件司法審判中，也呈現越來越強的商事化特點。[23]為此，有必要結合我國《民法典》和知識產權司法審判體制機制的改革對此加以回應。此外，應當加強復合型知識產權人才培養，以滿足高新技術創新所帶來的知識產權創造、運用、保護和管理中的人才需求。

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[1] 李?。骸陡咝录夹g企業涉稅風險及其稅負內控管理》，《管理觀察》2017年第32期。

[2] 李?。骸陡咝录夹g企業涉稅風險及其稅負內控管理》，《管理觀察》2017年第32期。

[3] 張為付、武齊：《外國直接投資與我國對外貿易的實證研究》，《國際貿易問題》2005年第12期。

[4] 陸文娟：《黃石市高新技術產業金融供給側改革研究》，《湖北師范大學學報》（哲學社會科學版）2017年第5期。

[5] 梁璐、劉曦昊：《高新技術企業金融資產配置與財務績效的相關性研究》，《財務與金融》2019年第5期。

[6] 陳默：《高新技術產業發展的影響因素分析》，《現代經濟信息》2016年第4期。

[7] 劉凱、于維同：《促進高新技術產業發展的法律支撐制度設計——以沈陽市為例》，《商場現代化》2015年第7期。

[8] 胡蓉：《深圳高科技大跨越帶來的啟示》，《深圳商報》2020年6月19日第A01版。

[9] 沈曉梅等：《江蘇高新技術產業效率評價與驅動因素分析——基于Malmquist-CLAD的實證檢驗》，《華東經濟管理》2020年第7期。

[10] 陳柳欽：《高新技術產業發展的知識產權支持研究》，《新疆社會科學》2007年第6期。

[11] 隋文香、張子睿：《促進高新技術產品創新的知識產權政策研究》，《科技與法律》2008年第4期。

[12] 魏浩：《知識產權保護強度與中國的高新技術產品進口》，《數量經濟技術經濟研究》2016年第12期。

[13] 唐恒等：《高新技術企業知識產權管理與績效分析》，《中國科技論壇》2011年第5期。

[14] 劉強、母運龍：《人工智能科技政策與知識產權立法互動研究》，載陳云良主編《經濟法論叢》（總第33卷），法律出版社2019年版。

[15] 劉強：《人工智能對知識產權制度的理論挑戰及回應》，《法學論壇》2019年第6期。

[16] 劉強：《人工智能算法發明可專利性問題研究》，《時代法學》2019年第4期。

[17] 參見本書第一章。

[18] 劉強、劉忠優：《協同創新戰略與專利制度互動研究》，《科技與法律》2018年第1期。

[19] 劉強：《3D打印與知識產權法》，知識產權出版社2017年版，第21頁。

[20] 劉強：《機會主義行為規制與知識產權制度完善》，《知識產權》2013年第5期。

[21] 彭耀進：《中國干細胞知識產權保護的困境與對策》，《生命科學》2016年第8期。

[22] 劉強：《技術網絡化背景下的專利侵權判定——以云計算技術專利權為視角》，《北方法學》2014年第2期。

[23] 參見本書第二章。